I. La nullité absolue du bail commercial consenti sur le domaine public : une sanction radicale aux effets restitutoires inattendus
A. Le principe de la nullité absolue pour objet illicite
Le statut des baux commerciaux, codifié aux articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, repose sur un champ d’application rigoureusement délimité. L’article L. 145-1 du code de commerce dispose que les dispositions du chapitre V s’appliquent aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité, que ce fonds appartienne à un commerçant immatriculé, à un industriel ou à un chef d’entreprise du secteur des métiers et de l’artisanat. Cette définition du champ d’application ratione materiae exclut par nature les biens qui, appartenant au domaine public, ne sauraient faire l’objet d’un bail commercial soumis au statut protecteur. La troisième chambre civile de la Cour de cassation a récemment eu l’occasion de consacrer, au visa des articles 1131 et 1304 du code civil dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, le principe de la nullité absolue du bail commercial ayant pour assiette un bien appartenant au domaine public.
Par un arrêt du 21 mai 2026 (n° 24-16.483, Publié au Bulletin), la troisième chambre civile énonce avec une netteté remarquable que « les parties ne pouvant choisir de soumettre leurs relations locatives au statut des baux commerciaux lorsqu’elles portent sur des biens appartenant au domaine public, un bail commercial ayant pour assiette un tel bien est nul de nullité absolue pour objet illicite ». En l’espèce, un bailleur avait consenti un bail commercial à un restaurateur sur un local situé à l’arrière d’une plage, lequel relevait en réalité du domaine public. La Haute juridiction approuve la cour d’appel d’avoir retenu la nullité absolue du contrat, privant ainsi le bailleur du bénéfice de l’exécution du bail. Or cette solution s’inscrit dans le prolongement logique du principe selon lequel le statut des baux commerciaux, en ce qu’il est un régime d’ordre public de protection, ne saurait être invoqué par des parties qui ne remplissent pas les conditions légales de son bénéfice.
Cette position jurisprudentielle mérite d’être mise en perspective avec la règle de conflit de lois dans le temps. L’article L. 145-60 du code de commerce, qui prévoit une prescription biennale pour toutes les actions exercées en vertu du chapitre V, aurait pu entrer en concurrence avec la prescription quinquennale de droit commun de l’article 2224 du code civil pour les actions en nullité absolue. La troisième chambre civile écarte cette difficulté en précisant clairement la nature de l’action : il ne s’agit pas d’une action exercée en vertu du statut des baux commerciaux, mais bien d’une action en nullité pour objet illicite fondée sur le droit commun des contrats. Par conséquent, c’est la prescription quinquennale de l’article 2224 qui s’applique, et non la prescription biennale. En conséquence, le preneur qui découvre, parfois après plusieurs années d’exécution du bail, que les locaux relèvent du domaine public, peut agir en nullité dans le délai de cinq ans à compter de cette découverte. « L’article 2224 du code civil, aux termes duquel les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer, est applicable aux actions en nullité pour cause ou objet illicite, dont la prescription court dès lors à compter du jour où la partie demanderesse à la nullité a eu ou aurait dû avoir connaissance de l’illicéité de l’objet du contrat. »
Par ailleurs, la Cour de cassation rejette explicitement le moyen tiré de l’inopposabilité du bail de la chose d’autrui, selon lequel le contrat n’aurait été qu’inopposable au véritable propriétaire sans être nul entre les parties. En affirmant la nullité absolue et non la simple inopposabilité, la troisième chambre civile consacre une sanction radicale qui efface rétroactivement le rapport contractuel entre le bailleur et le preneur. A cet égard, la solution est d’autant plus remarquable qu’elle heurte la tradition civiliste selon laquelle le bail de la chose d’autrui n’est pas nul mais produit ses effets entre les parties tant que le preneur en a la jouissance paisible. Dès lors, l’arrêt du 21 mai 2026 opère un infléchissement notable de cette conception classique en présence d’un bien relevant du domaine public, en raison du caractère d’ordre public qui s’attache à la protection de ce domaine.
B. Les effets de la nullité : la question épineuse de la restitution des prestations
Si la nullité absolue du bail commercial sur domaine public est désormais acquise en jurisprudence, ses effets soulèvent des difficultés pratiques considérables. L’annulation d’un contrat emporte en principe son effacement rétroactif et oblige à remettre les parties dans la situation antérieure à sa conclusion, chacune pouvant prétendre à la restitution en valeur des prestations fournies. A cet égard, l’arrêt du 21 mai 2026 mérite une attention toute particulière en ce qu’il casse partiellement l’arrêt d’appel sur la question de l’indemnité d’occupation.
