Les clauses réputées non écrites dans le bail commercial : l’ordre public protecteur renforcé par la loi du 26 mai 2026 et la troisième chambre civile
I. La portée normative de la sanction du réputé non écrit dans le bail commercial
A. La clause résolutoire illicite, paradigme historique de la sanction
Le statut des baux commerciaux, édicté par le décret du 30 septembre 1953 et codifié aux articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, s’est construit autour d’un principe cardinal : la protection du fonds de commerce, envisagé comme un bien économique autonome dont la préservation justifie que le législateur fasse obstacle à la liberté contractuelle lorsque celle-ci menace les prérogatives essentielles du preneur. La loi du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, publiée au Journal officiel le 27 mai 2026, s’inscrit dans cette tradition protectrice tout en procédant à une modernisation significative du dispositif légal, dont les implications pratiques pour les praticiens du droit des affaires et de l’immobilier commencent seulement à être mesurées par la doctrine et les juridictions du fond. Ce principe trouve sa traduction technique la plus aboutie dans le mécanisme des clauses réputées non écrites, sanction civile originale qui se distingue de la nullité classique par sa radicalité : la stipulation prohibée est, selon la formule de la Cour de cassation, « censée n’avoir jamais existé » (Cass. 3e civ., 23 janv. 2025, n° 23-18.643, Publié au Bulletin). L’article L. 145-15 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, dispose désormais que « sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le présent chapitre ou aux dispositions des articles L. 145-4, L. 145-32-1, L. 145-37 à L. 145-41, du premier alinéa de l’article L. 145-42 et des articles L. 145-47 à L. 145-54 » (article L. 145-15 du code de commerce).
La clause résolutoire, régie par l’article L. 145-41 du même code, constitue le terrain d’élection de cette sanction. La troisième chambre civile a, par deux arrêts remarqués du 6 novembre 2025, précisé les conséquences de la violation du délai légal d’un mois exigé pour que la clause résolutoire produise effet. Dans la première espèce, la haute juridiction a jugé qu’« une clause résolutoire insérée dans un bail commercial prévoyant un délai inférieur à un mois après commandement resté infructueux a pour effet de faire échec aux dispositions d’ordre public de l’article L. 145-41 du code de commerce et doit être réputée non écrite si le bail est en cours au jour de l’entrée en vigueur de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 » (Cass. 3e civ., 6 nov. 2025, n° 23-21.334, Publié au Bulletin). La Cour y applique le principe de l’application immédiate de la loi nouvelle aux effets légaux des situations juridiques non définitivement réalisées, consacré par l’article 2 du code civil, pour écarter une clause qui stipulait un délai de quinze jours.
Dans la seconde espèce, la troisième chambre civile a franchi un pas supplémentaire en jugeant que « la mention, dans la clause résolutoire d’un bail commercial, d’un délai inférieur à un mois après commandement resté infructueux pour que la clause joue, a pour effet de faire échec aux dispositions d’ordre public de l’article L. 145-41 du code de commerce » et que, par application de l’article L. 145-15, une telle clause est « réputée non écrite en son entier » (Cass. 3e civ., 6 nov. 2025, n° 23-21.454, Publié au Bulletin). Par cette solution, la Cour écarte l’argument selon lequel la stipulation d’un délai inférieur serait simplement privée d’effet sans entraîner la disparition de la clause elle-même : c’est bien l’intégralité du mécanisme résolutoire conventionnel qui se trouve anéanti, privant le bailleur de la faculté de se prévaloir d’une résiliation de plein droit. En conséquence, le bailleur ne peut plus actionner la clause et se trouve contraint, s’il entend obtenir la résiliation du contrat, d’engager une action en résiliation judiciaire sur le fondement du droit commun.
Par ailleurs, l’article L. 145-41, dans sa version en vigueur depuis le 28 mai 2026, a été substantiellement modifié par l’article 63 de la loi n° 2026-403. Le texte précise désormais que « l’octroi de délai de paiement et la suspension des effets de la clause résolutoire pour non-paiement des loyers sont, par ailleurs, conditionnés à la capacité du preneur à régler la dette locative et à la reprise du versement intégral du loyer courant avant la date de la première audience » (article L. 145-41 du code de commerce). Cette disposition, qui renforce les conditions d’octroi des délais de grâce, s’inscrit dans une recherche d’équilibre entre la protection du preneur et la sécurité juridique du bailleur, dont la créance locative ne saurait être indéfiniment compromise par le jeu des suspensions judiciaires.
