I. La prohibition jurisprudentielle des clauses d’indexation asymétrique, fondement du nouvel édifice législatif
A. Le régime de l’indexation conventionnelle dans le statut des baux commerciaux
Le loyer constitue la contrepartie essentielle de la mise à disposition des locaux commerciaux et son évolution dans le temps obéit à un régime légal minutieusement articulé par le Code de commerce. L’article L. 145-38 du Code de commerce institue un mécanisme de révision triennale du loyer, en vertu duquel la majoration ou la diminution de loyer ne peut excéder la variation de l’indice trimestriel des loyers commerciaux (ILC) ou de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires (ILAT), tels que définis à l’article L. 112-2 du Code monétaire et financier, intervenue depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire. Parallèlement à ce mécanisme légal de révision, les parties insèrent très fréquemment dans le contrat de bail une clause d’échelle mobile, dite clause d’indexation automatique, qui prévoit une variation annuelle du loyer en fonction d’un indice de référence prédéterminé. La Cour de cassation a toutefois très tôt encadré strictement la liberté contractuelle en la matière, en jugeant que toute clause d’indexation qui exclut la réciprocité de la variation et ne jouerait qu’à la hausse, sans permettre symétriquement la baisse du loyer lorsque l’indice évolue défavorablement, méconnaît les dispositions d’ordre public du statut des baux commerciaux.
Cette jurisprudence, désormais bien établie, trouve son expression la plus achevée dans un arrêt du 12 janvier 2022 rendu par la troisième chambre civile, aux termes duquel la Haute juridiction énonce que la clause d’indexation stipulée uniquement à la hausse doit être réputée non écrite (Cass. 3e civ., 12 janv. 2022, n° 21-11.169, FS-B). La Cour de cassation avait déjà posé ce principe fondamental dans une décision antérieure du 30 juin 2021, qui affirmait sans ambiguïté la prohibition des clauses d’indexation asymétrique dans les contrats de bail commercial, en rappelant que l’indexation ne peut jouer que si elle produit des effets réciproques entre les parties, la variation de l’indice devant profiter indifféremment au bailleur ou au preneur selon qu’elle est orientée à la hausse ou à la baisse. Cette exigence de réciprocité, qui innerve l’ensemble du droit de l’indexation conventionnelle, trouve son fondement dans les articles L. 112-1 et L. 112-2 du Code monétaire et financier, dont la Cour de cassation a progressivement dégagé une lecture extensive protectrice du preneur.
Par un arrêt subséquent du 23 janvier 2025, la troisième chambre civile a apporté une précision procédurale déterminante en jugeant que l’action tendant à voir réputée non écrite une clause d’indexation irrégulière n’est soumise à aucun délai de prescription (Cass. 3e civ., 23 janv. 2025, n° 23-18.643). La Cour retient en effet que la sanction du réputé non écrit, qui constitue une nullité perpétuelle, échappe par nature à l’écoulement du temps, de sorte que le preneur peut l’invoquer à tout moment, y compris des années après la conclusion du bail. Cette jurisprudence confère au locataire une arme redoutable, lui permettant de contester rétroactivement les augmentations de loyer fondées sur une clause d’indexation asymétrique, sans que le bailleur puisse lui opposer la prescription de son action. À cet égard, un arrêt du 4 juillet 2024 est venu préciser les modalités de l’expurgation partielle, en jugeant que la stipulation illicite peut être retranchée de la clause d’indexation sans porter atteinte à la cohérence de celle-ci (Cass. 3e civ., 4 juil. 2024, n° 23-14.268), laissant ainsi subsister le mécanisme d’indexation expurgé de la seule stipulation prohibée, pour autant que la clause conserve une économie intelligible après cette amputation.
Par ailleurs, l’article L. 145-39 du Code de commerce prévoit un mécanisme de révision intermédiaire fondé sur le jeu même de la clause d’échelle mobile : lorsque le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé, une demande de révision peut être formée, sans attendre l’expiration du délai triennal. En conséquence, la coexistence d’une clause d’indexation et d’une clause d’échelle mobile soumet le loyer à une double régulation, l’une annuelle et conventionnelle, l’autre exceptionnelle et déclenchée par l’ampleur des variations indiciaires. Cette architecture juridique, qui résulte d’une sédimentation législative remontant au décret du 30 septembre 1953, visait à garantir un équilibre entre la liberté contractuelle des parties et la protection du preneur contre les variations excessives du loyer. Or, la pratique des affaires a révélé que les stipulations conventionnelles ne se limitaient pas aux clauses d’indexation classiques et que les rédacteurs de baux avaient développé des mécanismes contractuels plus sophistiqués, au premier rang desquels figure la clause dite « tunnel ».
