I. La réforme du Delaware : un infléchissement sans précédent du contrôle juridictionnel des conflits d’intérêts
A. L’ampleur de la refonte du Delaware General Corporation Law
Le 1er août 2026 est entrée en vigueur la réforme la plus substantielle du Delaware General Corporation Law (DGCL) depuis plus d’un demi-siècle. Adoptée par le gouverneur Matt Meyer sous la forme du Senate Bill 21, cette législation modifie en profondeur deux dispositions cardinales du droit des sociétés delawarien : la section 144, relative aux transactions entre la société et ses dirigeants ou actionnaires de contrôle, et la section 220, qui régit le droit d’accès des actionnaires aux livres et registres sociaux. L’ampleur de cette refonte, dont la presse économique française s’est fait l’écho dès le 1er août 2026, justifie un examen comparatiste attentif, tant le Delaware constitue, pour le droit américain des sociétés, ce que la combinaison du Code civil et du Code de commerce représente pour le droit français. Selon le Harvard Law School Forum on Corporate Governance, cette réforme constitue, par son ampleur et par la rapidité de sa mise en oeuvre, un tournant historique dans l’équilibre entre protection des actionnaires minoritaires et liberté de gestion des organes dirigeants (Harvard Law School Forum on Corporate Governance, 24 juin 2026).
La section 144 révisée du DGCL substitue à l’ancien standard de « entire fairness » — qui imposait au juge un contrôle approfondi du caractère équitable des transactions conflictuelles — un mécanisme de validation par comité d’administrateurs indépendants ou par vote des actionnaires désintéressés. Désormais, une transaction entre une société et son actionnaire de contrôle se trouve immunisée contre toute remise en cause juridictionnelle dès lors qu’elle a été approuvée par un comité spécial composé d’administrateurs indépendants et pleinement informés, ou par un vote majoritaire des actionnaires minoritaires. Cette évolution, qualifiée par le Harvard Law School Forum on Corporate Governance de transformation majeure du paysage des obligations fiduciaires, réduit substantiellement la portée du contrôle judiciaire des conflits d’intérêts, en confiant aux mécanismes internes de gouvernance une fonction de validation que le juge assumait jusqu’alors.
La révision de la section 220 emporte, quant à elle, une restriction significative du droit d’accès des actionnaires aux documents sociaux. Le législateur delawarien a circonscrit l’objet des demandes de communication aux seuls documents formellement identifiés et rattachés à une finalité propre — « proper purpose » — strictement définie. Cette restriction procédurale rend plus difficile, pour les actionnaires minoritaires, la constitution d’un dossier précontentieux permettant d’étayer une action en responsabilité contre les dirigeants ou les actionnaires de contrôle. Plusieurs commentateurs, notamment la Columbia Law School Blue Sky Blog, ont souligné que cette réforme risquait de compromettre l’effectivité du contrôle juridictionnel des décisions sociales en privant les demandeurs des instruments probatoires nécessaires à l’exercice de leurs droits.
La Cour suprême du Delaware a, par un arrêt rendu le 10 juillet 2026, validé la constitutionnalité de ce dispositif, y compris son application rétroactive aux transactions conclues antérieurement à son entrée en vigueur. Cette décision, qui clôt une séquence contentieuse intense marquée par la menace de plusieurs grandes entreprises cotées de transférer leur siège social hors du Delaware — phénomène désormais désigné sous l’appellation de « DExit » —, consacre un basculement significatif du curseur entre protection des minoritaires et liberté de gestion des organes sociaux. Le législateur delawarien a délibérément choisi de restreindre le standard de contrôle juridictionnel pour préserver l’attractivité de son droit des sociétés face à la concurrence normative d’autres États fédérés, notamment le Texas et le Nevada. Plusieurs études doctrinales, notamment celles publiées par le cabinet Sidley Austin et le cabinet Potter Anderson, confirment que cette réforme marque une rupture fondamentale avec la tradition jurisprudentielle delawarienne qui, depuis l’arrêt fondateur Weinberger v. UOP, Inc. de 1983, imposait un contrôle judiciaire rigoureux des transactions entre sociétés et actionnaires de contrôle.
La portée de cette réforme dépasse le seul cadre du droit américain. Elle constitue un cas d’école de concurrence normative entre ordres juridiques : confronté à la menace de voir les grandes entreprises cotées migrer vers des États plus permissifs, le législateur delawarien a choisi d’aligner son droit sur les standards les moins protecteurs, déclenchant ce que la doctrine américaine qualifie de « race to the bottom » — une course au moins-disant réglementaire. Le droit français des sociétés, qui n’est pas exposé à une concurrence normative interne comparable, demeure protégé de cette dynamique de nivellement par le bas, mais il ne saurait pour autant ignorer la pression concurrentielle qu’exercent, à l’échelle européenne et internationale, les ordres juridiques les plus libéraux.
