I. La qualification de la société en participation : une exigence probatoire renforcée
A. Les trois éléments constitutifs cumulatifs du contrat de société
La société en participation, régie par les articles 1871 à 1873 du Code civil, constitue l’une des formes les plus singulières du droit français des groupements. L’article 1871 du Code civil (Legifrance) dispose que les associés peuvent convenir que la société ne sera point immatriculée, ce qui la prive de personnalité morale et l’exonère de toute publicité légale. Pour autant, cette liberté statutaire ne saurait dispenser les parties de satisfaire aux conditions de fond posées par l’article 1832 du Code civil (Legifrance), lequel exige la réunion de trois éléments cumulatifs : des apports, une intention de collaborer sur un pied d’égalité à la réalisation d’un projet commun, et une intention de participer aux bénéfices ou aux économies ainsi qu’aux pertes pouvant en résulter. Cette exigence, qui constitue le socle de tout contrat de société, s’applique avec une rigueur particulière à la société en participation en raison de son absence de personnalité morale et de l’absence consécutive de formalisme constitutif.
Or, la jurisprudence de la chambre commerciale et des cours d’appel rappelle avec constance que ces trois éléments doivent être établis séparément et ne peuvent se déduire les uns des autres. La cour d’appel d’Orléans, dans un arrêt du 12 mars 2026 (n°24/00507) (Cour de cassation), a ainsi énoncé qu’il s’infère des articles 1832 et 1873 du Code civil que l’existence d’une société créée de fait, qui exige la réunion des éléments caractérisant tout contrat de société, nécessite l’existence d’apports, l’intention de collaborer sur un pied d’égalité à la réalisation d’un projet commun et l’intention de participer aux bénéfices ou aux économies ainsi qu’aux pertes éventuelles pouvant en résulter, ces éléments devant être établis séparément et ne pouvant se déduire les uns des autres. Cette formulation rappelle la rigueur de l’office du juge appelé à qualifier un groupement dépourvu de personnalité morale, dont l’existence même est souvent contestée par l’une des parties en présence.
Par ailleurs, la charge de la preuve incombe à celui qui se prévaut de l’existence d’une société en participation. L’article 1871, alinéa 2, du Code civil précise que la société en participation peut être prouvée par tous moyens, ce qui autorise le recours à des modes de preuve variés : échanges de courriels, messages électroniques, témoignages, voire conversations extraites de messageries instantanées. La cour d’appel d’Orléans a retenu, dans son arrêt précité, que les messages échangés via l’application WhatsApp, constatés par commissaire de justice, constituaient des éléments probants dès lors qu’aucun élément ne permettait d’établir qu’ils auraient été tronqués et que leur auteur ne les déniait pas. Cette solution, qui étend la liberté probatoire de l’article 1871 aux modes de communication contemporains, revêt une importance pratique considérable à l’ère du numérique où les échanges professionnels transitent massivement par des applications de messagerie.
L’intention de participer aux résultats, troisième élément constitutif, revêt une importance particulière dans le contentieux contemporain. L’intention de participer aux pertes ne suppose rien de plus que l’acceptation d’un aléa économique qui se traduit, en cas d’échec, par une contribution au passif social. La cour d’appel d’Orléans, dans l’arrêt du 12 mars 2026, a retenu que la société en cause avait manifesté sans ambiguïté le souhait d’exercer l’activité de négoce et sa vocation à partager un résultat qui était d’autant plus incertain que l’activité s’exerçait dans un contexte pandémique caractérisé par des contraintes d’approvisionnement et une évolution rapide des prix comme de la demande. Cette analyse rappelle que l’absence de garantie de remboursement des sommes investies constitue un indice probant de l’intention de participer aux pertes et, partant, de la qualification sociétaire du groupement.
En conséquence, la qualification de société en participation suppose une analyse rigoureuse et cumulative des trois éléments constitutifs du contrat de société, sans que la preuve de l’un puisse être inférée de l’établissement des autres. Cette exigence, rappelée avec constance par la jurisprudence contemporaine, constitue un rempart contre la requalification abusive de simples relations d’affaires en engagement sociétaire.
B. La distinction délicate entre société en participation et société créée de fait
L’article 1873 du Code civil (Legifrance) dispose que les dispositions du chapitre relatif à la société en participation sont applicables aux sociétés créées de fait. Cette assimilation légale, qui paraît d’une simplicité trompeuse, recouvre une distinction conceptuelle fondamentale entre la société en participation, qui procède d’un accord de volonté exprès ou tacite des parties de ne pas immatriculer la société, et la société créée de fait, qui résulte d’une situation de fait dans laquelle les parties se sont comportées comme des associés sans en avoir nécessairement conscience. Dans le premier cas, il existe une volonté délibérée de ne pas conférer la personnalité morale au groupement, tandis que dans le second, la qualification de société est révélée a posteriori par le juge à partir du comportement des parties.
