Le hashtag à l’épreuve du droit des marques : quand l’usage référentiel échappe à la contrefaçon sans exonérer du parasitisme

I. L’usage du hashtag à titre de marque : une condition prétorienne dont le juge resserre les mailles

A. La fonction d’indication d’origine comme critère discriminant de l’usage illicite

La contrefaçon de marque suppose, en droit français comme en droit de l’Union, un usage du signe dans la vie des affaires pour des produits ou des services. L’article L. 713-2 du code de la propriété intellectuelle prohibe ainsi l’usage d’un signe identique ou similaire à la marque pour des produits ou services identiques ou similaires lorsqu’il existe un risque de confusion dans l’esprit du public. L’article L. 713-3 du même code étend cette protection aux marques de renommée, en prohibant l’usage d’un signe identique ou similaire qui, sans juste motif, tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque, ou leur porte préjudice, y compris pour des produits ou services non similaires. La Cour de justice de l’Union européenne a posé, de longue date, une condition cardinale qui transcende ces deux fondements : l’usage litigieux doit être un usage à titre de marque, c’est-à-dire un usage qui porte atteinte à la fonction essentielle d’indication d’origine de la marque.

Dans son arrêt Arsenal Football Club c/ Reed du 12 novembre 2002 (C-206/01), la Cour a jugé que le titulaire d’une marque ne peut interdire à un tiers l’usage d’un signe identique que si quatre conditions cumulatives sont réunies, parmi lesquelles figure l’atteinte aux fonctions de la marque, notamment sa fonction essentielle qui est de garantir au consommateur l’origine des produits. L’arrêt Adam Opel du 25 janvier 2007 (C-48/05) a précisé, dans le même sens, qu’un usage purement référentiel, décoratif ou identifiant le titulaire de la marque et non les produits du tiers, ne saurait être qualifié d’usage à titre de marque. La Cour de justice a, par ailleurs, rappelé dans l’arrêt General Motors c/ Yplon du 14 septembre 1999 (C-375/97) que la protection de la marque de renommée, si elle est plus étendue que celle de la marque ordinaire, suppose néanmoins que l’usage du signe par le tiers soit un usage pour des produits ou des services, condition indispensable à la caractérisation d’un profit indu, d’une dilution ou d’un ternissement.

Le jugement rendu par le Tribunal judiciaire de Paris le 12 février 2026 dans l’affaire Fédération Française de Tennis c/ Printemps (n° 23/15958) applique rigoureusement cette grille d’analyse à un objet sémiotique contemporain : le hashtag. En juin 2023, l’enseigne Printemps avait diffusé sur son site marchand et ses réseaux sociaux une opération de Live Shopping intitulée « Jeu, Set & Match », mêlant des extraits des finales de Roland-Garros et le hashtag #RolandGarros à un univers visuel tennistique. La FFT, titulaire de la marque semi-figurative française n° 4290616, agissait notamment en contrefaçon de marque renommée. Le tribunal a rejeté cette prétention au motif déterminant que les publications litigieuses « ne renvoyaient nullement à l’achat ou à la promotion d’un produit en particulier » et que le hashtag #RolandGarros « n’avait pas vocation à indiquer l’origine, mais à identifier le tournoi ». En d’autres termes, le signe litigieux exerçait une fonction référentielle et taxinomique, propre aux réseaux sociaux, et non une fonction d’indication d’origine commerciale des produits ou services de la défenderesse.

Cette solution s’inscrit dans le sillage de la jurisprudence antérieure, sans toutefois s’y confondre. Dans l’affaire dite Festival de Cannes c/ Dior (TJ Paris, 11 décembre 2020, n° 19/08543), l’usage de hashtags associant directement le signe distinctif de l’annonceur à l’événement (#diorcannes) avait été jugé promotionnel et constitutif de parasitisme, ce qui atteste qu’un basculement s’opère lorsque le hashtag intègre le signe de l’annonceur lui-même, formant ainsi une chaîne promotionnelle explicite. La distinction est subtile mais déterminante : le hashtag reprenant seulement la marque d’autrui, sans l’apposer sur les produits du tiers et sans laisser entendre une origine commerciale, échappe au monopole conféré par l’enregistrement. La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans son arrêt du 15 mai 2024 (n° 22-17.813, Publié au Bulletin), a rappelé que le titulaire d’une marque ne peut interdire à un tiers d’en faire usage dans la vie des affaires pour désigner ou mentionner des produits ou des services comme étant ceux du titulaire de cette marque, lorsque l’usage est « conforme aux usages honnêtes en matière industrielle ou commerciale et nécessaire pour indiquer la destination d’un produit ou d’un service, notamment en tant qu’accessoire ou pièce détachée », exception dite de la référence nécessaire consacrée à l’article L. 713-6 du même code.