La troisième chambre civile avait, antérieurement à cette réforme, déjà étendu la portée de la faculté de suspension conférée au juge. Par un arrêt du 6 février 2025, elle a jugé que « la suspension des effets d’une clause résolutoire peut être décidée par le juge, quel que soit le manquement à ses obligations reproché au locataire » (Cass. 3e civ., 6 fév. 2025, n° 23-18.360, Publié au Bulletin), censurant une cour d’appel qui avait limité cette faculté aux seuls manquements pécuniaires. Cette solution, qui consacre une conception extensive de l’office du juge en matière de clause résolutoire, permet au preneur de solliciter des délais pour régulariser tout type d’inexécution, qu’il s’agisse d’un défaut d’exploitation, d’un manquement à l’obligation d’entretien ou d’une violation de la destination contractuelle des lieux.
B. L’extension législative du domaine des clauses réputées non écrites par la loi du 26 mai 2026
La loi du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique a procédé à une refonte significative du périmètre des clauses réputées non écrites, en étendant la liste des dispositions auxquelles il ne peut être dérogé conventionnellement. L’innovation majeure réside dans l’adjonction, à l’article L. 145-15, de la référence aux articles L. 145-47 à L. 145-54 du code de commerce, qui régissent la déspécialisation du bail commercial. Auparavant cantonnée aux seules dispositions relatives au droit au renouvellement, au loyer et à la clause résolutoire, la sanction du réputé non écrit s’étend désormais à l’ensemble du régime de la déspécialisation, qu’elle soit partielle par adjonction d’activités connexes ou complémentaires, ou plénière par autorisation judiciaire.
Cette extension n’est pas anodine : elle signifie que toute clause, stipulation ou arrangement qui aurait pour effet de faire échec au droit du preneur d’adjoindre à l’activité prévue au bail des activités connexes ou complémentaires, conformément à l’article L. 145-47 du code de commerce (article L. 145-47 du code de commerce), ou de solliciter une déspécialisation plénière dans les conditions des articles L. 145-48 à L. 145-53, sera réputée non écrite. Il en va de même des conventions qui tendraient à limiter le droit du locataire de céder son bail à l’acquéreur de son fonds de commerce, prohibées par l’article L. 145-16 du même code (article L. 145-16 du code de commerce).
La ratio legis de cette extension est claire : le législateur a entendu renforcer l’ordre public de protection qui irrigue le statut des baux commerciaux, en faisant obstacle aux stratégies contractuelles par lesquelles les bailleurs tentaient de contourner les dispositions impératives du statut. La technique du réputé non écrit, plus radicale que la nullité relative, présente l’avantage de pouvoir être invoquée par toute partie ayant intérêt à agir, et non par le seul contractant que la règle transgressée avait vocation à protéger. Cette indifférence à la qualité du demandeur confère à la sanction une portée objective qui dépasse le cadre des intérêts particuliers pour servir la cohérence du statut dans son ensemble.
En outre, la loi du 26 mai 2026 a également introduit à l’article L. 145-40-2 du code de commerce une disposition nouvelle relative à l’obligation de délivrance du bailleur, qui impose que le bail précise la consistance des locaux et les obligations respectives des parties en matière de travaux et de charges. Bien que cette disposition ne figure pas dans la liste des articles visés par l’article L. 145-15, elle participe du même mouvement de renforcement de la protection du preneur par l’encadrement impératif du contenu contractuel. L’objectif poursuivi est de réduire l’asymétrie d’information entre les parties au moment de la conclusion du bail, et de prévenir les contentieux ultérieurs liés à l’imprécision des stipulations relatives à l’état des locaux et à la répartition des obligations d’entretien et de mise en conformité.
II. Les effets contentieux de la sanction du réputé non écrit
A. L’imprescriptibilité de l’action et les restitutions indues
L’un des attributs les plus remarquables de la sanction du réputé non écrit réside dans l’imprescriptibilité de l’action qui tend à la faire prononcer. La troisième chambre civile a, par un arrêt de principe du 23 janvier 2025, rappelé que « l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail commercial n’est pas soumise à prescription » (Cass. 3e civ., 23 janv. 2025, n° 23-18.643, Publié au Bulletin). Cette solution, qui s’inscrit dans la continuité d’une jurisprudence établie depuis un arrêt du 19 novembre 2020, confère au preneur une arme processuelle redoutable : il peut, à tout moment de la relation contractuelle, invoquer le caractère réputé non écrit d’une stipulation illicite, sans que le bailleur puisse lui opposer l’écoulement du temps.