La cour d’appel de Basse-Terre, après avoir prononcé la nullité du bail, avait refusé d’accorder au bailleur une indemnité d’occupation au motif que celui-ci n’était pas propriétaire du bien litigieux et ne pouvait donc se prévaloir d’un droit à restitution. La troisième chambre civile censure ce raisonnement au visa des articles 1131 et 1304 du code civil, en énonçant que « les parties doivent, après l’annulation de leurs conventions même pour cause ou objet illicite, être remises dans leur situation antérieure, et que chacune peut prétendre à la restitution en valeur des prestations fournies ». Dès lors, le bailleur qui a fourni à la locataire la jouissance effective d’un local à usage de restaurant pendant plus de dix ans peut prétendre à une indemnité d’occupation, nonobstant l’absence de droit de propriété sur le bien.
Cette solution, qui peut paraître paradoxale en ce qu’elle fait produire des effets pécuniaires à un contrat nul de nullité absolue, s’explique par le mécanisme des restitutions consécutives à l’annulation : l’indemnité d’occupation ne sanctionne pas le droit de propriété du bailleur mais la jouissance effective dont a bénéficié le preneur, jouissance qu’il serait inéquitable de laisser sans contrepartie. En d’autres termes, la nullité du bail n’efface pas le fait matériel de l’occupation des lieux, et la remise en état des parties impose une compensation en valeur de cet avantage indûment conservé. La Cour de cassation marque ainsi son attachement à une conception pragmatique des restitutions, qui prévaut sur la logique abstraite de l’anéantissement rétroactif.
Cette jurisprudence rappelle la logique qui sous-tend l’arrêt rendu le 5 mars 2026 (n° 24-15.820, Publié au Bulletin) par la même chambre, aux termes duquel le juge, saisi d’une demande en constatation de l’acquisition d’une clause résolutoire, doit vérifier le bien-fondé de l’exception d’inexécution invoquée par le preneur, « peu important que le locataire n’ait pas demandé en justice des délais de paiement dans le mois de la délivrance du commandement ». Dans les deux hypothèses, la Cour refuse de faire prévaloir un formalisme procédural sur l’examen substantiel des droits des parties. Or, de même que l’exception d’inexécution échappe à l’encadrement strict du délai de l’article L. 145-41 du code de commerce, la restitution consécutive à l’annulation échappe à la question de la titularité du droit de propriété pour se concentrer sur la réalité de la jouissance fournie.
Cette cohérence prétorienne n’est toutefois pas exempte de tensions. L’arrêt du 9 juillet 2026 (n° 25-11.167) illustre la rigueur procédurale que la troisième chambre civile conserve dans le contentieux du renouvellement : la Cour y juge que le bail renouvelé prend effet au premier jour du trimestre civil suivant la demande de renouvellement, conformément à l’article L. 145-12 du code de commerce, et que la durée du bail expiré se calcule jusqu’à cette date, de sorte qu’une tacite prolongation peut excéder douze ans et emporter déplafonnement du loyer. Cette solution, qui fait prévaloir la lettre de l’article L. 145-12 sur la date de la demande de renouvellement, rappelle que l’office du juge demeure encadré par la rigueur des textes statutaires, même lorsque cette rigueur conduit à écarter le plafonnement protecteur du preneur.
II. La diversité des régimes de prescription des nullités dans le contentieux statutaire
A. La prescription biennale de l’article L. 145-60 du code de commerce étendue aux actions en nullité fondées sur le statut
L’article L. 145-60 du code de commerce dispose que « toutes les actions exercées en vertu du présent chapitre se prescrivent par deux ans ». Cette prescription biennale, dérogatoire au droit commun de la prescription quinquennale, constitue l’une des singularités procédurales du statut des baux commerciaux et impose aux parties une diligence particulière dans l’exercice de leurs droits. La troisième chambre civile en a récemment précisé le champ d’application, notamment à propos de l’action en nullité de la vente conclue en violation du droit de préférence du locataire.