B. Le cantonnement de la marque de renommée à sa finalité protectrice

La protection de la marque de renommée, désormais ancrée à l’article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle depuis l’ordonnance n° 2019-1169 du 13 novembre 2019, repose sur une logique distincte de celle de la marque ordinaire. Là où cette dernière protège la fonction d’indication d’origine contre le risque de confusion, la marque de renommée bénéficie d’une protection élargie, indépendante de tout risque de confusion, dès lors qu’un lien est établi par le public entre les signes en conflit. La Cour de justice l’a rappelé dans l’arrêt Adidas-Salomon c/ Fitnessworld du 23 octobre 2003 (C-408/01) puis, avec une précision accrue, dans l’arrêt Intel Corporation du 27 novembre 2008 (C-252/07). Aux points 27 et 28 de cette dernière décision, la Cour énonce que les atteintes contre lesquelles la protection est assurée sont « premièrement, le préjudice porté au caractère distinctif de la marque antérieure, deuxièmement, le préjudice porté à la renommée de cette marque et, troisièmement, le profit indûment tiré du caractère distinctif ou de la renommée de ladite marque », un seul de ces trois types d’atteinte suffisant pour que la protection joue.

La chambre commerciale de la Cour de cassation a tiré les conséquences de cette construction prétorienne européenne dans un arrêt remarqué du 19 mars 2025 (n° 23-18.728, Publié au Bulletin). Saisie d’un litige opposant la Société du Tour de France à l’exploitant de la marque « Tour de France à la rame », elle a censuré l’arrêt de la cour d’appel de Paris qui, tout en constatant que la marque « Tour de France » bénéficiait d’une notoriété exceptionnelle, avait cantonné cette renommée au seul public concerné par les services d’organisation d’épreuves cyclistes. La Cour de cassation a jugé que « certaines marques peuvent avoir acquis une renommée telle qu’elle va au-delà du public concerné par les produits ou les services pour lesquelles ces marques ont été enregistrées » et que la cour d’appel n’avait pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, lesquelles établissaient que la renommée de la marque « Tour de France » était « d’une intensité si exceptionnelle qu’elle est connue de la totalité du public français ». La Cour ajoute, au visa du même texte, que la comparaison des signes en conflit « doit s’opérer eu égard aux qualités intrinsèques des signes en conflit sans tenir compte des conditions de commercialisation des produits ou des services qu’ils désignent ».

Or, si l’arrêt Tour de France étend le périmètre de la renommée protégeable, il ne dispense nullement le demandeur de rapporter la preuve d’un usage à titre de marque. La seule reconnaissance du caractère distinctif et notoire du signe ne suffit pas à fonder l’action en contrefaçon si le tiers ne désigne pas ses propres produits ou services sous le signe litigieux. C’est précisément ce que rappelle le jugement FFT c/ Printemps du 12 février 2026 : la marque Roland-Garros, incontestablement renommée, n’en est pas moins privée du secours de l’article L. 713-3 lorsque le hashtag qui la reproduit n’est pas utilisé pour désigner des produits ou services de l’annonceur mais pour identifier le tournoi lui-même. La frontière entre usage commercial et usage référentiel, déjà esquissée par l’exception de référence nécessaire de l’article L. 713-6 du même code, telle que la chambre commerciale l’a précisée dans l’arrêt Lohr du 15 mai 2024 précité, se prolonge ainsi dans le domaine des réseaux sociaux. Le hashtag y occupe une position singulière : outil de référencement par nature, il peut néanmoins basculer dans l’usage à titre de marque lorsque l’annonceur l’associe à son propre signe distinctif ou l’insère dans une chaîne promotionnelle visant explicitement la commercialisation d’un produit. Cette analyse au cas par cas, que le tribunal de Paris a conduite avec rigueur, illustre la difficulté de tracer une ligne de démarcation stable dans un environnement numérique où les fonctions du signe s’hybrident en permanence.

