I. La transmission conventionnelle du droit au bail : entre principe de libre cessibilité et exigences formelles
A. Le principe d’ordre public de libre cessibilité du bail commercial
Le statut des baux commerciaux, tel qu’il résulte des articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, repose sur une articulation singulière entre la protection du preneur, titulaire d’un droit au renouvellement constitutif d’une véritable propriété commerciale, et la préservation des droits du bailleur sur son immeuble. La cession du bail commercial, entendue comme la transmission du droit au bail à un tiers, constitue une opération centrale dans la vie des affaires, en ce qu’elle permet la valorisation du fonds de commerce et la transmission de l’outil d’exploitation. Le législateur a, de longue date, entendu protéger cette faculté de cession en prohibant toute clause qui tendrait à l’interdire de manière absolue. L’article L. 145-16 du code de commerce dispose ainsi que sont réputées non écrites, quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu’il tient du présent chapitre à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise ou au bénéficiaire du transfert universel de son patrimoine professionnel.
Cette disposition, d’ordre public, traduit l’attachement du législateur au principe de libre cessibilité du droit au bail en tant que corollaire de la libre cessibilité du fonds de commerce. Elle s’inscrit dans un dispositif plus large de protection des prérogatives du preneur, au même titre que l’article L. 145-15 du même code, lequel répute non écrites les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement ou aux dispositions protectrices du statut. Or, la prohibition des clauses d’interdiction de cession ne saurait être interprétée comme une négation absolue des droits du bailleur. En conséquence, le bailleur conserve la faculté d’encadrer la cession par des clauses d’agrément, sous réserve que celles-ci ne constituent pas un obstacle disproportionné à la liberté de cession. Par ailleurs, le législateur a également prévu, à l’article L. 145-16, alinéa 2, les modalités de substitution automatique du cessionnaire dans les droits et obligations du bail en cas de fusion, de scission ou de transmission universelle de patrimoine, nonobstant toute stipulation contraire. À cet égard, la jurisprudence de la troisième chambre civile veille à ce que ces mécanismes de substitution ne soient pas détournés par des montages conventionnels visant à éluder les droits du bailleur.
La liberté de cession du droit au bail connaît néanmoins des tempéraments significatifs, notamment lorsque le bail commercial comporte une clause d’interdiction de sous-location. L’article L. 145-31 du code de commerce dispose que, sauf stipulation contraire au bail ou accord du bailleur, toute sous-location totale ou partielle est interdite. Cette disposition, qui consacre le principe d’interdiction de la sous-location en l’absence d’autorisation, illustre la recherche d’un équilibre par le législateur entre la protection de la propriété commerciale du preneur et la maîtrise par le bailleur de l’identité de l’occupant de son local. Lorsque la sous-location est autorisée, le propriétaire est appelé à concourir à l’acte, et le locataire doit lui faire connaître son intention de sous-louer par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Le bailleur dispose alors d’un délai de quinze jours à compter de la réception de cet avis pour faire connaître s’il entend concourir à l’acte, étant précisé que son silence ou son refus ne fait pas obstacle à la sous-location autorisée. Dès lors, la distinction entre cession du bail et sous-location revêt une importance pratique considérable, car les régimes juridiques applicables diffèrent sensiblement quant aux conditions de validité et d’opposabilité. La cession du bail emporte transmission de la totalité des droits et obligations du preneur, tandis que la sous-location crée un rapport contractuel distinct entre le locataire principal et le sous-locataire, sans libérer le premier de ses obligations à l’égard du bailleur.
Cette distinction se révèle d’autant plus cruciale que la loi du 26 mai 2026 a introduit de nouvelles garanties au bénéfice du preneur, notamment en matière de dépôt de garantie. L’article L. 145-40 modifié plafonne désormais le montant du dépôt de garantie à trois mois de loyer pour les baux portant sur un local destiné à l’exercice d’une activité de commerce de détail ou de gros ou de prestations de services à caractère commercial ou artisanal. Il encadre également le délai de restitution des sommes versées à titre de garantie, lequel ne peut excéder trois mois à compter de la remise des clés. Ces dispositions, qui s’appliquent aux baux en cours d’exécution au 26 mai 2026, renforcent considérablement la protection de la trésorerie du preneur et, par ricochet, la valeur du droit au bail en cas de cession.