B. La contractualisation du droit des sociétés et ses risques systémiques
Cette refonte législative s’inscrit dans un mouvement plus large de contractualisation du droit des sociétés américain, dont les fondements théoriques remontent à l’analyse économique du droit. Le postulat — explicitement assumé par le législateur delawarien — est que les associés sont les mieux placés pour apprécier, par voie conventionnelle ou par le jeu des mécanismes internes de gouvernance, l’opportunité des transactions auxquelles la société est partie. Le droit étatique se retire au profit de l’autonomie des parties, cantonnant l’intervention du juge aux hypothèses résiduelles dans lesquelles aucun mécanisme interne de validation n’a fonctionné.
Or, cette évolution n’est pas sans risques systémiques. La doctrine américaine la plus autorisée, sous la plume notamment de professeurs de la Columbia Law School et de la Harvard Law School, a mis en garde contre le danger d’un désarmement du contrôle juridictionnel face aux conflits d’intérêts les plus graves. Lorsque le conseil d’administration est lui-même dominé par l’actionnaire de contrôle, la délégation du contrôle à un comité d’administrateurs prétendument indépendants peut relever de la fiction juridique, les administrateurs indépendants étant désignés, directement ou indirectement, par l’actionnaire de contrôle lui-même. La réforme du Delaware substitue ainsi, dans certaines hypothèses, un contrôle endogène largement théorique au contrôle exogène effectif qu’exerçait le juge.
Par ailleurs, la restriction du droit d’accès aux documents sociaux prévue par la section 220 révisée crée une asymétrie informationnelle préjudiciable aux actionnaires minoritaires. Ces derniers ne peuvent plus obtenir communication des registres et correspondances internes de la société qu’à la condition de démontrer préalablement l’existence d’un « proper purpose » défini de manière restrictive, ce qui suppose, paradoxalement, qu’ils disposent déjà d’éléments de preuve que seule la communication sollicitée pourrait leur fournir. Ce cercle vicieux probatoire, dénoncé par la doctrine américaine sous l’expression de « Catch-22 of shareholder litigation », affaiblit structurellement la capacité des minoritaires à exercer un recours effectif contre les décisions sociales abusives.
En conséquence, le modèle delawarien post-réforme se caractérise par une architecture juridique qui fait primer la sécurité juridique des dirigeants et des actionnaires de contrôle sur la protection des minoritaires, et qui tend à évincer le juge du contentieux des décisions sociales au profit de mécanismes internes de validation dont l’impartialité demeure, dans de nombreux cas, sujette à caution. Ce choix de politique législative, dicté par la concurrence normative entre États fédérés, illustre les tensions qui traversent tout système de droit des sociétés confronté à la mobilité des sièges sociaux et à la compétition des ordres juridiques.
II. Le modèle français à l’épreuve : la résistance du contrôle juridictionnel des décisions sociales
A. La consécration prétorienne d’un standard de contrôle exigeant des conflits d’intérêts
Le droit français des sociétés se distingue du modèle delawarien par la permanence et la vigueur du contrôle juridictionnel exercé sur les décisions des organes sociaux. Le législateur français et la Cour de cassation ont, au cours des dernières années, construit un édifice normatif qui, sans méconnaître les exigences de la liberté de gestion, maintient un standard de contrôle substantiel des conflits d’intérêts au sein des sociétés commerciales.
Cette orientation a été réaffirmée avec éclat par l’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 26 novembre 2025, publié au Bulletin et au Rapport annuel, qui énonce que « la décision du conseil d’administration d’une société anonyme ne peut être annulée pour abus de pouvoirs que s’il est démontré que cette décision est contraire à l’intérêt social et qu’elle a été prise dans l’intérêt exclusif de membres du conseil d’administration ou de toute autre personne déterminée, en particulier d’actionnaires » (Cass. com., 26 nov. 2025, n°23-23.363, PB). La Cour précise en outre que « l’existence d’un abus de pouvoirs s’apprécie à la date à laquelle la décision suspectée d’abus a été prise », consacrant ainsi une méthode d’appréciation qui, loin de se satisfaire d’une validation formelle par un comité interne, impose au juge de vérifier, au jour où la décision a été adoptée, la conformité de celle-ci à l’intérêt social et l’absence de favoritisme à l’égard de personnes déterminées.
Cet arrêt s’inscrit dans une lignée jurisprudentielle constante qui place l’intérêt social, tel que défini par l’article 1833 du Code civil, au centre du contrôle juridictionnel des décisions sociales. L’article 1833 dispose que « la société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité », conférant ainsi à l’intérêt social une dimension substantielle qui dépasse le simple respect des procédures internes et qui habilite le juge à censurer les décisions qui, même formellement régulières, porteraient atteinte à cet intérêt. À cet égard, le droit français maintient une exigence qui contraste avec la tendance à la contractualisation observée outre-Atlantique.