II. Le parasitisme économique : un filet de sécurité prétorien pour les titulaires de signes distinctifs

A. La construction prétorienne du parasitisme comme complément de la propriété intellectuelle

Le parasitisme économique est une création prétorienne qui, sans être une branche de la propriété intellectuelle, en constitue le complément indispensable. La chambre commerciale de la Cour de cassation en a donné une définition désormais classique dans son arrêt du 26 janvier 1999 (n° 96-22.457), en le qualifiant d’« ensemble de comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire ». Dans son arrêt du 18 mars 2026 (n° 24-17.016, Publié au Bulletin), la même chambre a affiné cette définition en énonçant, au visa de l’article 1240 du code civil, que « le parasitisme économique est une forme de déloyauté, constitutive d’une faute, qui consiste, pour un opérateur économique, à se placer dans le sillage d’un autre afin de tirer indûment profit de ses efforts, de son savoir-faire, de la notoriété acquise ou des investissements consentis ».

L’apport fondamental de l’arrêt Panerai du 18 mars 2026 réside toutefois dans l’articulation procédurale qu’il opère entre l’action en contrefaçon et l’action en parasitisme. La Cour de cassation y juge, par un revirement explicite, que « lorsqu’elles reposent sur les mêmes faits, une action en contrefaçon et une action en concurrence déloyale ou fondée sur le parasitisme tendent aux mêmes fins, à savoir l’interdiction de fabrication et de commercialisation d’un produit ou d’un service et la réparation du préjudice subi du fait de cette commercialisation ». Il s’ensuit que « la partie qui a introduit, en première instance, une action en contrefaçon rejetée pour défaut de droit privatif est recevable à former, pour la première fois en appel, une demande en concurrence déloyale ou fondée sur le parasitisme, lorsque ces demandes reposent sur les mêmes faits ». Cette solution, qui rompt avec une jurisprudence antérieure jugeant que ces actions ne tendaient pas aux mêmes fins, confère au parasitisme une fonction de bouclier procédural : il permet au demandeur débouté de son action en contrefaçon de ne pas perdre irrémédiablement le bénéfice de ses prétentions indemnitaires. La Cour de cassation ajoute, dans le même arrêt, un enseignement substantiel quant au fond : l’action en parasitisme « peut être mise en œuvre en dehors de tout rapport de concurrence », ce qui écarte l’objection tirée de l’absence de marché commun entre le demandeur et le défendeur.

En contrepoint, l’arrêt Facebook du 26 mars 2025 (n° 23-13.589, Publié au Bulletin) rappelle les conditions du cumul de ces actions lorsqu’elles sont exercées simultanément : « l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale peuvent être exercées simultanément à titre principal dès lors que se trouve caractérisée au soutien de l’action en concurrence déloyale l’existence d’une faute relevant de faits distincts de ceux retenus au titre de la contrefaçon ». La chambre commerciale précise qu’« un même acte matériel peut caractériser des faits distincts s’il porte atteinte à des droits de nature différente », puis, au visa de l’article 1382 devenu 1240 du code civil, rappelle que « le nom commercial et le nom de domaine ont pour objet, le premier, d’identifier une entreprise et, le second, de permettre l’accès à un site internet » et qu’ils « se distinguent, par leur nature, des droits détenus sur une marque ». Elle énonce enfin une limite cardinale : « la victime peut obtenir, au titre de la concurrence déloyale, la réparation du préjudice distinct né de l’atteinte à la distinctivité de ses signes d’identification, tels le nom commercial ou le nom de domaine, seulement si le préjudice n’est pas déjà réparé au titre de la contrefaçon ». Ces deux arrêts, rendus à une semaine d’intervalle en mars 2025, dessinent un régime procédural cohérent dans lequel le parasitisme intervient soit en subsidiaire de la contrefaçon rejetée, soit en cumul avec elle à la condition de reposer sur des faits distincts, sans jamais permettre une double réparation du même préjudice.