B. Les conditions d’opposabilité de la cession au bailleur et les conséquences de leur inobservation
Si le principe de libre cessibilité est acquis, l’opposabilité de la cession au bailleur demeure subordonnée à l’accomplissement de formalités substantielles. La signification de la cession au bailleur par acte d’huissier ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception constitue une condition d’opposabilité dont le non-respect peut entraîner l’inopposabilité de la cession au bailleur. Cette exigence, déduite de l’application combinée des articles 1690 du code civil et des dispositions du statut des baux commerciaux, permet au bailleur de connaître l’identité de son nouveau cocontractant et de s’assurer de sa solvabilité. La jurisprudence de la troisième chambre civile a eu l’occasion de préciser que le défaut de signification de la cession du droit au bail au bailleur rend celle-ci inopposable à ce dernier, sans pour autant affecter la validité de la cession entre les parties.
Par ailleurs, les parties à la cession doivent également se conformer aux stipulations du bail relatives à l’agrément du cessionnaire par le bailleur. Lorsque le bail prévoit une clause d’agrément, le cédant est tenu de solliciter l’autorisation préalable du bailleur avant de procéder à la cession. Le refus d’agrément par le bailleur doit être motivé par des raisons légitimes, sous le contrôle du juge, et ne saurait constituer un abus de droit. La réforme issue de la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique est venue renforcer cette articulation en précisant, à l’article L. 145-40 du code de commerce, que l’obligation de restitution des sommes payées à titre de garantie par le preneur est transmise au nouveau bailleur en cas de mutation à titre gratuit ou onéreux des locaux pris à bail. Cette disposition, qui s’inscrit dans le mouvement plus large de protection de la trésorerie du preneur, illustre la volonté du législateur d’assurer la continuité des obligations entre les parties au bail malgré les changements de titulaire.
La loi de simplification de la vie économique a également introduit, à l’article L. 145-32-1 du code de commerce, un droit au paiement mensuel du loyer pour le locataire exerçant une activité de commerce de détail ou de gros ou de prestations de services à caractère commercial ou artisanal. Cette disposition, applicable aux baux en cours d’exécution au 26 mai 2026, renforce la position du preneur dans l’économie du contrat, y compris en cas de cession du bail, puisque le cessionnaire pourra se prévaloir de ce droit au paiement mensuel dès son entrée dans les lieux. En complément, la même loi a introduit la faculté pour le bailleur d’insérer dans le bail une clause d’indexation dite « clause tunnel », ayant pour objet ou pour effet d’encadrer, dans les mêmes proportions à la hausse et à la baisse, la variation annuelle de l’indice des loyers commerciaux prise en compte pour la révision du loyer. Cette innovation, codifiée à l’article L. 145-34 du code de commerce, participe de la sécurisation des relations contractuelles et de la prévisibilité des charges locatives, élément déterminant de la valorisation du droit au bail en cas de cession. En conséquence, le formalisme entourant la cession du bail commercial, loin d’être un simple archaïsme procédural, remplit une fonction essentielle de protection des droits de l’ensemble des parties à l’opération.
II. Le droit de préférence légal du preneur : un mécanisme protecteur aux contours jurisprudentiels affinés
A. Le formalisme protecteur de l’article L. 145-46-1 du code de commerce
Le droit de préférence du preneur à bail commercial, institué par l’article L. 145-46-1 du code de commerce, constitue l’un des piliers de la protection du locataire commercial face à l’aliénation du local qu’il exploite. Ce dispositif impose au propriétaire qui envisage de vendre son local à usage commercial ou artisanal d’en informer préalablement le locataire par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par remise en main propre contre récépissé ou émargement. La notification doit, à peine de nullité, indiquer le prix et les conditions de la vente envisagée, et vaut offre de vente au profit du locataire, lequel dispose d’un délai d’un mois à compter de sa réception pour se prononcer.