Par un arrêt du 18 décembre 2025 (n° 24-10.767, Publié au Bulletin), la troisième chambre civile juge, au visa des articles L. 145-46-1 et L. 145-60 du code de commerce, que « la vente de locaux loués conclue par un propriétaire d’un local à usage commercial ou artisanal avec un tiers en méconnaissance du droit de préférence du locataire à bail commercial, prévu par l’article L. 145-46-1 du code de commerce, est sanctionnée par la nullité » et, surtout, que « l’action en nullité de cette vente intentée par le locataire, qui est exercée en vertu du statut des baux commerciaux, est soumise à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du même code ». La Cour rejette ainsi les prétentions du locataire qui soutenait que l’action en nullité de la vente, parce qu’elle sanctionnait une violation du droit de préférence, échappait à la prescription biennale. La qualification d’action exercée en vertu du statut des baux commerciaux emporte son assujettissement au délai de deux ans.
Cette solution s’articule avec celle, antérieure, par laquelle la troisième chambre civile avait jugé que l’article L. 145-15 du code de commerce, qui répute non écrits certains arrangements faisant échec aux dispositions d’ordre public du statut, n’était pas applicable à la sanction de la violation du droit de préférence. En effet, l’alinéa premier de l’article L. 145-46-1 est certes d’ordre public, mais la sanction de sa méconnaissance est la nullité de la vente et non le réputé non écrit. En conséquence, l’action en nullité est bien régie par la prescription biennale. La distinction entre nullité et réputé non écrit n’est donc pas une simple commodité terminologique : elle emporte des conséquences procédurales majeures quant au délai dans lequel l’action doit être engagée. Le locataire qui entend contester une vente intervenue en fraude de son droit de préférence doit donc agir avec célérité, dans le délai de deux ans à compter du jour où il a connu ou aurait dû connaître la vente litigieuse, sous peine de forclusion.
Cette sévérité du délai de prescription est encore renforcée par la solution dégagée par l’arrêt du 6 novembre 2025 (n° 24-10.745, Publié au Bulletin), qui précise que, si la transaction est un contrat ne produisant d’effet qu’entre les parties qui l’ont conclue, elle constitue pour le tiers codébiteur solidaire un fait juridique dont il peut invoquer les engagements dès lors qu’il en résulte un avantage pour le coobligé. En d’autres termes, la transaction conclue entre le bailleur et le locataire cessionnaire du fonds de commerce peut produire des effets à l’égard du garant solidaire, tiers au protocole, lorsque ce dernier peut en tirer un bénéfice. Cette construction prétorienne illustre la porosité des régimes de prescription et de transaction dans le contentieux du bail commercial, qui impose aux praticiens une maîtrise rigoureuse des interactions entre droit commun des contrats et règles statutaires.
Par ailleurs, l’arrêt du 5 mars 2026 (n° 24-15.820, Publié au Bulletin) confirme que l’exception d’inexécution opposée par le preneur à la clause résolutoire ne saurait être paralysée par le délai d’un mois de l’article L. 145-41 du code de commerce, le juge devant en vérifier le bien-fondé. La Cour énonce que « lorsque, assigné par le bailleur en constatation de l’acquisition d’une clause résolutoire en raison du non-paiement de loyers dans le mois ayant suivi la délivrance d’un commandement de payer, le locataire invoque une exception d’inexécution, le juge doit en vérifier le bien-fondé, peu important que le locataire n’ait pas demandé en justice des délais de paiement dans le mois de la délivrance du commandement ». Dès lors, les règles de prescription et de délai propres au statut connaissent des articulations nuancées selon le fondement juridique de l’action exercée, le juge disposant d’un office étendu pour apprécier la régularité procédurale au regard des droits substantiels en présence.
B. L’imprescriptibilité de l’action tendant à voir réputer non écrite une clause prohibée
Si l’article L. 145-60 du code de commerce soumet à la prescription biennale toutes les actions exercées en vertu du statut, il existe une exception notable, consacrée par la jurisprudence de la troisième chambre civile : l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail commercial n’est pas soumise à prescription. Cette règle repose sur la distinction fondamentale entre la nullité, qui sanctionne un vice affectant la validité de l’acte, et le réputé non écrit, qui frappe d’inefficacité une stipulation contraire à une disposition d’ordre public, sans que cette inefficacité soit susceptible de se heurter à l’écoulement du temps.
