L’imprescriptibilité de l’action en réputé non écrit et les restitutions dans le bail commercial : la leçon de la Cour de cassation
I. Le dualisme des prescriptions dans le statut des baux commerciaux
A. La prescription biennale de principe et l’exception d’imprescriptibilité
L’article L. 145-60 du code de commerce dispose que « toutes les actions exercées en vertu du présent chapitre se prescrivent par deux ans » (legifrance.gouv.fr). Ce texte, inséré à la section 9 du chapitre V du titre IV du livre Ier du code de commerce, constitue la règle de principe gouvernant l’ensemble des actions nées du statut des baux commerciaux. Il englobe, dans son champ, les actions en requalification d’un bail dérogatoire en bail commercial, les actions en nullité du congé, les actions en fixation du loyer du bail renouvelé et, plus généralement, toute action dont le fondement trouve sa source dans les dispositions légales du chapitre V.
Or, la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises a introduit une rupture fondamentale dans ce régime unitaire de la prescription biennale. En modifiant l’article L. 145-15 du code de commerce, le législateur a substitué à la sanction de nullité des clauses contraires aux dispositions protectrices du statut celle, plus radicale, de la clause réputée non écrite. Cette requalification de la sanction emporte une conséquence procédurale majeure : l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail commercial n’est pas soumise à prescription. La Cour de cassation l’a affirmé avec netteté dans un arrêt du 19 novembre 2020 (pourvoi n° 19-20.405, publié au Bulletin), solution par la suite constamment réaffirmée.
La troisième chambre civile, dans un arrêt du 16 novembre 2023 (pourvoi n° 22-14.091, publié au Bulletin), a précisé la portée de cette solution en jugeant que « la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, qui, en ce qu’elle a modifié l’article L. 145-15 du code de commerce, a substitué, à la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec au droit au renouvellement, leur caractère réputé non écrit, est applicable aux baux en cours et l’action tendant à voir réputée non écrite une clause du bail n’est pas soumise à prescription » (courdecassation.fr). Dans cette affaire, une clause de renonciation du locataire à son droit à indemnité d’éviction, stipulée dans un bail conclu en 2002 au sein d’une résidence de tourisme, avait été contestée en 2015. La cour d’appel de Poitiers avait accueilli cette action, et la Cour de cassation, saisie du moyen tiré de la prescription acquise de l’action en nullité sous l’empire de la législation antérieure, a rejeté l’argument au motif que la loi nouvelle régit les effets légaux des situations juridiques non définitivement réalisées.
Dès lors, quand bien même la prescription de l’action en nullité des clauses susvisées était antérieurement acquise, la sanction du réputé non écrit est applicable aux baux en cours. Cette solution, qui consacre une application immédiate de la loi nouvelle aux baux en cours, produit un effet rétroactif considérable : elle permet au locataire d’invoquer, à tout moment de la relation contractuelle, le caractère réputé non écrit de toute clause qui aurait pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-4, L. 145-37 à L. 145-41, du premier alinéa de l’article L. 145-42 et des articles L. 145-47 à L. 145-54 du code de commerce. En d’autres termes, le preneur à bail commercial dispose d’une arme procédurale perpétuelle contre les clauses attentatoires à ses droits statutaires.
B. Le champ de l’article L. 145-15 et les clauses visées par l’imprescriptibilité
L’article L. 145-15 du code de commerce dispose que « sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le présent chapitre ou aux dispositions des articles L. 145-4, L. 145-37 à L. 145-41, du premier alinéa de l’article L. 145-42 et des articles L. 145-47 à L. 145-54 » (legifrance.gouv.fr). La formulation large de ce texte, qui vise « quelle qu’en soit la forme » les clauses, stipulations et arrangements, permet d’atteindre les montages les plus sophistiqués, pourvu qu’ils aient pour effet de contourner les dispositions impératives du statut.
Par ailleurs, l’article L. 145-41 du code de commerce encadre strictement la clause résolutoire en ces termes : « toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai. Les juges saisis d’une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l’article 1343-5 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n’est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l’autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge » (legifrance.gouv.fr).
