I. Le congé, acte extrajudiciaire aux mentions substantielles impératives dont le non-respect engage l’avenir même du droit au renouvellement du preneur
A. Le formalisme légal du congé : acte extrajudiciaire et mentions obligatoires à peine de nullité
L’article L. 145-9 du code de commerce énonce, dans sa rédaction constante depuis la loi du 18 juin 2014, que les baux de locaux soumis au statut des baux commerciaux ne cessent que par l’effet d’un congé donné six mois à l’avance ou d’une demande de renouvellement (article L. 145-9 du code de commerce). Le texte précise immédiatement que le congé doit être donné par acte extrajudiciaire et doit, à peine de nullité, préciser les motifs pour lesquels il est donné et indiquer que le locataire qui entend, soit contester le congé, soit demander le paiement d’une indemnité d’éviction, doit saisir le tribunal avant l’expiration d’un délai de deux ans à compter de la date pour laquelle le congé a été donné. Cette double exigence de forme et de fond constitue la pierre angulaire du dispositif légal protégeant le preneur à bail commercial, dont le fonds de commerce dépend entièrement de la stabilité du droit au bail. Par ailleurs, le législateur a entendu déroger aux articles 1736 et 1737 du code civil, qui prévoient un régime de résiliation par tacite reconduction ou par simple notification, précisément pour offrir au locataire commercial une protection renforcée que le droit commun du louage ne lui garantirait pas.
Le formalisme de l’acte extrajudiciaire s’impose comme une condition de validité du congé. L’acte doit être signifié par un commissaire de justice, conformément aux dispositions du code des procédures civiles d’exécution, et ne saurait être remplacé par une simple lettre recommandée ou un courrier électronique. À cet égard, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler, dans un arrêt du 27 mars 2025 aux termes duquel « le congé doit être donné par acte extrajudiciaire et doit, à peine de nullité, préciser les motifs pour lesquels il est donné », la rigueur de cette exigence formelle (Cass. 3e civ., 27 mars 2025, n° 23-20.030, Publié au Bulletin). L’arrêt souligne que les mentions obligatoires du congé, incluant l’indication du délai de prescription biennale, participent d’un formalisme directif qui conditionne la validité même de l’acte. Dès lors, l’absence de l’une quelconque de ces mentions substantielles entraîne la nullité du congé, sans que le bailleur puisse s’en prévaloir pour mettre fin au bail ou pour opposer au preneur la prescription biennale de son action.
La troisième chambre civile a également précisé, dans un arrêt du 4 juillet 2024, que la question de la nullité du congé relève de la compétence du juge du fond et ne constitue pas une difficulté sérieuse relevant du juge des référés (Cass. 3e civ., 4 juillet 2024, n° 22-17.324, Publié au Bulletin). La Cour de cassation y affirme que le congé, acte juridique autonome et distinct du bail, obéit à un régime de nullité propre, distinct de la nullité du contrat de bail lui-même. En conséquence, le juge saisi d’une contestation de la validité du congé doit examiner les mentions substantielles de cet acte indépendamment de toute considération relative à la validité du contrat de bail originaire. Cette autonomie du congé par rapport au contrat de bail renforce l’importance du formalisme qui l’entoure, car la nullité du congé rejaillit directement sur le droit du preneur au renouvellement et, partant, sur le maintien de son fonds de commerce dans les lieux loués.
B. Les conséquences contentieuses du non-respect du formalisme du congé : entre nullité, requalification et prescription biennale
La sanction du non-respect du formalisme du congé ne se limite pas à sa nullité. La jurisprudence récente de la troisième chambre civile a enrichi le contentieux en précisant les conséquences qu’emporte un congé, même valable en la forme, lorsqu’il est assorti de clauses et conditions nouvelles. L’arrêt du 11 janvier 2024 constitue à cet égard une décision de principe, dont il résulte que le congé délivré par le bailleur avec offre de renouvellement à des clauses et conditions différentes du bail expiré, hors le prix, s’analyse en un refus de renouvellement ouvrant droit au profit du preneur à une indemnité d’éviction. La Cour énonce que « le congé avec offre de renouvellement à des clauses et conditions différentes du bail expiré, hors le prix, doit s’analyser en un congé avec refus de renouvellement » (Cass. 3e civ., 11 janvier 2024, n° 22-15.661, Publié au Bulletin). Cette requalification contentieuse emporte des conséquences financières considérables, puisqu’elle oblige le bailleur à verser au preneur évincé une indemnité d’éviction destinée à réparer le préjudice causé par la perte du fonds de commerce.
