I. Le périmètre des clauses réputées non écrites et l’autonomie procédurale de l’action en constatation
A. L’extension du domaine des clauses réputées non écrites par l’article L145-15 du code de commerce et la loi du 26 mai 2026
Le statut des baux commerciaux, institué par le décret du 30 septembre 1953 et codifié aux articles L145-1 et suivants du code de commerce, repose sur un équilibre entre la protection du preneur, dont le fonds de commerce constitue la valeur économique essentielle, et la liberté contractuelle des parties. Cet équilibre a conduit le législateur à assortir certaines dispositions impératives d’une sanction spécifique, celle du réputé non écrit, qui se distingue nettement de la nullité classique tant par son régime procédural que par l’étendue de ses effets. L’article L145-15 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, dispose que « sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le présent chapitre ou aux dispositions des articles L145-4, L145-32-1, L145-37 à L145-41, du premier alinéa de l’article L145-42 et des articles L145-47 à L145-54 ». Ce texte a été substantiellement modifié par l’article 62 de la loi du 26 mai 2026, qui a inséré expressément le nouvel article L145-32-1 dans la liste des dispositions dont la violation entraîne le caractère réputé non écrit, étendant ainsi la sanction aux clauses qui feraient échec au droit au paiement mensuel du loyer désormais reconnu au preneur.
L’article L145-16 du même code complète ce dispositif en réputant également non écrites « les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu’il tient du présent chapitre à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise ou au bénéficiaire du transfert universel de son patrimoine professionnel ». La portée de cette disposition a été précisée par le second alinéa de ce texte, qui prévoit qu’en cas de fusion, de scission ou de transmission universelle de patrimoine, la société issue de l’opération est substituée de plein droit au preneur dans tous les droits et obligations découlant du bail, nonobstant toute stipulation contraire. En conséquence, les parties à un bail commercial ne sauraient valablement restreindre la faculté de cession du bail accessoire au fonds de commerce, sous peine de voir la clause litigieuse privée de tout effet par la sanction du réputé non écrit.
La troisième chambre civile de la Cour de cassation a été conduite à préciser le champ d’application matériel de cette sanction. Dans un arrêt du 8 avril 2021, elle a jugé que la loi du 18 juin 2014, « en ce qu’elle a modifié l’article L145-15 du code de commerce, a substitué, à la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec aux dispositions des articles L145-37 à L145-41 du code de commerce, leur caractère réputé non écrit », et que cette qualification nouvelle est « applicable aux baux en cours ». Cette solution (Cass. 3e civ., 8 avr. 2021, n° 19-23.183) consacre l’application immédiate du régime du réputé non écrit aux contrats conclus antérieurement à la réforme, sans que puisse être opposée la survie de la loi ancienne. Par ailleurs, la Cour de cassation a récemment rappelé que l’action visant à faire annuler et réputer non écrite une clause forfaitaire de charges insérée dans un bail commercial relève de l’office du juge du fond (Cass. 3e civ., 18 juin 2026, n° 25-10.082), illustrant la diversité des stipulations susceptibles de tomber sous le coup de cette sanction.
B. L’imprescriptibilité de l’action en constatation du caractère non écrit : un principe constamment réaffirmé
La spécificité la plus remarquable du régime du réputé non écrit réside dans l’imprescriptibilité de l’action tendant à faire constater le caractère illicite de la clause. La Cour de cassation, de manière constante, énonce que « l’action tendant à voir réputée non écrite une clause du bail n’est pas soumise à prescription » (Cass. 3e civ., 23 janv. 2025, n° 23-18.643, Publié au Bulletin, reprenant la formule déjà consacrée par Cass. 3e civ., 8 avr. 2021, n° 19-23.183). Cette solution se fonde sur la nature même de la sanction : la clause réputée non écrite étant « censée n’avoir jamais existé », sa contestation échappe par essence à toute prescription extinctive, dans la mesure où il ne s’agit pas d’anéantir un acte valable mais de faire constater une inexistence juridique ab initio.