A cet égard, la cour d’appel d’Orléans, dans l’arrêt du 12 mars 2026 précité, a procédé à une analyse minutieuse des éléments constitutifs de la société créée de fait, en examinant successivement la réalité des apports, l’existence d’une entreprise commune caractérisée par un affectio societatis, et l’intention de participer aux résultats. Elle a notamment relevé que les décisions structurantes de l’opération avaient été discutées et arrêtées conjointement par les dirigeants respectifs des deux sociétés, que ceux-ci avaient mis en place un outil de commercialisation traduisant l’organisation d’une exploitation commune, et que les parties s’étaient comportées comme des associés en participant aux choix essentiels de l’opération. La cour a ainsi constaté que la sélection des produits, les décisions d’achat, les volumes à commander, les prix d’achat et de revente ou encore les stratégies de commercialisation, c’est-à-dire toutes les décisions qui ont structuré l’activité de négoce, avaient été discutées et arrêtées conjointement, ce qui excluait la simple mise à disposition de capitaux et caractérisait une véritable exploitation commune.
Dès lors, la frontière entre la simple relation commerciale, le contrat de coopération et la société en participation apparaît ténue. La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 28 mai 2025 (n°24-13.435) (Cour de cassation), a rappelé que les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas, et que la société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, qui sont alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société. Cette solution, qui concerne certes la société en formation et non la société en participation, illustre néanmoins le principe général selon lequel l’absence de personnalité morale expose les personnes agissant au nom d’un groupement à un engagement personnel et solidaire.
Par ailleurs, la chambre commerciale de la Cour de cassation, dans trois arrêts du 29 novembre 2023 (n°22-12.865, n°22-18.295 et n°22-21.623, publiés au Bulletin) (Cour de cassation, 22-12.865 ; Cour de cassation, 22-18.295 ; Cour de cassation, 22-21.623), a posé un principe essentiel quant à la reprise des engagements souscrits pour le compte d’une société en formation : en présence d’un acte dans lequel il n’est pas expressément mentionné qu’il a été souscrit au nom ou pour le compte de la société en formation, il appartient au juge d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à cet acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas qu’il soit conclu au nom ou pour le compte de la société. Ce principe, transposable mutatis mutandis à l’appréciation de l’existence d’une société en participation occulte, confère au juge du fond un pouvoir souverain d’appréciation des indices révélant l’intention sociétaire des parties. Il s’agit là d’une garantie procédurale essentielle pour les tiers qui ont traité avec les associés sans connaître la structure juridique sous-jacente, mais aussi pour les participants eux-mêmes dont l’engagement personnel peut être révélé par le truchement d’une requalification judiciaire.
II. Le régime juridique de la société en participation : une dualité structurante
A. L’engagement des associés à l’égard des tiers : le principe de l’engagement personnel
L’absence de personnalité morale de la société en participation emporte des conséquences fondamentales sur le régime d’engagement de ses membres. L’article 1872-1, alinéa 1er, du Code civil (Legifrance) pose le principe selon lequel chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l’égard des tiers. Ce principe d’engagement personnel et individuel constitue le corollaire direct de l’absence de personnalité morale : la société, dépourvue de patrimoine propre, ne peut souscrire d’obligations en son nom, de sorte que les associés agissent nécessairement en leur qualité personnelle. Cette règle protège chaque associé des dettes contractées par les autres participants sans son consentement et préserve la confidentialité qui constitue l’attrait principal de cette forme sociale.
Toutefois, l’article 1872-1, alinéa 2, du même code prévoit un tempérament significatif à ce principe : si les participants agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas. Ce mécanisme, qui s’apparente à une théorie de l’apparence, fait peser sur les associés d’une société en participation ostensible une responsabilité solidaire lorsque la société revêt un caractère commercial, ce qui est le cas lorsque son objet social relève des actes de commerce par nature. La distinction entre société en participation occulte, dont les associés demeurent inconnus des tiers, et société en participation ostensible, dont les participants agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, est donc capitale pour déterminer l’étendue de l’engagement de chaque participant.