La Cour de cassation a, dans un arrêt du 6 novembre 2025 (pourvoi n° 23-21.334, publié au Bulletin), précisé que « une clause résolutoire insérée dans un bail commercial prévoyant un délai inférieur à un mois après commandement resté infructueux a pour effet de faire échec aux dispositions d’ordre public de l’article L. 145-41 du code de commerce et doit être réputée non écrite si le bail est en cours au jour de l’entrée en vigueur de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 » (courdecassation.fr). Dans cette espèce, un bail conclu avant la réforme de 2014 comportait une clause résolutoire assortie d’un délai de quinze jours seulement. La cour d’appel de Lyon, saisie d’une action en constatation de l’acquisition de la clause résolutoire, avait estimé la clause valable, au motif que le commandement avait été délivré avant l’entrée en vigueur de la loi du 18 juin 2014. La Cour de cassation a censuré cette analyse, jugeant que la loi nouvelle devait s’appliquer dès lors que l’instance était en cours et que les effets de la clause n’étaient pas définitivement réalisés.
A cet égard, la troisième chambre civile a également rappelé, dans un arrêt du 8 juin 2023 (pourvoi n° 21-19.099), que la résiliation de plein droit du bail prévue par l’article L. 145-41 du code de commerce « ne peut sanctionner qu’un manquement pour lequel la mise en oeuvre de la clause résolutoire est prévue » (courdecassation.fr). En l’espèce, la bailleresse avait délivré un commandement visant non seulement le non-paiement des loyers, mais également une sommation de libérer des surfaces occupées au-delà du champ contractuel. La Cour de cassation a jugé qu’une telle sommation, relative à une occupation excédant les limites du bail, ne pouvait constituer un manquement sanctionné par la clause résolutoire, faute pour le bail de viser expressément une telle hypothèse.
En conséquence, le périmètre de l’imprescriptibilité couvre un large spectre de clauses : clauses d’indexation irrégulières, clauses résolutoires avec délai abrégé, clauses limitant le droit au renouvellement, clauses de renonciation à l’indemnité d’éviction, clauses de déspécialisation restreignant l’activité du preneur, et plus généralement toute stipulation qui, sous quelque forme que ce soit, tend à faire échec aux dispositions impératives énumérées par l’article L. 145-15 du code de commerce. Cette extension du champ de l’imprescriptibilité constitue un levier contentieux majeur pour le preneur, qui peut s’en prévaloir à tout moment de l’exécution du bail, y compris après plusieurs décennies.
II. L’articulation entre l’action imprescriptible et l’action en restitution
A. La distinction fondamentale entre l’action en réputé non écrit et l’action en répétition de l’indu
Si l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail commercial est imprescriptible, il en va différemment de l’action en restitution des sommes indûment versées en exécution de la clause réputée non écrite. Cette distinction, qui constitue l’un des apports les plus significatifs de la jurisprudence récente, a été consacrée avec une particulière netteté par la troisième chambre civile dans un arrêt du 23 janvier 2025 (pourvoi n° 23-18.643, publié au Bulletin, formation de section).
Dans cette affaire, une société locataire avait assigné sa bailleresse en nullité du congé, en paiement d’une indemnité d’éviction et en remboursement des loyers indûment perçus du fait d’une clause d’indexation illicite. La cour d’appel de Paris avait, le 29 mars 2023, réputé non écrite la clause d’indexation insérée au bail, mais avait limité le montant de la restitution à une somme calculée sur la base du dernier loyer indexé, au motif que l’action en répétition de l’indu était soumise à la prescription quinquennale. La Cour de cassation a censuré cette analyse en énonçant une double proposition.
Elle rappelle d’abord que « l’action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail commercial n’est pas soumise à prescription (3e Civ., 19 novembre 2020, pourvoi n° 19-20.405, publié ; 3e Civ., 16 novembre 2023, pourvoi n° 22-14.091, publié) » (courdecassation.fr). Elle précise ensuite que « le locataire à bail commercial qui a acquitté un loyer indexé en vertu d’une clause d’indexation ultérieurement réputée non écrite peut agir en paiement des sommes indûment versées dans les cinq ans précédant sa demande en justice ». Mais l’apport le plus décisif réside dans la détermination de l’assiette de la restitution : « dès lors qu’une stipulation réputée non écrite est censée n’avoir jamais existé, la créance de restitution de l’indu doit être calculée sur la base du montant du loyer qui aurait été dû à défaut d’application d’une telle stipulation ».