B. La consécration législative des clauses tunnel par l’article 62 de la loi du 26 mai 2026
La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique (Loi n° 2026-403 du 26 mai 2026), publiée au Journal officiel du 27 mai 2026, a introduit plusieurs modifications substantielles du statut des baux commerciaux, dont la légalisation des clauses dites « tunnel », qui constituent une innovation majeure dans l’encadrement conventionnel de l’évolution du loyer. L’article 62 de cette loi insère un nouvel article L. 145-38-1 dans le Code de commerce, qui dispose expressément que les clauses limitant la variation de l’indice servant de référence à l’indexation du loyer sont valables, à condition que ces limitations « jouent dans les mêmes proportions, à la hausse et à la baisse ». Le législateur de 2026 a ainsi entendu sécuriser une pratique contractuelle largement répandue, sinon universelle, qui consistait à assortir la clause d’indexation d’un plafond et d’un plancher de variation, sans que la Cour de cassation ne se fût jamais prononcée sur la licéité même de ce mécanisme. La doctrine s’accordait à considérer que ce type de stipulation, prévoyant un encadrement symétrique de la variation de l’indice, était compatible avec les principes généraux régissant l’indexation, précisément en raison de cette symétrie, mais aucune décision de principe n’était venue confirmer cette analyse. La loi nouvelle lève définitivement toute incertitude et consacre la validité de la clause tunnel.
Le champ d’application de cette légalisation mérite une attention particulière en raison de son périmètre délibérément circonscrit par le législateur. Le nouvel article L. 145-38-1 ne vise expressément que les baux dont le loyer est indexé sur l’indice des loyers commerciaux (ILC), lequel est défini par l’article L. 112-2 précité et concerne les activités commerciales ou artisanales, à l’exclusion des baux indexés sur l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires (ILAT), applicable aux bureaux et autres locaux d’activité. Cette restriction est remarquable en ce qu’elle introduit une dissymétrie entre les catégories de locaux, qui ne se justifie guère au regard de la finalité de la réforme. Le gouvernement n’a pas fourni d’explication circonstanciée sur cette différence de traitement lors des débats parlementaires, laissant la doctrine s’interroger sur la cohérence d’un tel choix. On peut toutefois raisonnablement anticiper que la jurisprudence étendra le bénéfice de ce nouveau dispositif aux baux indexés sur l’ILAT, la logique du système plaidant en faveur d’une telle extension, dès lors que la justification de la clause tunnel, à savoir la sécurisation de l’évolution du loyer dans des limites raisonnables, vaut indifféremment pour les activités commerciales et tertiaires.
Par ailleurs, la loi prévoit expressément que ce nouveau dispositif s’applique aux baux en cours d’exécution à la date de sa promulgation, soit le 27 mai 2026, ce qui signifie que les clauses tunnel déjà stipulées dans les contrats existants se trouvent rétroactivement validées, à la condition essentielle qu’elles respectent l’exigence de symétrie entre la hausse et la baisse. Cette application immédiate de la loi nouvelle aux situations contractuelles en cours constitue une dérogation au principe de non-rétroactivité des lois, qui se justifie par le caractère d’ordre public du statut des baux commerciaux et par la finalité protectrice de la réforme. En pratique, les bailleurs et les preneurs doivent, sans délai, examiner les clauses d’indexation de leurs baux en cours pour vérifier leur conformité aux nouvelles exigences légales et, le cas échéant, procéder aux régularisations nécessaires lors du prochain renouvellement.
Dès lors, en permettant aux parties de plafonner conventionnellement les variations de l’indice de référence, la loi du 26 mai 2026 offre aux cocontractants un instrument de prévisibilité financière considérable, qui répond aux préoccupations tant du preneur, soucieux de maîtriser l’évolution de ses charges locatives, que du bailleur, désireux de garantir un rendement locatif minimal. La clause tunnel constitue ainsi une dérogation conventionnelle au principe de l’indexation intégrale du loyer, dérogation que le législateur valide au nom de la sécurité juridique. Elle ne remet toutefois pas en cause les mécanismes légaux de révision qui continuent de jouer indépendamment de la clause d’indexation et de son éventuel encadrement.