En second lieu, l’article 1872-1, alinéa 3, étend cette responsabilité à l’associé qui, par son immixtion, a laissé croire au cocontractant qu’il entendait s’engager à son égard, ou dont il est prouvé que l’engagement a tourné à son profit. Cette disposition, inspirée de la théorie de l’apparence, permet de protéger les tiers qui ont légitimement cru contracter avec l’ensemble des participants à la société en participation, alors même que seul l’un d’eux serait formellement engagé dans les liens du contrat. La cour d’appel de Rennes, dans un arrêt du 16 décembre 2025 (n°25/00038) (Cour de cassation), a fait application de ce principe en rappelant que les associés d’une société créée de fait, dépourvue de personnalité juridique, sont tenus personnellement des dettes contractées dans le cadre de l’activité sociale. Cet arrêt illustre la sévérité du régime d’engagement applicable aux sociétés dépourvues de personnalité morale, où la protection des tiers l’emporte sur la confidentialité souhaitée par les associés.
En ce qui concerne la propriété des biens mis à la disposition de la société, l’article 1872 du Code civil (Legifrance) prévoit qu’à l’égard des tiers, chaque associé reste propriétaire des biens qu’il met à la disposition de la société. Sont réputés indivis entre les associés les biens acquis par emploi ou remploi de deniers indivis pendant la durée de la société et ceux qui se trouvaient indivis avant d’être mis à la disposition de la société. Cette indivision conventionnelle, qui constitue l’une des originalités du régime juridique de la société en participation, permet de constituer un patrimoine affecté à l’activité sociale sans pour autant créer une personne morale distincte. Il peut en outre être convenu que l’un des associés est, à l’égard des tiers, propriétaire de tout ou partie des biens qu’il acquiert en vue de la réalisation de l’objet social. Cette faculté de convention de prête-nom, expressément prévue par le texte, est particulièrement utile dans les montages où un seul associé souhaite apparaître comme propriétaire des actifs tandis que les autres demeurent en retrait, sans pour autant renoncer à leur participation aux résultats de l’opération commune.
La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 24 janvier 2024 (n°20-13.755, publié au Bulletin) (Cour de cassation), a rappelé que la solidarité ne se présume pas et qu’il faut qu’elle soit expressément stipulée, cette règle ne cessant que dans les cas où la solidarité a lieu de plein droit en vertu d’une disposition de la loi. Cette décision, bien que rendue en matière de cession de parts sociales, illustre la rigueur avec laquelle la Cour de cassation apprécie les conditions de la solidarité, ce qui trouve un écho direct dans le régime de l’article 1872-1 du Code civil où la solidarité entre associés d’une société en participation ostensible à caractère commercial opère de plein droit. L’opposition entre la solidarité légale, qui s’impose en présence d’une société en participation ostensible à caractère commercial, et la solidarité conventionnelle, qui doit être expressément stipulée dans tous les autres cas, constitue l’une des lignes de partage les plus significatives du régime de cette forme sociale.
Dès lors, le régime d’engagement des associés à l’égard des tiers révèle une dualité structurante au sein de la société en participation : d’un côté, l’absence de personnalité morale protège chaque associé des dettes contractées individuellement par les autres ; de l’autre, le caractère ostensible de la société et son éventuelle commercialité exposent l’ensemble des participants à une responsabilité solidaire qui peut se révéler redoutable en pratique. Cette dualité impose aux praticiens une vigilance particulière dans la rédaction des conventions régissant la société en participation, notamment quant à la détermination de son caractère occulte ou ostensible et à la nature civile ou commerciale de son objet social.
B. La dissolution et la liquidation de la société en participation : un contentieux en développement
La dissolution de la société en participation obéit à des règles spécifiques, dictées par l’article 1872-2 du Code civil (Legifrance), aux termes duquel, lorsque la société en participation est à durée indéterminée, sa dissolution peut résulter à tout moment d’une notification adressée par l’un des associés à tous les associés, pourvu que cette notification soit de bonne foi et non faite à contretemps. Cette faculté de dissolution unilatérale, qui contraste avec les exigences de la dissolution des sociétés dotées de la personnalité morale, reflète la nature fondamentalement contractuelle de la société en participation et sa dépendance à l’égard de l’intuitu personae entre associés. La condition de bonne foi, qui constitue le seul tempérament à cette faculté, emporte que l’associé qui notifie la dissolution ne saurait le faire dans l’intention de nuire aux autres participants ou de s’approprier indûment les fruits de l’entreprise commune.
L’article 1872-2, alinéa 2, précise qu’à moins qu’il n’en soit autrement convenu, aucun associé ne peut demander le partage des biens indivis en application de l’article 1872 tant que la société n’est pas dissoute. Cette règle protectrice de l’entreprise commune interdit à un associé de provoquer le partage des biens indivis affectés à l’activité sociale sans avoir préalablement obtenu la dissolution du groupement, ce qui garantit la continuité de l’exploitation tant que le lien sociétaire subsiste. Les associés peuvent toutefois déroger à cette règle par une convention contraire, ce qui leur permet d’organiser contractuellement les modalités de sortie de l’indivision avant même la dissolution de la société.