La question de la prescription de l’action en paiement de l’indemnité d’éviction constitue le second volet contentieux majeur attaché au formalisme du congé. L’article L. 145-9 du code de commerce impose au locataire qui entend demander le paiement d’une indemnité d’éviction de saisir le tribunal avant l’expiration d’un délai de deux ans à compter de la date pour laquelle le congé a été donné. Cette prescription biennale, également applicable à l’action en contestation du congé, est d’une rigueur que la troisième chambre civile n’a cessé de réaffirmer. Dans un arrêt du 12 février 2026 publié au Bulletin, la Cour de cassation a censuré une cour d’appel qui avait écarté la prescription en se fondant sur la mauvaise foi du bailleur, en énonçant que « la mauvaise foi du bailleur n’est pas une cause d’interruption ou de suspension de la prescription biennale de l’action en paiement de l’indemnité d’éviction, laquelle court à compter de la date d’effet du congé même lorsqu’il est délivré avec offre d’indemnité d’éviction » (Cass. 3e civ., 12 février 2026, n° 24-10.578, Publié au Bulletin). Cette solution marque une intransigeance remarquable de la haute juridiction à l’égard du délai de prescription, qui n’admet ni interruption ni suspension du seul fait d’un comportement déloyal du bailleur, le preneur demeurant tenu de saisir le tribunal dans le délai imparti.
Par ailleurs, la troisième chambre civile a précisé, dans le prolongement de cette jurisprudence, que la contestation du congé par le preneur est interruptive du délai de prescription biennale. L’arrêt du 4 juin 2026 rappelle que « l’assignation en contestation du congé constitue une cause d’interruption de la prescription biennale de l’action en fixation de l’indemnité d’éviction » (Cass. 3e civ., 4 juin 2026, n° 24-21.573). Cette précision revêt une importance pratique considérable pour le preneur, qui doit, dès la réception du congé, faire le choix stratégique d’assigner le bailleur pour contester le congé ou pour solliciter la fixation judiciaire de l’indemnité d’éviction, à peine de forclusion. Or, cette alternative contentieuse place le preneur dans une situation délicate, car le délai de deux ans, s’il peut paraître généreux, est en réalité rapidement écoulé lorsque les parties échangent des correspondances ou tentent des négociations amiables, lesquelles, en l’absence de reconnaissance non équivoque du droit du preneur par le bailleur, n’interrompent pas la prescription.
II. Le commandement visant la clause résolutoire, entre exigences formelles d’ordre public et contrôle judiciaire renforcé par la loi du 26 mai 2026
A. La mention impérative du délai d’un mois, condition de validité substantielle du commandement sanctionnée par le mécanisme du réputé non écrit
L’article L. 145-41 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, dispose que toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux et que le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai (article L. 145-41 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026). La loi nouvelle ajoute deux précisions essentielles : d’une part, l’octroi de délais de paiement et la suspension des effets de la clause résolutoire pour non-paiement des loyers sont conditionnés à la capacité du preneur à régler la dette locative et à la reprise du versement intégral du loyer courant avant la date de la première audience ; d’autre part, ces dispositions s’appliquent aux demandes tendant à la suspension des effets de la clause résolutoire introduites à compter de l’entrée en vigueur de la loi. Le législateur a ainsi entendu restreindre le pouvoir d’appréciation souverain des juges du fond en matière d’octroi de délais de paiement, tout en maintenant la protection essentielle que constitue l’exigence d’un commandement préalable mentionnant le délai d’un mois.
La troisième chambre civile avait, antérieurement à la réforme, déjà consacré une interprétation rigoureuse des exigences formelles du commandement visant la clause résolutoire. Par un arrêt du 6 novembre 2025 rendu en formation de section et publié au Bulletin, la Cour de cassation a jugé que « la mention, dans la clause résolutoire d’un bail commercial, d’un délai inférieur à un mois après commandement resté infructueux pour que la clause joue, a pour effet de faire échec aux dispositions d’ordre public de l’article L. 145-41 du code de commerce », une telle clause étant donc, par application de l’article L. 145-15 du code de commerce, « réputée non écrite en son entier » (Cass. 3e civ., 6 novembre 2025, n° 23-21.454, Publié au Bulletin). Cette solution, d’une sévérité remarquable, conduit à l’anéantissement rétroactif de la clause résolutoire dans son intégralité, et non à la simple réduction du délai stipulé au délai légal d’un mois. Le mécanisme du réputé non écrit, codifié à l’article L. 145-15 du code de commerce, trouve ainsi à s’appliquer non seulement aux clauses qui font échec au droit au renouvellement, mais également à celles qui contreviennent aux dispositions impératives régissant la clause résolutoire, notamment l’article L. 145-41, expressément visé par le texte (article L. 145-15 du code de commerce).