II. Le nouveau cadre juridique des clauses tunnel à l’épreuve des mécanismes légaux de régulation du loyer
A. Le champ d’application restreint et le traitement jurisprudentiel des clauses d’indexation irrégulières
La restriction du bénéfice de la légalisation aux seuls baux indexés sur l’ILC soulève une difficulté d’interprétation que la pratique notariale et les praticiens du droit des affaires ne manqueront pas d’identifier rapidement. L’ILC, défini par l’article L. 112-2 du Code monétaire et financier, est composé pour 25 % de l’indice du coût de la construction (ICC), pour 25 % de l’indice des prix à la consommation hors tabac (IPC) et pour 50 % de l’évolution du chiffre d’affaires du commerce de détail en valeur. Cette composition, qui intègre une composante conjoncturelle liée à l’activité commerciale, rend l’ILC plus volatile que l’ILAT. L’ILAT, quant à lui, est constitué pour 50 % de l’ICC et pour 50 % de l’IPC, sans référence à l’activité commerciale, ce qui lui confère une plus grande stabilité. La différence de traitement entre ces deux catégories d’indices, introduite par la loi nouvelle, semble résulter d’un choix délibéré du législateur plutôt que d’une inadvertance rédactionnelle. Cette disparité pourrait toutefois donner lieu à un contentieux fondé sur le principe constitutionnel d’égalité, encore que le Conseil constitutionnel ait déjà admis, dans sa décision n° 2014-691 DC du 20 mars 2014, la légitimité de différences de traitement entre catégories d’activités commerciales et tertiaires dans le cadre du statut des baux commerciaux.
Or, la pratique contractuelle n’a pas attendu la loi du 26 mai 2026 pour insérer des clauses tunnel dans les baux, y compris ceux indexés sur l’ILAT. La validité de ces stipulations antérieures à la loi reposait sur le postulat, jusqu’alors non contredit par la jurisprudence, que la symétrie de la limitation répondait aux exigences de réciprocité dégagées par la Cour de cassation. La question se pose désormais avec une acuité renouvelée de savoir si ces clauses, expressément exclues du champ de l’article L. 145-38-1, devront être analysées à l’aune des seuls principes jurisprudentiels classiques de prohibition des clauses asymétriques, ou si une interprétation extensive de la loi nouvelle permettra de les valider également. À cet égard, l’arrêt rendu par la troisième chambre civile le 18 décembre 2025 apporte un éclairage déterminant sur la technique de l’expurgation partielle des clauses d’indexation illicites (Cass. 3e civ., 18 déc. 2025, n° 24-12.218). Dans cette décision, la Cour de cassation a censuré l’arrêt de la cour d’appel de Nîmes qui avait prononcé la nullité intégrale d’une clause d’indexation, au motif que l’indivisibilité ne peut résulter de la seule intention des parties mais doit être caractérisée par l’impossibilité juridique de maintenir la clause après suppression de la stipulation illicite. La Cour rappelle ainsi que l’indivisibilité ne se présume pas et qu’elle doit être démontrée objectivement, indépendamment de la volonté subjective des parties lors de la conclusion du contrat. Cette jurisprudence confirme que le juge doit privilégier le maintien du mécanisme d’indexation, expurgé de la seule stipulation irrégulière, ce qui rejoint l’esprit qui anime le législateur dans la consécration des clauses tunnel.
Cette conception de la divisibilité de la clause d’indexation a des conséquences pratiques considérables en matière contentieuse. Lorsqu’un preneur conteste la validité d’une clause d’indexation, il lui appartient de démontrer que la stipulation irrégulière ne peut être isolément supprimée sans dénaturer l’économie générale de la clause. À défaut de cette démonstration, la clause subsiste, amputée de sa seule composante illicite, et continue de produire ses effets. En conséquence, les arriérés de loyers calculés sur une base indexée peuvent être maintenus, et la résiliation du bail fondée sur le non-paiement des loyers indexés ne saurait être remise en cause si l’indexation, correctement expurgée, demeure valide. La technique du réputé non écrit, loin de constituer une sanction radicale, obéit ainsi à un principe de proportionnalité qui préserve l’équilibre contractuel voulu par les parties.
B. L’articulation entre la clause tunnel et les mécanismes légaux de fixation du loyer
La clause tunnel ne saurait être analysée isolément, indépendamment des autres mécanismes de régulation du loyer commercial que le Code de commerce organise. L’article L. 145-34 du Code de commerce pose le principe du plafonnement du loyer du bail renouvelé, en vertu duquel la variation du loyer ne peut excéder celle de l’indice trimestriel des loyers commerciaux ou de l’indice trimestriel des loyers des activités tertiaires, sauf à rapporter la preuve d’une modification notable des facteurs locaux de commercialité. Ce plafonnement légal, distinct du plafonnement conventionnel institué par la clause tunnel, intervient à l’occasion du renouvellement du bail et non en cours de bail. Il en résulte que la clause tunnel, qui opère exclusivement en cours de bail dans le cadre de l’indexation annuelle, coexiste avec le plafonnement légal sans que l’un ne fasse obstacle à l’autre. La Cour de cassation a d’ailleurs rappelé, dans une décision relative à l’indexation du loyer en cours de bail renouvelé, que les mécanismes de révision et de fixation du loyer renouvelé obéissent à des logiques distinctes et ne sauraient être confondus.