Cette construction juridique originale distingue radicalement le réputé non écrit de la nullité. La nullité, qu’elle soit absolue ou relative, est enfermée dans un délai de prescription déterminé par la nature de la règle violée et le type d’action exercée. Or le législateur a entendu conférer aux dispositions les plus protectrices du statut des baux commerciaux une sanction qui échappe à toute prescription, précisément pour garantir que le preneur puisse, à tout moment de la relation contractuelle, invoquer le caractère illicite d’une stipulation qui porterait atteinte aux garanties essentielles que lui confère le statut. L’article L145-33 du code de commerce, qui pose le principe de la fixation du loyer à la valeur locative lors du renouvellement ou de la révision, et l’article L145-38, qui encadre les conditions de la révision triennale, font partie intégrante de ces dispositions dont la violation est sanctionnée par le réputé non écrit.
La Cour de cassation a également précisé qu’une clause réputée non écrite « est insusceptible de toute renonciation comme de toute confirmation ou ratification » (Cass. 3e civ., 16 mai 2024, n° 22-19.830). Cette affirmation, d’une portée doctrinale considérable, signifie que les parties ne peuvent, par leur comportement ou par une convention postérieure, valider rétroactivement une stipulation frappée d’inexistence juridique. La sanction opère de plein droit et s’impose au juge, lequel est tenu de la relever d’office dès lors que la clause litigieuse entre dans le champ d’application des articles L145-15 ou L145-16. A cet égard, la configuration adoptée par le législateur confère au dispositif une efficacité particulière : le preneur qui découvre, même après plusieurs années d’exécution du bail, l’existence d’une clause contraire aux dispositions protectrices du statut peut en solliciter la constatation judiciaire sans se voir opposer l’écoulement du temps.
Cette autonomie procédurale de l’action en constatation a toutefois ses limites, dont la jurisprudence récente dessine les contours avec une précision croissante. Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 23 janvier 2025 précité, la Cour de cassation était saisie d’une locataire qui avait demandé de « voir réputer non écrite la clause d’indexation insérée au bail et de condamner la bailleresse à lui payer une certaine somme au titre du trop-perçu de loyers par l’effet de l’indexation, rétroactivement sur une période de cinq ans ». La question du délai de prescription ne se posait donc pas au stade de la constatation du caractère non écrit, mais à celui de la demande en restitution, dont le régime obéit à des règles distinctes.
II. Les effets de la sanction du réputé non écrit sur la relation contractuelle et l’articulation avec l’action en répétition de l’indu
A. La fiction d’inexistence ab initio : portée sur les obligations des parties et exclusion de toute régularisation conventionnelle
La qualification de clause réputée non écrite emporte une conséquence radicale : la stipulation litigieuse est « censée n’avoir jamais existé » (Cass. 3e civ., 23 janv. 2025, n° 23-18.643, reprenant une formule constante de la jurisprudence). Cette fiction d’inexistence rétroactive produit des effets qui dépassent la simple inopposabilité de la clause pour imposer une reconstitution du contrat tel qu’il aurait dû être stipulé en l’absence de la disposition prohibée. Le contrat de bail commercial survit à l’éviction de la clause illicite, conformément au principe de conservation des actes juridiques, mais les prestations exécutées sur le fondement de la clause anéantie doivent être restituées.
Cette fiction juridique explique précisément que l’action en constatation ne soit pas soumise à prescription. La prescription extinctive, définie par l’article 2224 du code civil comme le mécanisme par lequel « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer », suppose l’exercice d’un droit d’agir en justice. Or, le constat du caractère non écrit d’une clause ne relève pas de l’exercice d’un droit potestatif soumis à prescription, mais de la constatation objective d’une inexistence juridique que le temps ne saurait valider. La Cour de cassation a ainsi jugé, dès 2021, « que l’action tendant à voir réputée non écrite une clause du bail n’est pas soumise à prescription » (Cass. 3e civ., 8 avr. 2021, n° 19-23.183), consacrant une distinction fondamentale entre le régime des nullités et celui du réputé non écrit.