L’imprescriptibilité de l’action tendant à voir réputer non écrite une clause constitue un atout contentieux majeur pour le preneur. La troisième chambre civile a, en effet, déduit du caractère d’ordre public des dispositions du statut des baux commerciaux que l’action tendant à faire constater le caractère réputé non écrit d’une clause qui y contrevient est imprescriptible. En conséquence, le preneur peut, à tout moment de l’exécution du bail et même après l’acquisition de la clause résolutoire, se prévaloir de cette sanction pour contester l’efficacité du commandement délivré en application d’une clause irrégulière. Dès lors, la vigilance s’impose lors de la rédaction du bail commercial, car l’insertion d’une clause résolutoire stipulant un délai inférieur à un mois expose le bailleur à l’anéantissement rétroactif de cette stipulation essentielle, le privant de toute possibilité de se prévaloir de la résiliation de plein droit.
Par ailleurs, le commandement doit, à peine de nullité, viser la clause résolutoire insérée au bail et contenir un décompte précis des sommes réclamées. À cet égard, la troisième chambre civile a rappelé, dans un arrêt du 29 janvier 2026, que le commandement visant la clause résolutoire est dépourvu de fondement lorsque le bailleur ne justifie pas de l’existence et du montant des charges dont il réclame le paiement (Cass. 3e civ., 29 janvier 2026, n° 24-14.982, Publié au Bulletin). La Cour énonce que le bailleur doit, pour conserver les sommes versées au titre des provisions sur charges par le locataire ou pour obtenir le paiement de charges, justifier de l’existence et du montant de celles-ci, et qu’il doit, pour satisfaire à son obligation de communication des justificatifs du montant des charges, les adresser au locataire qui lui en fait la demande sans pouvoir seulement les tenir à sa disposition. Cette exigence de communication effective des justificatifs de charges, et non de simple mise à disposition, renforce le formalisme probatoire dont s’entoure le commandement, car un commandement fondé sur des charges non justifiées est inopérant et ne peut produire l’effet résolutoire escompté par le bailleur.
B. L’office du juge dans le contrôle du commandement : suspension judiciaire de la clause résolutoire et autonomie de l’exception d’inexécution
Le second alinéa de l’article L. 145-41 du code de commerce confère au juge le pouvoir, lorsqu’il est saisi d’une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l’article 1343-5 du code civil, d’accorder des délais de paiement au preneur et de suspendre la réalisation et les effets de la clause résolutoire, lorsque la résiliation n’est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l’autorité de la chose jugée. La troisième chambre civile a donné de ce texte une interprétation extensive dans un arrêt du 6 février 2025, en jugeant que « la suspension des effets d’une clause résolutoire peut être décidée par le juge, quel que soit le manquement à ses obligations reproché au locataire » (Cass. 3e civ., 6 février 2025, n° 23-18.360, Publié au Bulletin). La Cour de cassation a ainsi censuré une cour d’appel qui avait refusé d’examiner la demande de délais formée par le preneur au motif que la clause résolutoire sanctionnait un manquement à une obligation de faire, et non un défaut de paiement des loyers. Cette solution étend considérablement le pouvoir du juge, qui peut suspendre les effets d’une clause résolutoire sanctionnant aussi bien le défaut d’exploitation du fonds que l’inexécution de travaux ou la violation de la clause de destination des lieux.
Or, la loi du 26 mai 2026 est venue tempérer cette jurisprudence en ajoutant à l’article L. 145-41 que « l’octroi de délai de paiement et la suspension des effets de la clause résolutoire pour non-paiement des loyers sont, par ailleurs, conditionnés à la capacité du preneur à régler la dette locative et à la reprise du versement intégral du loyer courant avant la date de la première audience ». Cette double condition, qui ne s’applique qu’aux clauses résolutoires pour impayés, introduit une limitation significative de l’office du juge en matière de délais de paiement, en subordonnant l’octroi de ces délais à une démonstration préalable par le preneur de sa capacité contributive effective. Le législateur a ainsi entendu éviter que les juges n’accordent des délais à des preneurs dans l’incapacité manifeste de régler leur dette, ce qui n’aurait pour effet que de différer artificiellement la résiliation tout en aggravant le passif locatif.