La protection des associés minoritaires a, par ailleurs, été renforcée par l’arrêt de la chambre commerciale du 9 juillet 2025, publié au Bulletin, aux termes duquel « la recevabilité d’une action en nullité d’une délibération sociale pour abus de majorité n’est pas, en l’absence de demande indemnitaire dirigée contre les associés majoritaires, subordonnée à la mise en cause de ces derniers » (Cass. com., 9 juil. 2025, n°23-23.484, PB). Cette solution, fondée sur la combinaison de l’article 1844-10 du Code civil et de l’article 32 du Code de procédure civile, facilite l’accès des minoritaires au prétoire en évitant que l’action en nullité ne soit paralysée par des exigences procédurales disproportionnées. Là où le droit delawarien restreint l’accès à la preuve par la révision de la section 220, le droit français facilite l’accès au juge en simplifiant les conditions de recevabilité de l’action en nullité.
Dans le domaine voisin des conventions réglementées, la chambre commerciale a, le 17 septembre 2025, rappelé avec fermeté que « le non-respect de la procédure des conventions réglementées constitue, en soi, une infraction aux dispositions législatives applicables en la matière et une faute au sens de l’article L. 225-251 » du Code de commerce (Cass. com., 17 sept. 2025, n°23-20.052). Cette position, qui censure un arrêt de la cour d’appel de Lyon pour avoir ajouté à la loi une condition de dissimulation frauduleuse que les textes ne prévoient pas, témoigne de la rigueur avec laquelle la Cour de cassation sanctionne les manquements au formalisme protecteur des conventions réglementées, régi par l’article L. 225-38 du Code de commerce. Le dirigeant qui s’affranchit de l’autorisation préalable du conseil de surveillance commet une faute engageant sa responsabilité, sans qu’il soit nécessaire d’établir une intention frauduleuse. Dès lors, le droit français conserve un arsenal de sanctions civiles qui contraste avec l’immunité qu’accorde désormais le droit delawarien aux transactions approuvées par des comités indépendants.
Cette jurisprudence s’articule avec la sanction complémentaire prévue par l’article L. 225-42 du Code de commerce, aux termes duquel les conventions non autorisées peuvent être annulées si elles ont eu des conséquences dommageables pour la société, sans que cette nullité soit subordonnée à la preuve d’une fraude. Le mécanisme français des conventions réglementées combine ainsi une obligation d’autorisation préalable, une sanction civile sous forme de nullité facultative et une responsabilité personnelle du dirigeant fautif, constituant un dispositif à triple détente dont l’efficacité préventive est sans équivalent dans le droit delawarien post-réforme. Là où le Delaware a choisi de faire prévaloir la validation interne par comité d’administrateurs indépendants, le droit français maintient un contrôle juridictionnel substantiel qui s’exerce, non pas seulement sur la régularité formelle de la convention, mais sur sa conformité à l’intérêt social au jour de sa conclusion.
B. L’articulation entre liberté statutaire et protection de l’intérêt social
Le droit français des sociétés n’ignore certes pas les vertus de la liberté statutaire, dont la société par actions simplifiée — forme sociale désormais dominante dans le paysage des sociétés commerciales françaises — est la plus éclatante illustration. L’article L. 227-15 du Code de commerce, qui dispose que « toute cession effectuée en violation des clauses statutaires est nulle », confère aux statuts de la SAS une force obligatoire renforcée, et l’alinéa 2 de l’article 1844-10 du Code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n°2025-229 du 12 mars 2025, entrée en vigueur le 1er octobre 2025, dispose désormais que « la nullité des décisions sociales ne peut résulter que de la violation d’une disposition impérative de droit des sociétés, à l’exception du dernier alinéa de l’article 1833, ou de l’une des causes de nullité des contrats en général ». Cette disposition circonscrit le périmètre des nullités en excluant, sauf disposition contraire, la violation des statuts des causes de nullité, offrant ainsi aux associés une sécurité juridique accrue dans l’aménagement conventionnel de leur gouvernance.
Par ailleurs, l’arrêt du 6 mai 2026 de la chambre commerciale rappelle que « l’action délictuelle en réparation d’un dommage causé par un abus de majorité se prescrit par cinq ans » (Cass. com., 6 mai 2026, n°25-11.498), précisant que le point de départ du délai est fixé au jour où la victime a eu connaissance des faits lui permettant d’agir. Cette solution, qui combine une prescription quinquennale à un point de départ glissant, assure un équilibre entre la sécurité juridique et la protection effective des minoritaires. Le délai de cinq ans, substantiellement plus long que les délais applicables dans de nombreux États fédérés américains, permet aux associés évincés de réunir les preuves nécessaires à l’exercice de leur action sans se heurter à une forclusion prématurée.