La troisième chambre civile de la Cour de cassation a apporté, par un arrêt du 25 juin 2026 (pourvoi n° 25-10.765, publié au Bulletin), une précision décisive quant à la portée de cette offre de vente. Dans cette espèce, des bailleurs indivis avaient fait signifier par notaire un projet de vente de leur local commercial à la société locataire. L’offre avait été acceptée par la sous-locataire puis, postérieurement, par la locataire elle-même, mais les bailleurs avaient entre-temps informé la locataire de ce qu’ils n’avaient donné aucune instruction au notaire et que l’offre était inopérante, manifestant ainsi leur volonté de se rétracter. La cour d’appel de Paris avait constaté la réalisation de la vente, estimant que les bailleurs ne pouvaient rétracter leur offre pendant le délai d’un mois prévu par l’article L. 145-46-1.
La Cour de cassation censure cette analyse au visa des articles 1113 et 1116 du code civil et de l’article L. 145-46-1 du code de commerce. La Haute juridiction énonce, dans un attendu de principe, que « si le bailleur commercial reste lié par son offre pendant toute la durée du délai légal, de sorte que la vente conclue avec un tiers avant l’expiration de ce délai est nulle, la rétractation dans ledit délai d’une offre non encore acceptée, motivée par la renonciation du bailleur à son projet de vendre, ne l’expose qu’à une action en réparation, exclusive de toute action en exécution forcée de la vente. » Cette solution, fondée sur la distinction entre l’obligation de maintien de l’offre et la sanction de sa violation, consacre une approche mesurée du droit de préférence : le bailleur ne peut être contraint de vendre contre son gré, mais sa rétractation fautive engage sa responsabilité extracontractuelle dans les conditions du droit commun.
Cet arrêt s’inscrit dans la droite ligne de la réforme du droit des contrats issue de l’ordonnance du 10 février 2016, dont l’article 1116 du code civil dispose que la rétractation de l’offre en violation de l’interdiction faite à son auteur empêche la conclusion du contrat mais engage la responsabilité extracontractuelle de ce dernier. La troisième chambre civile opère ainsi une articulation cohérente entre le droit commun des obligations et le droit spécial des baux commerciaux, évitant que le formalisme protecteur de l’article L. 145-46-1 ne se retourne contre le bailleur en le privant de la faculté de renoncer à son projet de vente.
B. Les sanctions de l’inobservation du droit de préférence et la détermination de la qualité pour agir
La violation du droit de préférence du preneur est susceptible de sanctions variées, dont la mise en œuvre dépend de la qualité du demandeur à l’action et du stade auquel l’irrégularité est intervenue. La nullité de la vente conclue en méconnaissance du droit de préférence constitue la sanction la plus radicale, mais son prononcé est subordonné à la démonstration d’un intérêt légitime à agir par le demandeur. La troisième chambre civile a eu l’occasion de préciser, par un arrêt du 30 janvier 2025 (pourvoi n° 23-12.495), les conditions dans lesquelles un acquéreur évincé peut se prévaloir de la nullité de la vente intervenue au bénéfice d’un tiers qui a exercé un droit de préférence dont il n’était pas titulaire.
Dans cette espèce, des propriétaires indivis d’un bien immobilier comprenant un local à usage de bureaux avaient, le 7 février 2019, notifié à leur locataire une offre de vente au visa de l’article L. 145-46-1 du code de commerce. Le 18 février 2019, ils avaient consenti à un tiers, la société 2chenier, une promesse de vente portant sur le bien, sous réserve de l’absence d’exercice par la locataire de son droit de préférence. Or, le même jour, la locataire avait déclaré accepter l’offre de vente. La cour d’appel de Paris avait déclaré irrecevable l’action de la société 2chenier en nullité de la vente, estimant que les consorts propriétaires, qui pouvaient seuls contester l’existence du droit de préférence, n’avaient pas exercé cette action, et que la vente conclue avec la locataire était devenue parfaite.
La Cour de cassation casse cette décision au visa de l’article 31 du code de procédure civile, en retenant que « l’acquéreur évincé a intérêt et qualité à agir en nullité de la vente conclue au bénéfice de celui qui a exercé un droit de préférence dont il n’était pas titulaire ». Cette solution, qui consacre la légitimité de l’action du tiers évincé, renforce l’efficacité du mécanisme protecteur en élargissant le cercle des personnes habilitées à en sanctionner la violation. Elle s’articule avec la solution dégagée par l’arrêt du 25 juin 2026 précité, en ce que la nullité de la vente conclue avec un tiers avant l’expiration du délai légal d’un mois demeure encourue, indépendamment de la faculté de rétractation reconnue au bailleur.
