I. La nullité du bail commercial : entre nullité absolue et prescription de l’action

A. La nullité absolue du bail commercial ayant pour assiette un bien du domaine public

Le statut des baux commerciaux, régi par les articles L. 145-1 et suivants du code de commerce, constitue un dispositif légal impératif dont le champ d’application est strictement délimité par les textes. Or, la question de la nullité du bail commercial lorsqu’il porte sur un bien appartenant au domaine public a donné lieu à un arrêt remarqué de la troisième chambre civile rendu le 21 mai 2026. Dans cette affaire, un bailleur avait consenti un bail commercial sur un local situé à l’arrière d’une plage, en méconnaissance du principe selon lequel le domaine public est, par nature, exclu du champ d’application du statut protecteur des baux commerciaux. La Cour de cassation a affirmé avec une particulière netteté que « les parties ne pouvant choisir de soumettre leurs relations locatives au statut des baux commerciaux lorsqu’elles portent sur des biens appartenant au domaine public, un bail commercial ayant pour assiette un tel bien est nul de nullité absolue pour objet illicite » (Cass. 3e civ., 21 mai 2026, n° 24-16.483, Publié au Bulletin).

Cette solution s’inscrit dans le prolongement d’une jurisprudence constante qui refuse l’application du statut des baux commerciaux aux dépendances du domaine public, dès lors que ces biens obéissent à des règles de gestion spécifiques incompatibles avec le droit au renouvellement et l’octroi d’une indemnité d’éviction. En conséquence, la nullité absolue encourue présente la particularité de pouvoir être invoquée par toute personne intéressée, sans que le bailleur, qui n’est pas propriétaire du bien, ne puisse utilement s’en prévaloir pour échapper aux conséquences de la nullité. À cet égard, la Cour de cassation rappelle que « les parties doivent, après l’annulation de leurs conventions même pour cause ou objet illicite, être remises dans leur situation antérieure, et que chacune peut prétendre à la restitution en valeur des prestations fournies » (Cass. 3e civ., 21 mai 2026, n° 24-16.483, précité).

Dès lors, le bailleur qui a fourni au preneur la jouissance effective d’un local, fût-ce au mépris des règles d’inaliénabilité du domaine public, ne saurait être privé du droit d’obtenir une indemnité compensatrice de cette jouissance. Cette solution, fondée sur les articles 1131 et 1304 du code civil dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, illustre la rigueur avec laquelle la Haute juridiction entend préserver l’équilibre des restitutions consécutives à l’anéantissement rétroactif du contrat, même lorsque la cause de nullité tient à une violation des règles les plus fondamentales de l’ordre public. Par ailleurs, cette jurisprudence rappelle que la nullité absolue ne fait pas obstacle à ce que le fournisseur de la jouissance, bien que dépourvu de titre de propriété, puisse prétendre à une indemnité d’occupation correspondant à la valeur de l’avantage effectivement procuré au preneur.

B. Le régime de la prescription de l’action en nullité du bail commercial

La question de la prescription de l’action en nullité du bail commercial a été éclaircie par un arrêt de la troisième chambre civile du 19 mars 2026, relatif à un bail professionnel conclu en violation des dispositions de l’article L. 631-7 du code de la construction et de l’habitation exigeant une autorisation administrative préalable de changement d’usage. La Cour de cassation y a jugé que le législateur avait entendu « seulement exclure toute possibilité d’acquisition de l’usage d’habitation non autorisé, par le biais d’une prescription trentenaire, mais n’avait pas institué une imprescriptibilité de l’action en nullité du bail conclu en violation des dispositions de l’article L. 631-7 du code de la construction et de l’habitation » (Cass. 3e civ., 19 mars 2026, n° 25-10.979).

Cette décision confirme que l’action en nullité d’un bail commercial, même fondée sur la violation d’une règle d’ordre public, demeure soumise au délai de prescription quinquennale de l’article 2224 du code civil, qui dispose que « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer ». En conséquence, le point de départ de la prescription ne coïncide pas nécessairement avec la date de conclusion du contrat, mais avec le jour où le demandeur a eu ou aurait dû avoir connaissance de la cause de nullité, conformément à la solution dégagée par l’arrêt du 21 mai 2026 précité qui rattache expressément l’action en nullité pour objet illicite au régime de l’article 2224 du code civil.