Par un arrêt du 23 janvier 2025 (n° 23-18.643, Publié au Bulletin), la troisième chambre civile rappelle, au visa des articles 2224 du code civil et L. 145-15 du code de commerce, qu’il « est jugé que l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail commercial n’est pas soumise à prescription ». Cette solution, désormais bien établie, procède de l’idée que la stipulation réputée non écrite est censée n’avoir jamais existé, de sorte qu’aucun délai de prescription ne saurait faire obstacle à l’action qui tend à en faire constater l’inefficacité ab initio. La Cour de cassation se réfère explicitement à deux précédents : l’arrêt du 19 novembre 2020 (pourvoi n° 19-20.405, publié) et celui du 16 novembre 2023 (pourvoi n° 22-14.091, publié). Cette constance jurisprudentielle atteste de la solidité du principe.
Toutefois, la Cour de cassation apporte une précision essentielle quant à la portée temporelle de cette imprescriptibilité : si l’action en réputé non écrit est imprescriptible, l’action en répétition de l’indu qui en découle, par laquelle le preneur sollicite la restitution des sommes indûment versées en exécution de la clause anéantie, est quant à elle soumise à la prescription quinquennale de droit commun. « Le locataire à bail commercial qui a acquitté un loyer indexé en vertu d’une clause d’indexation ultérieurement réputée non écrite peut agir en paiement des sommes indûment versées dans les cinq ans précédant sa demande en justice. » Cette dissociation entre l’action déclarative, imprescriptible, et l’action en répétition, soumise à la prescription quinquennale, constitue une construction prétorienne subtile qui préserve l’effectivité de la sanction tout en limitant sa portée pécuniaire dans le temps.
Par ailleurs, l’arrêt du 23 janvier 2025 affine le calcul de la créance de restitution en énonçant que « dès lors qu’une stipulation réputée non écrite est censée n’avoir jamais existé, la créance de restitution de l’indu doit être calculée sur la base du montant du loyer qui aurait été dû à défaut d’application d’une telle stipulation ». Autrement dit, le bailleur ne peut se retrancher derrière le montant du dernier loyer indexé pour calculer la restitution ; il doit remonter au loyer initial, comme si la clause d’indexation n’avait jamais produit le moindre effet. Cette solution, protectrice du preneur, garantit l’effectivité de la sanction du réputé non écrit en empêchant que la clause illicite ne continue à produire des effets par le biais d’une restitution calculée sur une base erronée. La cour d’appel avait en l’espèce limité la restitution en calculant la créance sur la base du loyer acquitté à la date du point de départ de la prescription, ce qui revenait à faire produire des effets à une clause censée n’avoir jamais existé. La cassation prononcée sur ce point illustre la rigueur avec laquelle la Haute juridiction entend faire respecter l’effet utile de la sanction du réputé non écrit.
Cette construction jurisprudentielle, qui distingue soigneusement l’imprescriptibilité de l’action en réputé non écrit de la prescription quinquennale de l’action en répétition, et qui impose un calcul de la restitution sur la base du loyer initial, illustre la finesse de l’office prétorien dans la mise en œuvre des sanctions propres au statut des baux commerciaux. Elle s’inscrit dans un mouvement plus large de renforcement des droits du preneur, dont la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique constitue le prolongement législatif, notamment par la modification de l’article L. 145-41 du code de commerce qui conditionne désormais la suspension des effets de la clause résolutoire à la capacité du preneur à régler la dette locative et à la reprise du versement intégral du loyer courant avant la première audience.
Conclusion
La jurisprudence récente de la troisième chambre civile de la Cour de cassation met en lumière la complexité des régimes de nullité et de prescription applicables au contentieux des baux commerciaux. La nullité absolue du bail commercial consenti sur le domaine public, consacrée par l’arrêt du 21 mai 2026, constitue une sanction radicale dont les effets restitutoires ont été précisés avec rigueur, le bailleur pouvant prétendre à une indemnité d’occupation en dépit de l’absence de droit de propriété sur le bien. Parallèlement, la prescription biennale de l’article L. 145-60 du code de commerce, étendue à l’action en nullité de la vente pour violation du droit de préférence, coexiste avec l’imprescriptibilité de l’action tendant à voir réputer non écrite une clause prohibée, dont la Cour de cassation a rappelé qu’elle ne fait pas obstacle à la prescription quinquennale de l’action en répétition de l’indu subséquente. Cette diversité des régimes contentieux impose aux parties et à leurs conseils une vigilance accrue dans l’identification du fondement juridique de l’action envisagée, le choix entre nullité et réputé non écrit emportant des conséquences procédurales et substantielles considérables. Or, dans un contexte de réforme législative amorcée par la loi du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, ces constructions prétoriennes, qui assurent la cohérence d’ensemble du statut des baux commerciaux, conservent toute leur actualité et leur portée pratique.
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