L’arrêt du 16 mai 2024 apporte une précision supplémentaire d’une importance pratique majeure en énonçant que la clause réputée non écrite « est insusceptible de toute renonciation comme de toute confirmation ou ratification » (Cass. 3e civ., 16 mai 2024, n° 22-19.830). Il en résulte qu’une transaction conclue entre le bailleur et le preneur, fût-elle revêtue de l’autorité de la chose jugée en dernier ressort par l’effet de l’article 2052 ancien du code civil, ne peut valablement purger une clause d’indexation de son illicéité pour l’avenir en maintenant les effets passés de la stipulation prohibée. La cour d’appel de Versailles, dont la décision a été partiellement censurée, avait considéré qu’il était au pouvoir du preneur de renoncer à se prévaloir du caractère non écrit de la clause. La Cour de cassation rappelle, au contraire, que l’ordre public de direction attaché aux dispositions du statut des baux commerciaux fait obstacle à toute renonciation anticipée ou a posteriori du preneur au bénéfice de la sanction.
Cette jurisprudence s’inscrit dans une logique de protection renforcée du preneur, qui irrigue l’ensemble du dispositif des articles L145-15 et suivants. La loi du 26 mai 2026 a d’ailleurs amplifié ce mouvement en inscrivant le nouvel article L145-32-1 au nombre des dispositions dont la violation est sanctionnée par le réputé non écrit. Désormais, toute clause qui ferait obstacle au droit du preneur d’obtenir le paiement mensuel de son loyer est frappée de la même inexistence juridique, sans que le bailleur puisse se prévaloir d’une quelconque acceptation tacite ou d’une renonciation du locataire.
B. L’articulation entre l’action en constatation imprescriptible et l’action en restitution soumise à la prescription quinquennale
Si l’action en constatation du caractère non écrit d’une clause échappe à toute prescription, l’action en restitution des sommes indûment versées sur le fondement de la clause anéantie obéit, quant à elle, au régime de droit commun de la répétition de l’indu défini par l’article 1302 du code civil, aux termes duquel « tout paiement suppose une dette ; ce qui a été reçu sans être dû est sujet à restitution ». Cette action en paiement, de nature personnelle et mobilière, est soumise à la prescription quinquennale de l’article 2224 du code civil précité.
L’arrêt du 23 janvier 2025, publié au Bulletin, constitue sur ce point un apport décisif. La Cour de cassation y énonce que « le locataire à bail commercial qui a acquitté un loyer indexé en vertu d’une clause d’indexation ultérieurement réputée non écrite peut agir en paiement des sommes indûment versées dans les cinq ans précédant sa demande en justice ». Le point de départ du délai quinquennal est donc fixé, non pas à la date de la décision judiciaire constatant le caractère non écrit de la clause, mais au jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son action, conformément à la lettre même de l’article 2224 du code civil. Par ailleurs, et c’est là l’apport essentiel de l’arrêt, « dès lors qu’une stipulation réputée non écrite est censée n’avoir jamais existé, la créance de restitution de l’indu doit être calculée sur la base du montant du loyer qui aurait été dû à défaut d’application d’une telle stipulation » (Cass. 3e civ., 23 janv. 2025, n° 23-18.643).
Cette solution censure la pratique consistant à calculer le montant de la restitution due au preneur sur la base du dernier loyer acquitté avant l’introduction de l’action, et non sur la base du loyer initial qui aurait été exigible en l’absence de la clause d’indexation illicite. La cour d’appel de Paris, qui avait retenu ce mode de calcul restrictif, avait en effet considéré que, « la créance de restitution ne peut être calculée sur la base du loyer initial mais doit l’être sur celle du loyer acquitté à la date du point de départ de la prescription ». La Cour de cassation censure cette analyse au visa des articles 2224 du code civil et L145-15 du code de commerce, en énonçant que le caractère fictif de l’inexistence ab initio de la clause prohibée impose de reconstituer intégralement la situation qui aurait prévalu en son absence. En d’autres termes, le bailleur ne saurait conserver, même pour la période antérieure au délai quinquennal de prescription, le bénéfice d’une indexation fondée sur une stipulation que le droit tient pour inexistante.
Cette construction jurisprudentielle distingue ainsi très clairement deux actions de nature et de régime différents : l’action en constatation, imprescriptible, qui tend à faire reconnaître l’inexistence juridique de la clause prohibée, et l’action en répétition de l’indu, soumise à la prescription quinquennale, qui tend à obtenir la restitution des sommes payées sur le fondement de la clause anéantie. La première conditionne la seconde, puisque la restitution suppose que le caractère non écrit de la clause ait été préalablement constaté, mais elle n’en partage pas le régime procédural. Le preneur peut donc, à tout moment, introduire une action en constatation sans craindre l’écoulement du délai de prescription, mais il ne pourra obtenir la répétition des sommes indûment versées que dans la limite des cinq années précédant sa demande.