Or, cette approche pragmatique ménage un point d’équilibre entre l’exigence de sécurité juridique et la protection de l’ordre public. Elle évite que la prescription ne coure à l’insu du demandeur légitime tout en préservant les droits du défendeur contre des actions tardives que rien ne justifierait. Dès lors, la distinction entre nullité absolue et nullité relative n’emporte pas de conséquence sur le délai de prescription applicable, mais elle commande en revanche la détermination de la qualité à agir et la possibilité de confirmation de l’acte nul. Par ailleurs, l’arrêt du 19 mars 2026 présente l’intérêt de clarifier la portée de l’article L. 631-7-1 du code de la construction et de l’habitation, qui exclut toute acquisition de l’usage d’habitation par prescription trentenaire sans pour autant instituer une imprescriptibilité de l’action en nullité.

II. Le mécanisme des clauses réputées non écrites : étendue et portée de la sanction

A. Les clauses d’indexation prohibées et la question cardinale de la divisibilité

Le mécanisme du réputé non écrit, consacré par l’article L. 145-15 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, constitue une sanction originale qui se distingue de la nullité par sa nature même : la stipulation prohibée est réputée n’avoir jamais existé, sans que le juge n’ait à en prononcer l’anéantissement. Cette sanction a trouvé un terrain d’application privilégié en matière de clauses d’indexation du loyer ne jouant qu’à la hausse, en contrariété avec les dispositions de l’article L. 145-39 du code de commerce. La troisième chambre civile a posé, par un arrêt du 12 janvier 2022, le principe selon lequel « est réputée non écrite toute clause d’indexation du loyer ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence mais que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite et non la clause en son entier sauf cas d’indivisibilité » (Cass. 3e civ., 19 juin 2025, n° 23-18.853, Publié au Bulletin, reprenant l’attendu de principe de Cass. 3e civ., 12 janvier 2022, n° 21-11.169, Publié au Bulletin).

Cette solution a été réitérée avec une constance remarquable. L’arrêt du 18 décembre 2025 rappelle ainsi qu’il résulte des articles L. 145-15 et L. 145-39 du code de commerce « qu’est réputée non écrite toute clause d’indexation du loyer ne jouant qu’en cas de variation à la hausse de l’indice de référence mais que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite et non la clause en son entier sauf cas d’indivisibilité » (Cass. 3e civ., 18 décembre 2025, n° 24-12.218). En conséquence, lorsque la stipulation prohibée peut être matériellement retranchée de la clause sans en altérer la cohérence, la clause d’indexation survit amputée de la seule restriction à la hausse et produit ses effets dans les deux sens de variation de l’indice. À cet égard, l’arrêt du 19 juin 2025 illustre cette analyse de la divisibilité en relevant qu’il pouvait être fait abstraction du seul membre de phrase « uniquement à la hausse » pour laisser subsister une clause générale d’indexation opérant tant à la hausse qu’à la baisse (Cass. 3e civ., 19 juin 2025, n° 23-18.853, précité).

Par ailleurs, la troisième chambre civile a également précisé le sort des clauses d’indexation se référant à un indice de base fixe. L’arrêt du 5 février 2026 énonce, à bon droit, qu’une clause d’indexation se référant à un indice de base fixe ne contrevient pas à l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, dès lors qu’il existe une concordance entre la période de variation de l’indice et celle de variation du loyer, et que lorsque la période de variation indiciaire est supérieure à la durée s’étant écoulée entre deux révisions, « la clause était réputée non écrite pour la seule période durant laquelle la distorsion était caractérisée » (Cass. 3e civ., 5 février 2026, n° 24-11.584). Dès lors, la sanction du réputé non écrit peut être modulée dans le temps et ne s’applique que pour les périodes où la distorsion prohibée est effectivement constatée. Cette construction prétorienne témoigne d’une recherche d’équilibre entre la protection impérative du preneur et la préservation de l’économie générale du contrat voulue par les parties.