La portée de cette imprescriptibilité est considérable en pratique. Elle signifie que le preneur peut, plusieurs années après la conclusion du bail, contester la validité d’une clause d’indexation, d’une clause résolutoire ou d’une clause de déspécialisation, et obtenir que celle-ci soit réputée non écrite avec effet rétroactif. Le mécanisme produit alors un effet en cascade sur les paiements intervenus : le locataire qui a acquitté un loyer indexé en vertu d’une clause d’indexation ultérieurement réputée non écrite peut agir en répétition de l’indu dans les cinq ans précédant sa demande en justice. La Cour de cassation a précisé, dans le même arrêt du 23 janvier 2025, que « dès lors qu’une stipulation réputée non écrite est censée n’avoir jamais existé, la créance de restitution de l’indu doit être calculée sur la base du montant du loyer qui aurait été dû à défaut d’application d’une telle stipulation ».
Cette précision est d’une importance pratique considérable pour le calcul des restitutions. En effet, certaines juridictions du fond avaient cru pouvoir limiter le montant de la répétition en prenant pour base le dernier loyer acquitté avant la demande, et non le loyer initial qui aurait été dû en l’absence de la clause réputée non écrite. La Cour de cassation a censuré cette approche, qui revenait à faire produire des effets à une stipulation censée n’avoir jamais existé. Le preneur peut donc obtenir le remboursement de l’intégralité des majorations de loyer indues, dans la limite du délai de prescription quinquennale de l’action en répétition de l’indu prévu par l’article 2224 du code civil.
Par ailleurs, la troisième chambre civile a apporté des précisions importantes sur le sort des clauses d’indexation partiellement illicites. Par un arrêt du 18 décembre 2025, elle a jugé qu’« est réputée non écrite toute clause d’indexation du loyer ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence mais que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite et non la clause en son entier sauf cas d’indivisibilité » (Cass. 3e civ., 18 déc. 2025, n° 24-12.218). Cette solution, qui s’inscrit dans le prolongement d’un arrêt du 12 janvier 2022, consacre le principe de la divisibilité de la clause d’indexation : seule la stipulation qui exclut la réciprocité de la variation est atteinte par la sanction, le surplus de la clause demeurant applicable.
Le critère de l’indivisibilité, qui commande l’anéantissement de la clause en son entier, ne saurait être déduit de la seule volonté des parties de conférer un caractère déterminant à la clause d’indexation. La Cour exige des juges du fond qu’ils caractérisent précisément l’impossibilité de dissocier la stipulation prohibée du reste du mécanisme contractuel. Cette exigence de motivation renforcée protège le contractant qui n’était pas le bénéficiaire de la stipulation illicite, en lui permettant de conserver le bénéfice d’une indexation à la baisse lorsque l’indice de référence a diminué pendant la période considérée.
B. L’articulation entre l’exception d’inexécution et la clause résolutoire
La question de l’articulation entre l’exception d’inexécution et la clause résolutoire constitue l’un des apports les plus significatifs de la jurisprudence récente de la troisième chambre civile. Par un arrêt de cassation du 5 mars 2026, publié au Bulletin, la haute juridiction a jugé que « le locataire à bail commercial peut se prévaloir d’une exception d’inexécution pour refuser, à compter du jour où les locaux sont, en raison du manquement du bailleur à ses obligations, impropres à l’usage auquel ils étaient destinés, d’exécuter son obligation de paiement des loyers sans être tenu de délivrer une mise en demeure préalable » (Cass. 3e civ., 5 mars 2026, n° 24-15.820, Publié au Bulletin). Cette solution, qui consacre l’autonomie de l’exception d’inexécution par rapport au formalisme de la clause résolutoire, constitue un revirement de portée considérable dans le contentieux des baux commerciaux.