Le contrôle juridictionnel des décisions sociales est, en droit français, indissociable de l’office du juge tel que défini par l’article L. 225-35 du Code de commerce, qui impose au conseil d’administration de déterminer les orientations de l’activité de la société « conformément à son intérêt social, en considérant les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ». Cette disposition, qui trouve son pendant dans l’article 1833 du Code civil, confère à l’intérêt social une épaisseur normative qui dépasse le seul intérêt des associés pour englober les dimensions sociales et environnementales de l’activité. La chambre commerciale, dans l’arrêt Partouche du 26 novembre 2025 précité, a précisément tiré les conséquences contentieuses de cette conception substantielle de l’intérêt social en énonçant que le juge doit vérifier, non pas seulement la régularité formelle de la décision sociale, mais sa conformité à l’intérêt social apprécié au jour où elle a été adoptée. Cette méthode d’appréciation substantielle, qui impose au juge d’examiner le contexte dans lequel la décision a été prise et les motifs qui l’ont inspirée, constitue l’antithèse exacte de la logique de validation procédurale qui sous-tend la réforme du Delaware.
Or, cette divergence méthodologique entre le droit français et le droit delawarien ne doit pas être surestimée au point d’en méconnaître les convergences possibles. L’un et l’autre système cherchent à concilier la liberté de gestion des organes sociaux avec la protection des associés minoritaires, et l’un et l’autre reconnaissent que les mécanismes internes de gouvernance — comités spécialisés, administrateurs indépendants, droits de vote renforcés — jouent un rôle essentiel dans la prévention des conflits d’intérêts. La différence réside dans le degré de confiance que chaque système accorde à ces mécanismes internes pour suppléer l’intervention du juge : là où le Delaware post-réforme fait prévaloir la validation interne sur le contrôle juridictionnel, le droit français maintient le principe d’un contrôle judiciaire substantiel, quitte à aménager ponctuellement, comme l’a fait l’ordonnance du 12 mars 2025 pour les nullités, les conditions de son exercice.
À cet égard, les enseignements de la réforme delawarienne pour le praticien français du droit des sociétés sont de deux ordres. En premier lieu, la contractualisation du droit des sociétés, lorsqu’elle est poussée à son terme, peut aboutir à un affaiblissement des protections dont bénéficient les associés minoritaires, et le législateur français doit mesurer les conséquences systémiques de toute réforme qui, sous couvert de simplification ou d’attractivité, réduirait la portée du contrôle juridictionnel des décisions sociales. En second lieu, la concurrence normative entre ordres juridiques, qui a précipité la réforme du Delaware, concerne également le droit français, exposé à la compétition des droits des autres États membres de l’Union européenne et à la mobilité transfrontalière des sièges sociaux. Le droit français des sociétés ne saurait ignorer cette dimension concurrentielle, mais il doit y répondre en valorisant ses atouts propres — la sécurité juridique, la prévisibilité des solutions et l’effectivité du contrôle juridictionnel — plutôt qu’en renonçant aux protections substantielles qui fondent sa légitimité.
Conclusion
La réforme du Delaware General Corporation Law, entrée en vigueur le 1er août 2026, constitue un événement juridique dont la portée dépasse les frontières de l’État fédéré qui l’a adoptée. Elle interroge, par contraste, les fondements du droit français des sociétés et la pérennité de ses équilibres. Le maintien, en droit français, d’un contrôle juridictionnel substantiel des décisions sociales, consacré par la jurisprudence constante de la chambre commerciale de la Cour de cassation, constitue une garantie essentielle pour les associés minoritaires et un facteur d’attractivité que le législateur français aurait tort de sous-estimer. La réforme delawarienne, en réduisant la protection juridictionnelle des minoritaires au profit de la liberté contractuelle, offre au droit français l’occasion de réaffirmer la singularité et la cohérence de son propre modèle de gouvernance, fondé sur la primauté de l’intérêt social et le contrôle effectif du juge. La comparaison des deux systèmes révèle, en définitive, que le droit des sociétés oscille entre deux pôles : la confiance dans les mécanismes internes de gouvernance pour réguler les conflits d’intérêts, et l’intervention du juge pour garantir que la liberté contractuelle ne dégénère pas en arbitraire majoritaire. Le choix du législateur français de maintenir un point d’équilibre plus protecteur des minoritaires pourrait bien constituer, à terme, un avantage compétitif dans la concurrence normative internationale, pour autant qu’il s’accompagne d’une modernisation constante des instruments procéduraux et d’une célérité accrue du traitement judiciaire des contentieux sociaux.
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