B. Les clauses résolutoires illicites et la sanction du réputé non écrit

Au-delà des clauses d’indexation, le mécanisme du réputé non écrit déploie également ses effets dans le contentieux des clauses résolutoires insérées dans les baux commerciaux. L’article L. 145-41 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026, dispose que toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux et que le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai. Or, nombre de baux commerciaux contiennent des clauses résolutoires stipulant un délai inférieur à ce délai légal d’un mois, ce qui a conduit la troisième chambre civile à préciser l’articulation entre la sanction du réputé non écrit et l’application dans le temps de la loi du 18 juin 2014.

Par deux arrêts rendus le 6 novembre 2025 en formation de section, la Cour de cassation a apporté des précisions déterminantes. Dans le premier, elle juge que la mention, dans la clause résolutoire d’un bail commercial, d’un délai inférieur à un mois après commandement resté infructueux pour que la clause joue « a pour effet de faire échec aux dispositions d’ordre public de l’article L. 145-41 du code de commerce en vertu duquel toute clause résolutoire ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux » et qu’une telle clause est donc « réputée non écrite en son entier » (Cass. 3e civ., 6 novembre 2025, n° 23-21.454, Publié au Bulletin). En conséquence, la sanction du réputé non écrit frappe ici la clause résolutoire dans son intégralité, à la différence des clauses d’indexation pour lesquelles le principe de divisibilité prévaut, cette différence tenant au caractère indivisible du délai stipulé qui ne peut être dissocié du mécanisme résolutoire lui-même.

Dans le second arrêt du même jour, la Cour de cassation précise le régime d’application dans le temps de la loi du 18 juin 2014 qui a substitué à la nullité le caractère réputé non écrit. Elle juge que « la loi nouvelle régit les effets légaux des situations juridiques ayant pris naissance avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisées » et qu’une clause résolutoire insérée dans un bail commercial prévoyant un délai inférieur à un mois après commandement resté infructueux « doit être réputée non écrite si le bail est en cours au jour de l’entrée en vigueur de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 » (Cass. 3e civ., 6 novembre 2025, n° 23-21.334, Publié au Bulletin). Dès lors, les effets du commandement délivré au visa d’une clause résolutoire dont la validité est contestée ne sont pas définitivement réalisés tant que l’instance est en cours, de sorte que la validité de la clause doit être appréciée au regard de la loi nouvelle. Par ailleurs, cette jurisprudence trouve un écho dans l’arrêt du 5 mars 2026 qui rappelle que lorsque le locataire invoque une exception d’inexécution, le juge doit en vérifier le bien-fondé, peu important que le locataire n’ait pas demandé en justice des délais de paiement dans le mois de la délivrance du commandement (Cass. 3e civ., 5 mars 2026, n° 24-15.820, Publié au Bulletin).

Conclusion

L’étude des décisions récentes de la troisième chambre civile de la Cour de cassation révèle une double dynamique qui innerve le contentieux de la nullité et des clauses réputées non écrites dans le bail commercial. D’une part, la Haute juridiction réaffirme avec fermeté les règles d’ordre public qui gouvernent le statut des baux commerciaux, qu’il s’agisse de l’exclusion du domaine public du champ d’application du statut protecteur ou de la prohibition des clauses résolutoires et des clauses d’indexation contraires aux dispositions légales impératives. D’autre part, elle tempère la rigueur de ces sanctions en recourant aux mécanismes du droit commun des obligations, tels que la remise en état consécutive à l’annulation, la prescription quinquennale de l’article 2224 du code civil ou encore le principe de divisibilité des stipulations prohibées qui permet de préserver l’économie du contrat lorsque la clause peut être amputée de sa seule disposition illicite. Cette construction prétorienne, qui combine l’impératif de protection du preneur et la préservation de la sécurité juridique, s’inscrit dans le sillage des évolutions législatives récentes, au premier rang desquelles figure la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, dont les articles 62 et 63 ont substantiellement réformé le régime de la clause résolutoire. En définitive, la troisième chambre civile confirme son rôle de gardienne des équilibres du statut des baux commerciaux, en veillant à ce que l’office du juge, éclairé par les principes du droit commun des contrats, demeure l’instrument d’une justice contractuelle qui ne sacrifie ni la lettre ni l’esprit des dispositions protectrices du code de commerce.