Dans cette espèce, la locataire avait cessé de payer ses loyers en raison de désordres affectant les locaux loués, qui les rendaient impropres à leur destination tant commerciale que d’habitation. La bailleresse lui avait délivré un commandement de payer visant la clause résolutoire, puis l’avait assignée en constatation de l’acquisition de cette clause. La cour d’appel avait accueilli cette demande, au motif que la locataire n’avait, dans le mois du commandement, ni payé les loyers ni saisi le juge aux fins de suspension des effets de la clause résolutoire. La Cour de cassation a censuré ce raisonnement, en énonçant le principe suivant : « lorsque, assigné par le bailleur en constatation de l’acquisition d’une clause résolutoire en raison du non-paiement de loyers dans le mois ayant suivi la délivrance d’un commandement de payer, le locataire invoque une exception d’inexécution, le juge doit en vérifier le bien-fondé, peu important que le locataire n’ait pas demandé en justice des délais de paiement dans le mois de la délivrance du commandement ».
Cette solution emporte des conséquences pratiques majeures. Elle signifie que le preneur qui cesse de payer ses loyers en raison d’un manquement grave du bailleur à son obligation de délivrance n’est pas tenu de se placer sous la protection du juge dans le mois du commandement pour échapper à l’acquisition de la clause résolutoire. L’exception d’inexécution, fondée sur les articles 1219 et 1220 du code civil, opère comme un moyen de défense autonome qui paralyse le jeu de la clause résolutoire, dès lors que le juge en vérifie le bien-fondé. La Cour de cassation a ainsi consacré une dissociation nette entre le régime de la suspension judiciaire des effets de la clause résolutoire, régi par l’article L. 145-41 du code de commerce, et celui de l’exception d’inexécution de droit commun, qui obéit à ses propres conditions et n’est pas enfermée dans le délai d’un mois.
Cette jurisprudence doit être lue en combinaison avec l’arrêt du 18 septembre 2025 (pourvoi n° 23-24.005, publié), expressément visé par l’arrêt du 5 mars 2026, qui avait déjà jugé que le locataire pouvait opposer l’exception d’inexécution sans mise en demeure préalable du bailleur. La troisième chambre civile consolide ainsi une ligne jurisprudentielle cohérente, qui tend à rééquilibrer les rapports entre bailleur et preneur en offrant à ce dernier des instruments de défense autonomes face à la clause résolutoire, sans pour autant remettre en cause le principe même de cette clause, dont l’utilité pour garantir le paiement des loyers n’est pas contestée.
Par ailleurs, la Cour de cassation a également précisé, par un arrêt du 18 décembre 2025, les contours de l’office du juge en présence d’une clause résolutoire dont les termes sont clairs et précis. Dans cette espèce, une cour d’appel avait écarté l’acquisition de la clause au motif que celle-ci ne visait pas expressément le non-paiement de la clause pénale ou des frais du commandement. La Cour a censuré cette décision pour dénaturation, dès lors que « le contrat de bail prévoyait que la clause résolutoire s’appliquait en cas de non-exécution par le preneur de l’un quelconque de ses engagements stipulés au bail » (Cass. 3e civ., 18 déc. 2025, n° 24-12.423). Cette solution rappelle que si le formalisme protecteur du preneur est rigoureusement sanctionné, la clause résolutoire régulièrement stipulée doit recevoir pleine application, le juge ne pouvant en restreindre la portée par une interprétation contraire à ses termes clairs et précis.
Conclusion
L’évolution conjuguée de la législation et de la jurisprudence dessine un mouvement de fond qui tend à renforcer l’ordre public protecteur du preneur à bail commercial, sans pour autant sacrifier les prérogatives légitimes du bailleur. La loi du 26 mai 2026 a étendu le domaine des clauses réputées non écrites à la déspécialisation, consacrant ainsi l’irréductibilité du droit du preneur à faire évoluer son activité dans un environnement économique mouvant. La troisième chambre civile, par une série d’arrêts remarqués rendus entre janvier 2025 et mars 2026, a précisé les effets de cette sanction, en consacrant l’imprescriptibilité de l’action, la restitution intégrale des sommes indûment versées et l’autonomie de l’exception d’inexécution face à la clause résolutoire. La technique du réputé non écrit, par sa radicalité même, constitue l’instrument le plus efficace dont dispose le juge pour garantir l’effectivité des dispositions impératives du statut des baux commerciaux. Elle illustre, au-delà de la technicité de sa mise en oeuvre, la permanence d’une politique législative et jurisprudentielle attachée à la protection du fonds de commerce, envisagé comme un actif économique dont la stabilité conditionne la vitalité du tissu entrepreneurial français. Les praticiens du droit des baux commerciaux se doivent d’intégrer ces évolutions dans la rédaction des actes comme dans la conduite des contentieux, sous peine de voir leurs stipulations les plus protectrices anéanties par l’effet radical du réputé non écrit.