Cette solution, qui distingue nettement l’action déclaratoire imprescriptible de l’action en restitution soumise au délai quinquennal de l’article 2224 du code civil, tout en posant que l’assiette des restitutions doit être reconstituée comme si la clause n’avait jamais existé, constitue une avancée majeure pour les preneurs. L’article 2224 du code civil dispose à cet égard que « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer » (legifrance.gouv.fr).
En d’autres termes, une fois la clause d’indexation réputée non écrite, le bailleur doit restituer l’intégralité des sommes perçues au titre de l’indexation illicite dans les cinq années précédant la demande en justice, mais le calcul de ces sommes doit être opéré en prenant pour référence le loyer initial, et non le dernier loyer indexé. La cour d’appel de Paris avait, en l’espèce, retenu que la créance de restitution devait être calculée sur la base du loyer acquitté à la date du point de départ de la prescription, ce qui revenait à faire produire des effets à une clause pourtant censée n’avoir jamais existé. La Cour de cassation sanctionne cette confusion en rappelant, comme elle l’avait fait dans un arrêt précédent, que les parties doivent, après l’annulation de leurs conventions même pour cause ou objet illicite, être remises dans leur situation antérieure, et que chacune peut prétendre à la restitution en valeur des prestations fournies.
B. Les conséquences pratiques de l’arrêt du 23 janvier 2025 et les perspectives contentieuses
L’arrêt du 23 janvier 2025 (pourvoi n° 23-18.643) éclaire de manière décisive le régime des restitutions consécutives à la mise à l’écart d’une clause réputée non écrite. Il consacre une approche duale du régime prescriptif applicable aux baux commerciaux : d’un côté, une immunité temporelle pour l’action déclaratoire visant à voir réputer non écrite une clause illicite ; de l’autre, un encadrement quinquennal de l’action en répétition de l’indu, mais avec une assiette de calcul qui neutralise rétroactivement les effets de la clause litigieuse.
Cette construction jurisprudentielle s’articule avec un autre arrêt majeur rendu le 5 mars 2026 par la même chambre (pourvoi n° 24-15.820, publié au Bulletin, formation de section). Dans cette affaire, la Cour de cassation a jugé que « lorsque, assigné par le bailleur en constatation de l’acquisition d’une clause résolutoire en raison du non-paiement de loyers dans le mois ayant suivi la délivrance d’un commandement de payer, le locataire invoque une exception d’inexécution, le juge doit en vérifier le bien-fondé, peu important que le locataire n’ait pas demandé en justice des délais de paiement dans le mois de la délivrance du commandement » (courdecassation.fr).
Cette solution prolonge la logique protectrice à l’oeuvre dans l’arrêt du 23 janvier 2025. En obligeant le juge à examiner le bien-fondé de l’exception d’inexécution invoquée par le locataire, même en l’absence de saisine du juge des référés dans le mois du commandement, la Cour de cassation écarte une lecture formaliste de l’article L. 145-41 du code de commerce au profit d’une approche substantielle. Il ne suffit plus au bailleur de délivrer un commandement et d’attendre l’expiration du délai d’un mois pour obtenir la résiliation de plein droit ; encore faut-il que le juge, saisi par le locataire d’une exception d’inexécution fondée sur des manquements du bailleur à ses obligations, examine le bien-fondé de cette défense.
Dans le même esprit, l’arrêt du 29 janvier 2026 (pourvoi n° 24-14.982, publié au Bulletin) a renforcé les obligations procédurales pesant sur le bailleur en matière de charges locatives. La Cour de cassation y affirme que « le bailleur doit, pour satisfaire à son obligation de communication des justificatifs du montant des charges, les adresser au locataire qui lui en fait la demande sans pouvoir seulement les tenir à sa disposition » (courdecassation.fr). Cette précision, qui fait obligation au bailleur de communiquer activement les justificatifs et non de se contenter de les tenir à disposition du preneur, renforce la position du locataire dans un contentieux où l’accès à la preuve est souvent asymétrique.