Par ailleurs, l’obligation d’information pesant sur le bailleur revêt un caractère substantiel dont l’inobservation est sanctionnée par la nullité de la vente, conformément aux dispositions expresses de l’article L. 145-46-1. La notification doit indiquer avec précision le prix et les conditions de la vente envisagée, à peine de nullité. La jurisprudence veille à ce que cette exigence de transparence ne soit pas contournée par des notifications incomplètes ou équivoques. Le notaire instrumentaire joue, à cet égard, un rôle central dans la purge du droit de préférence, puisqu’il lui incombe de vérifier que la procédure a été régulièrement mise en œuvre avant de recevoir l’acte de vente. En cas de décision du bailleur de vendre à des conditions ou à un prix plus avantageux pour l’acquéreur, le notaire doit, lorsque le bailleur n’y a pas préalablement procédé, notifier au locataire ces nouvelles conditions, cette notification valant offre de vente au profit du locataire pour une durée d’un mois. La rigueur de ce dispositif procédural, renforcée par la sanction de nullité qui l’assortit, confère au droit de préférence une effectivité remarquable dans le contentieux de la vente des locaux commerciaux.
La portée du droit de préférence doit également être appréciée au regard des exclusions légales prévues par le dernier alinéa de l’article L. 145-46-1. Ce texte écarte l’application du dispositif en cas de cession unique de plusieurs locaux d’un ensemble commercial, de cession unique de locaux commerciaux distincts, de cession d’un local commercial au copropriétaire d’un ensemble commercial, de cession globale d’un immeuble comprenant des locaux commerciaux, ou de cession au conjoint du bailleur ou à un ascendant ou un descendant du bailleur ou de son conjoint. Ces exclusions, dont l’interprétation peut susciter des difficultés contentieuses, notamment quant à la qualification de cession unique de plusieurs locaux ou d’ensemble commercial, appellent une vigilance particulière de la part des praticiens du droit des baux commerciaux lors de la structuration des opérations de cession.
En définitive, l’articulation entre la liberté de cession conventionnelle du droit au bail et le droit de préférence légal du preneur témoigne de la recherche constante, par le législateur et par le juge, d’un équilibre entre les intérêts antagonistes du bailleur et du preneur. La loi de simplification de la vie économique du 26 mai 2026 a apporté des ajustements notables à cet équilibre, qu’il s’agisse de la mensualisation du loyer, du plafonnement du dépôt de garantie, de l’introduction des clauses tunnel d’indexation ou de la transmission des obligations de restitution en cas de mutation du local. La jurisprudence récente de la troisième chambre civile, en précisant les conditions d’exercice et les sanctions de la violation du droit de préférence, contribue à la sécurité juridique des opérations de cession et de transmission du bail commercial.
Conclusion
La cession du bail commercial et le droit de préférence du preneur constituent deux mécanismes essentiels de la propriété commerciale, dont l’articulation révèle la tension fondamentale entre la liberté de disposition du bailleur et la protection du fonds de commerce du preneur. La jurisprudence de la troisième chambre civile, illustrée par les arrêts des 30 janvier 2025 et 25 juin 2026, affine les contours de ces institutions en conciliant le formalisme protecteur du statut avec les principes généraux du droit des obligations. La réforme issue de la loi du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, en renforçant les prérogatives du preneur tout en préservant l’économie générale du contrat de bail, s’inscrit dans ce mouvement de rationalisation du droit des baux commerciaux. L’introduction de la mensualisation du loyer, le plafonnement du dépôt de garantie et la transmission automatique de l’obligation de restitution en cas de mutation du local constituent autant d’avancées qui modifient substantiellement l’équilibre des rapports entre bailleur et preneur, tant dans la phase d’exécution du bail que lors des opérations de cession ou de transmission. La pratique contractuelle et contentieuse devra intégrer ces évolutions législatives et jurisprudentielles pour sécuriser les opérations de transmission du droit au bail, qu’elles procèdent d’une cession conventionnelle liée au fonds de commerce, d’une fusion de sociétés emportant substitution automatique, ou de l’exercice du droit de préférence légal conféré au locataire par l’article L. 145-46-1 du code de commerce.
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