Parallèlement au mécanisme légal de suspension, la troisième chambre civile a consacré, dans un arrêt du 18 septembre 2025, l’autonomie de l’exception d’inexécution comme moyen de défense opposable par le preneur à la demande du bailleur fondée sur la clause résolutoire. La Cour énonce que « le preneur peut se prévaloir d’une exception d’inexécution pour refuser, à compter du jour où les locaux sont, en raison du manquement du bailleur à ses obligations, impropres à l’usage auquel ils étaient destinés, d’exécuter son obligation de paiement des loyers sans être tenu de délivrer une mise en demeure préalable » (Cass. 3e civ., 18 septembre 2025, n° 23-24.005, Publié au Bulletin). Cette solution consacre la dispense de mise en demeure préalable à l’exercice de l’exception d’inexécution, le preneur pouvant opposer au bailleur l’inexécution de ses propres obligations sans avoir à le mettre préalablement en demeure d’exécuter. En conséquence, le bailleur qui délivre un commandement visant la clause résolutoire à un preneur dont les locaux sont impropres à leur usage en raison d’un manquement du bailleur à son obligation de délivrance se heurte à une contestation recevable, fondée sur l’exception d’inexécution, qui fait obstacle à l’acquisition de la clause résolutoire.
Le prolongement de cette construction prétorienne est intervenu avec l’arrêt du 5 mars 2026, dans lequel la troisième chambre civile précise l’office du juge face à l’exception d’inexécution opposée à une clause résolutoire pour défaut de paiement des loyers. La Cour de cassation impose au juge, saisi par le bailleur d’une demande de constatation de l’acquisition de la clause résolutoire à laquelle le preneur oppose une exception d’inexécution, de vérifier le bien-fondé de cette exception, « peu important que le locataire n’ait pas demandé en justice des délais de paiement dans le mois de la délivrance du commandement » (Cass. 3e civ., 5 mars 2026, n° 24-15.820, Publié au Bulletin). Cette décision marque une étape supplémentaire dans la consolidation de l’autonomie de l’exception d’inexécution par rapport au mécanisme de la clause résolutoire, en affirmant que le juge ne peut se borner à constater l’acquisition de la clause résolutoire sans avoir préalablement examiné le bien-fondé de l’exception d’inexécution invoquée par le preneur. Dès lors, le commandement visant la clause résolutoire ne constitue plus, à lui seul, un instrument irrésistible entre les mains du bailleur, car le juge du fond est tenu de contrôler la régularité formelle du commandement et, le cas échéant, le bien-fondé de l’exception d’inexécution que le preneur lui oppose.
La combinaison de ces arrêts dessine un équilibre contentieux nouveau, dans lequel le formalisme du commandement et du congé se trouve renforcé, tandis que l’office du juge s’enrichit d’un pouvoir de contrôle substantiel sur les conditions d’acquisition de la clause résolutoire. Le bailleur qui entend se prévaloir de la résiliation de plein droit du bail commercial doit désormais s’assurer non seulement de la régularité formelle du commandement, notamment de la mention expresse du délai d’un mois et de la justification précise des sommes réclamées, mais également de la capacité du preneur à opposer une exception d’inexécution fondée sur un manquement du bailleur à ses propres obligations contractuelles, en particulier son obligation continue de délivrance, dont la troisième chambre civile a rappelé le caractère permanent dans un arrêt du 5 mars 2026 publié au Bulletin.
Conclusion
L’analyse croisée du formalisme du congé et du commandement visant la clause résolutoire révèle, à la lumière des arrêts rendus par la troisième chambre civile de la Cour de cassation entre 2024 et 2026, une double évolution d’une importance pratique considérable pour les praticiens du droit des baux commerciaux. D’une part, le formalisme protecteur qui entoure l’acte extrajudiciaire du congé, consacré par l’article L. 145-9 du code de commerce, trouve dans la jurisprudence récente un renforcement constant, la Cour de cassation veillant à ce que les mentions substantielles de l’acte soient scrupuleusement respectées, à peine de nullité, et à ce que la prescription biennale ne soit écartée par aucun motif étranger aux causes légales d’interruption ou de suspension. D’autre part, le commandement visant la clause résolutoire est soumis à des exigences formelles d’ordre public dont la violation est sanctionnée par le mécanisme radical du réputé non écrit, qui anéantit rétroactivement la clause irrégulière en son entier, privant ainsi le bailleur de toute possibilité de résiliation de plein droit. La loi du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique a, quant à elle, ajouté à cet édifice une nouvelle strate de protection en conditionnant l’octroi des délais de paiement à la démonstration par le preneur de sa capacité contributive, tout en consolidant le pouvoir de suspension du juge. En toute hypothèse, la rédaction et la mise en œuvre des actes extrajudiciaires que sont le congé et le commandement requièrent une vigilance accrue, car la moindre irrégularité formelle expose le bailleur à la nullité de l’acte ou à l’anéantissement de la clause résolutoire dont il entendait se prévaloir.
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