La cour d’appel d’Orléans, dans l’arrêt du 12 mars 2026 précité, a constaté que l’activité commune des parties avait un caractère conjoncturel lié à la période de pandémie et que cette activité avait cessé, ce qui justifiait le prononcé de la dissolution de la société créée de fait. Elle a en outre rappelé que la mésentente des associés avait entraîné la paralysie de la société à partir de l’automne 2021, lorsqu’il est apparu que les stocks n’étaient plus vendables et que l’activité était devenue déficitaire. Cette décision illustre le rôle du juge dans le prononcé de la dissolution de la société en participation ou de la société créée de fait lorsque les conditions de fonctionnement normal du groupement ne sont plus réunies, que ce soit en raison de l’extinction de l’objet social ou de la disparition de l’affectio societatis.
Par ailleurs, la liquidation de la société en participation obéit aux règles applicables aux sociétés dotées de la personnalité morale, par renvoi de l’article 1871-1 du Code civil, qui dispose que, sauf disposition contraire, chaque associé est réputé avoir conservé la propriété des biens qu’il a mis à la disposition de la société, et que les rapports entre associés sont régis, en tant que de raison, soit par les dispositions applicables aux sociétés civiles, soit par celles applicables aux sociétés en nom collectif si la société a un caractère commercial. La cour d’appel d’Orléans a fait application de cette règle en précisant que, par application des articles 1871-1 et 1873 du Code civil, les rapports entre les deux associées d’une société créée de fait à caractère commercial sont régis par les dispositions applicables aux sociétés en nom collectif, ce qui emporte des conséquences significatives sur l’étendue de l’obligation aux dettes sociales et la contribution aux pertes. Cette qualification a pour effet de soumettre les associés au régime de la responsabilité indéfinie et solidaire du passif social, propre aux sociétés en nom collectif, ce qui constitue une aggravation notable de leur situation par rapport à celle qui résulterait d’une simple société en participation occulte.
Le contentieux de la liquidation des sociétés en participation et des sociétés créées de fait connaît un développement significatif devant les juridictions consulaires, notamment en raison de la difficulté de reconstituer les comptes d’une structure dépourvue de comptabilité autonome. Dans l’arrêt précité du 12 mars 2026, la cour d’appel d’Orléans a ordonné une mesure d’expertise judiciaire, avant dire droit sur la demande principale en restitution d’apport et la demande reconventionnelle en contribution aux pertes, en confiant à l’expert la mission de reconstituer l’actif et le passif de l’entreprise commune, de déterminer les recettes et les charges, et de proposer un compte de liquidation entre les parties sur la base de leurs apports respectifs. Cette solution pragmatique témoigne de la complexité probatoire inhérente au contentieux des sociétés sans personnalité morale et illustre le rôle central de l’expertise judiciaire dans la résolution de tels litiges. Elle invite également les praticiens à recommander la tenue d’une comptabilité, même simplifiée, pour toute société en participation d’une certaine envergure, afin de prévenir les difficultés probatoires lors de la dissolution.
En conséquence, le régime de la dissolution et de la liquidation de la société en participation, bien que principalement gouverné par la liberté contractuelle des associés, révèle une intervention croissante du juge appelé à pallier les carences de l’organisation conventionnelle et à trancher les contestations portant sur la qualification du groupement, la détermination des apports respectifs et l’établissement des comptes entre associés. Cette tendance jurisprudentielle traduit une certaine normalisation du contentieux de la société en participation, qui tend à se rapprocher, dans ses mécanismes de résolution des différends, de celui des sociétés dotées de la personnalité morale.
Conclusion
La société en participation demeure un instrument juridique d’une remarquable souplesse, dont la pratique atteste de la vitalité. Absence de personnalité morale, liberté de fonctionnement et confidentialité constituent ses atouts majeurs, auxquels répondent des exigences probatoires renforcées quant à la qualification du groupement et un régime d’engagement personnel des associés à l’égard des tiers. La jurisprudence contemporaine de la chambre commerciale et des cours d’appel, illustrée par l’arrêt de la cour d’appel d’Orléans du 12 mars 2026, confirme que l’existence d’une société en participation ou d’une société créée de fait ne peut être retenue qu’au prix d’une démonstration rigoureuse et cumulative de ses éléments constitutifs, à savoir les apports, l’affectio societatis et la participation aux résultats. A cet égard, la frontière entre la simple relation d’affaires et le contrat de société demeure un enjeu contentieux majeur, que la pratique contractuelle se doit d’anticiper par une rédaction soignée des conventions entre parties et par la mise en place d’une organisation comptable adaptée à l’envergure de l’opération commune.
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