La portée pratique de ces solutions est considérable. Désormais, le preneur confronté à une clause d’indexation irrégulière peut, sans limitation de durée, demander au juge de la réputer non écrite. Une fois cette qualification obtenue, il peut agir en répétition des sommes indûment versées dans les cinq années précédant sa demande, en prenant pour assiette de calcul le loyer initial, et non le dernier loyer indexé. Ce mécanisme, qui combine l’imprescriptibilité de l’action déclaratoire et l’assiette de calcul favorable au preneur, constitue une arme contentieuse redoutable entre les mains du locataire, en particulier dans un contexte de hausse des indices de référence où les clauses d’indexation produisent des effets cumulatifs significatifs sur plusieurs années.
Il convient, par ailleurs, de souligner que la Cour de cassation a, dans un arrêt du 21 mai 2026 (pourvoi n° 24-16.483, publié au Bulletin), rappelé que l’article 2224 du code civil, aux termes duquel « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer, est applicable aux actions en nullité pour cause ou objet illicite, dont la prescription court dès lors à compter du jour où la partie demanderesse à la nullité a eu ou aurait dû avoir connaissance de l’illicéité de l’objet du contrat » (courdecassation.fr). Cette décision, rendue dans une affaire de bail commercial consenti sur le domaine public en contrariété avec les règles d’inaliénabilité de ce domaine, illustre la rigueur avec laquelle la Cour de cassation applique le régime de la prescription aux actions en nullité des baux commerciaux.
Dans le même esprit, il doit être observé que l’arrêt du 21 mai 2026 (pourvoi n° 24-16.483) a étendu au bail commercial les principes gouvernant la restitution des prestations après annulation d’un contrat pour objet illicite. La Cour de cassation y affirme que « les parties doivent, après l’annulation de leurs conventions même pour cause ou objet illicite, être remises dans leur situation antérieure, et que chacune peut prétendre à la restitution en valeur des prestations fournies » (courdecassation.fr). Cette solution, qui consacre un principe général de restitution en valeur, conforte la position du preneur qui, ayant exécuté de bonne foi un bail annulé, peut prétendre au remboursement des loyers versés, comme le bailleur peut, symétriquement, obtenir une indemnité correspondant à la jouissance effective des locaux.
En définitive, le régime de la prescription dans le bail commercial se caractérise par une dualité fondamentale, renforcée par la jurisprudence récente : la prescription biennale de principe posée par l’article L. 145-60 du code de commerce, qui régit l’ensemble des actions exercées en vertu du statut ; l’imprescriptibilité de l’action en réputé non écrit introduite par la loi du 18 juin 2014 et consacrée par une jurisprudence constante depuis 2020 ; et, enfin, l’encadrement quinquennal des actions en restitution et en nullité, qui relèvent du droit commun de la prescription extinctive. L’article L. 145-33 du code de commerce, qui dispose que « le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative » et que, à défaut d’accord, « cette valeur est déterminée d’après : 1° les caractéristiques du local considéré ; 2° la destination des lieux ; 3° les obligations respectives des parties ; 4° les facteurs locaux de commercialité ; 5° les prix couramment pratiqués dans le voisinage » (legifrance.gouv.fr), fournit le cadre objectif de référence pour la reconstruction des loyers dus en l’absence de la clause réputée non écrite.
Conclusion
La Cour de cassation a construit, au cours des deux dernières années, un édifice jurisprudentiel cohérent qui renforce considérablement la protection du preneur à bail commercial face aux clauses attentatoires au statut. L’imprescriptibilité de l’action en réputé non écrit, consacrée par l’arrêt du 16 novembre 2023 et confortée par celui du 23 janvier 2025, offre au locataire un bouclier procédural permanent contre les clauses qui feraient échec aux dispositions impératives des articles L. 145-4 et suivants du code de commerce. L’arrêt du 23 janvier 2025, en précisant que la créance de restitution doit être calculée sur la base du loyer initial et non du dernier loyer indexé, confère à ce bouclier une efficacité économique réelle et non simplement symbolique. La combinaison de l’imprescriptibilité de l’action déclaratoire, du délai quinquennal de l’action en restitution et de l’assiette de calcul favorable au preneur dessine un régime contentieux dont les praticiens du droit des baux commerciaux n’ont pas fini de mesurer la portée, tant sur le plan de la négociation contractuelle que sur celui du règlement des litiges.
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