Par ailleurs, la coexistence d’une clause tunnel et d’une clause d’échelle mobile au sens de l’article L. 145-39 du Code de commerce suscite une interrogation particulière. L’article L. 145-39 permet à l’une ou l’autre des parties de demander la révision du loyer chaque fois que, par le jeu de la clause d’échelle mobile, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé. En présence d’une clause tunnel limitant la variation annuelle à, par exemple, plus ou moins 3 %, le seuil de déclenchement de 25 % fixé par l’article L. 145-39 pourrait ne jamais être atteint par le seul jeu de l’indexation annuelle, ce qui neutraliserait de facto le mécanisme de révision pour variation excessive. La question se pose alors de savoir si la clause tunnel, en plafonnant conventionnellement la variation du loyer, ne prive pas d’effet utile le dispositif de l’article L. 145-39. Une réponse nuancée s’impose : la révision fondée sur l’article L. 145-39 demeure toujours possible, mais elle devra porter sur le loyer indexé tel qu’encadré par la clause tunnel, et non sur le loyer qui aurait résulté d’une indexation intégrale sans plafonnement. La variation de plus d’un quart s’apprécie donc par rapport au prix précédemment fixé contractuellement, lequel intègre déjà l’effet modérateur de la clause tunnel.
Dès lors, l’insertion d’une clause tunnel dans un bail commercial ne constitue pas une opération neutre du point de vue de l’économie générale du contrat. Elle affecte non seulement le rythme d’évolution du loyer en cours de bail, mais également, par contrecoup, les conditions de déclenchement des mécanismes légaux de révision et, potentiellement, la base de calcul du loyer lors du renouvellement. Les parties doivent donc appréhender la clause tunnel comme un instrument de régulation contractuelle dont les effets s’étendent bien au-delà de la simple limitation annuelle de l’indexation. En conséquence, la rédaction de la clause tunnel suppose que les parties définissent avec une précision rigoureuse non seulement les plafonds et planchers de variation, généralement exprimés en pourcentage de variation annuelle maximale et minimale, mais aussi l’indice de référence, les modalités de constatation et de publication de cet indice, la date de première indexation, et les modalités de calcul du loyer révisé. Les modèles de baux commerciaux actuellement utilisés par les praticiens devront être mis à jour pour intégrer ces clauses nouvelles et vérifier leur compatibilité avec les clauses d’indexation, d’échelle mobile et de révision qu’ils contiennent déjà. La loi du 26 mai 2026, en consacrant la validité des clauses tunnel, impose corrélativement aux rédacteurs de baux une vigilance accrue quant à l’articulation de ce nouveau dispositif conventionnel avec l’économie générale du statut des baux commerciaux.
Enfin, la mensualisation des loyers et le plafonnement du dépôt de garantie à trois mois de loyer, également introduits par l’article 62 de la loi nouvelle pour les baux relevant de l’article L. 145-32-1 du Code de commerce, participent de cette même logique de renforcement de la position du preneur et de sécurisation de la relation locative commerciale. Ces trois innovations, bien que distinctes dans leur objet respectif, convergent vers un objectif commun de protection du locataire commercial et de maîtrise des risques financiers inhérents à l’exploitation d’un fonds de commerce dans des locaux loués. La réforme de 2026, sans bouleverser l’architecture fondamentale du statut des baux commerciaux hérité du décret de 1953, apporte des correctifs ciblés qui répondent aux préoccupations exprimées par les commerçants et artisans depuis de nombreuses années. Les baux en cours comportant des clauses tunnel antérieures à la loi du 26 mai 2026 bénéficient, pour ceux indexés sur l’ILC, de la validation législative rétroactive, ce qui met un terme définitif aux incertitudes qui pesaient sur la validité de ces stipulations.
Conclusion
La loi du 26 mai 2026 constitue une étape significative dans l’évolution du statut des baux commerciaux en ce qu’elle consacre, pour la première fois dans le Code de commerce, la validité des clauses d’encadrement conventionnel de l’indexation. En subordonnant cette validité à une condition de symétrie entre les limitations à la hausse et à la baisse, le législateur prolonge et conforte la jurisprudence de la Cour de cassation qui, depuis plus d’une décennie, prohibe les clauses d’indexation asymétriques et impose la réciprocité des variations indiciaires. La restriction du champ d’application du nouvel article L. 145-38-1 aux seuls baux indexés sur l’indice des loyers commerciaux laisse toutefois en suspens le sort des clauses tunnel stipulées dans les baux indexés sur l’indice des loyers des activités tertiaires, pour lesquelles l’incertitude juridique demeure. La pratique contractuelle et la jurisprudence seront vraisemblablement appelées, dans les années à venir, à préciser la portée de cette innovation législative et à en assurer la pleine effectivité dans l’ensemble du champ locatif commercial.
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