Dès lors, l’architecture du dispositif protecteur des baux commerciaux se trouve renforcée par une distinction claire entre le plan de la validité de la clause et celui des restitutions pécuniaires. L’imprescriptibilité de l’action en constatation garantit la permanence du contrôle de conformité des stipulations contractuelles aux dispositions d’ordre public du statut, tandis que la prescription quinquennale de l’action en répétition de l’indu assure un équilibre entre le droit du preneur à récupérer les sommes indûment acquittées et la nécessité de ne pas faire peser sur le bailleur une obligation de restitution indéfinie. La loi du 26 mai 2026 a consolidé cet équilibre en enrichissant le bloc de légalité opposable aux clauses du bail commercial, notamment par l’introduction du droit au paiement mensuel du loyer dans le périmètre de l’article L145-15 et par la modification des conditions de mise en œuvre de la clause résolutoire prévues à l’article L145-41 du code de commerce, qui conditionne désormais l’octroi des délais de paiement et la suspension des effets de la clause résolutoire à la capacité du preneur à régler la dette locative et à la reprise du versement intégral du loyer courant avant la date de la première audience.
Par ailleurs, la jurisprudence de la Cour de cassation a dégagé des solutions qui, sans relever directement du mécanisme du réputé non écrit, en confortent indirectement la logique protectrice. L’arrêt du 26 janvier 2022 a ainsi rappelé que le bailleur « ne peut s’exonérer de l’obligation de procéder aux réparations rendues nécessaires par les vices affectant la structure de l’immeuble » (Cass. 3e civ., 26 janv. 2022, n° 18-23.578), censurant la cour d’appel de Reims qui avait admis l’opposabilité d’une clause exonératoire de responsabilité du bailleur en présence d’un vice affectant la structure de l’immeuble. Cette décision, fondée sur les articles 1719 et 1721 du code civil, illustre la même orientation prétorienne que celle qui sous-tend le régime du réputé non écrit : le refus de permettre aux parties de déroger conventionnellement aux obligations essentielles du contrat de bail, lorsque cette dérogation compromettrait la protection que le législateur a entendu conférer au preneur. En conséquence, la combinaison de l’imprescriptibilité de l’action en constatation du caractère non écrit et de l’interdiction de toute clause limitative de responsabilité portant sur l’obligation de délivrance conforme dessine un système dans lequel la volonté contractuelle ne saurait prévaloir sur les garanties légales attachées au statut des baux commerciaux.
Conclusion
Le mécanisme du réputé non écrit constitue l’une des pièces maîtresses du statut protecteur des baux commerciaux. L’imprescriptibilité de l’action en constatation, conjuguée à l’impossibilité de toute renonciation ou ratification de la clause prohibée, confère au preneur une garantie d’une efficacité remarquable contre les stipulations qui tendraient à contourner les dispositions impératives du chapitre V du titre IV du livre Ier du code de commerce. La loi du 26 mai 2026 a étendu le domaine de cette sanction au droit au paiement mensuel du loyer et a renforcé l’encadrement de la clause résolutoire, témoignant de la volonté constante du législateur de rééquilibrer la relation contractuelle en faveur du preneur. La jurisprudence de la troisième chambre civile, par l’arrêt du 23 janvier 2025 et l’arrêt du 16 mai 2024, a précisé avec netteté les conséquences indemnitaires de cette sanction, en consacrant le principe d’une restitution calculée sur le loyer initial et non sur le dernier loyer acquitté, et en excluant toute possibilité de confirmation conventionnelle de la clause illicite. Ces solutions, dont la portée dépasse le seul contentieux de l’indexation pour irriguer l’ensemble des clauses susceptibles d’être réputées non écrites en application des articles L145-15 et L145-16, dessinent les contours d’un dispositif qui, tout en préservant l’imprescriptibilité de la constatation, encadre strictement les restitutions pécuniaires dans le délai quinquennal de droit commun, assurant ainsi un équilibre entre la protection du preneur et la sécurité juridique des relations contractuelles.
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