B. L’ambush marketing comme paradigme du parasitisme événementiel

Le contentieux des grands événements sportifs a fourni au parasitisme économique un terrain d’application privilégié. L’ambush marketing, ou marketing d’embuscade, désigne l’ensemble des pratiques par lesquelles un opérateur économique, sans être partenaire officiel d’un événement, s’associe à celui-ci dans l’esprit du public pour capter indûment sa valeur économique. La chambre commerciale de la Cour de cassation, dans l’arrêt FFT c/ Unibet du 20 mai 2014 (n° 13-12.102), a confirmé que les fédérations sportives sont propriétaires, en vertu de l’article L. 333-1 du code du sport, du droit d’exploitation des manifestations qu’elles organisent, et que ce droit, qualifié de sui generis, ne se confond ni avec le droit d’auteur ni avec le droit des marques. La cour d’appel de Paris, dans son arrêt du 14 octobre 2009 (n° 08/19179), avait jugé que ce droit sanctionne « toute forme d’activité économique ayant pour finalité de faire naître un profit et qui n’aurait pas d’existence si la manifestation sportive n’existait pas ».

Le jugement FFT c/ Printemps du 12 février 2026 illustre avec netteté la complémentarité des fondements juridiques. Le tribunal a retenu, d’une part, l’atteinte au monopole d’exploitation de la FFT, en relevant que la diffusion d’extraits des finales sur un site marchand et les réseaux sociaux pendant le déroulement de l’édition 2023 du tournoi constituait un acte d’exploitation non autorisé. Il a, d’autre part, caractérisé le parasitisme économique en identifiant une « valeur économique individualisée » que Printemps avait exploitée sans contrepartie financière, par la reprise concomitante d’un faisceau d’éléments caractéristiques : la terre battue, les raquettes, le lexique tennistique et les extraits du tournoi. La concomitance temporelle, la reprise d’un univers visuel propre à l’événement et l’absence de contrepartie forment ainsi le triptyque de l’ambush, que la décision place sous l’empire de l’article 1240 du code civil.

Cette solution prolonge une ligne jurisprudentielle constante. La cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 10 février 2012 (n° 10/23711), avait déjà sanctionné le parasitisme à l’occasion de la Coupe du monde de rugby, de même que le tribunal de grande instance de Paris dans l’affaire Sixt c/ CNOSF du 29 mai 2020 (n° 18/14115), concernant l’usage des hashtags #JO2018. La cour d’appel de Paris, dans un arrêt plus récent du 2 juillet 2025 (n° 23/01842), a condamné la société Viagogo à verser 1 030 000 euros de dommages-intérêts à la FFT pour des faits de parasitisme de grande ampleur, confirmant que l’évaluation du préjudice est proportionnée à l’envergure de l’exploitation parasitaire. La condamnation plus modeste prononcée contre Printemps (18 000 euros au titre du parasitisme, 12 000 euros au titre du monopole d’exploitation) traduit, a contrario, la diffusion limitée de l’opération litigieuse et l’absence de revendication explicite de partenariat officiel. Il n’en demeure pas moins que le principe est fermement posé : le parasitisme économique, sur le fondement de l’article 1240 du code civil, sanctionne toute captation indue de la valeur économique d’un événement, même lorsque la contrefaçon de marque n’est pas caractérisée, et ce indépendamment de l’existence d’un rapport de concurrence entre les parties, comme l’a rappelé la chambre commerciale dans son arrêt Panerai du 18 mars 2026.

La décision du 12 février 2026 livre ainsi un enseignement majeur pour les praticiens de la propriété intellectuelle et du marketing numérique. L’absence de contrefaçon de marque, motif pris de l’absence d’usage à titre de marque du hashtag, ne met nullement l’annonceur à l’abri. Le parasitisme économique et le droit d’exploitation des fédérations sportives constituent des filets de sécurité qui, cumulativement ou alternativement, permettent de sanctionner les comportements de captation indue de la valeur économique d’un événement. La frontière entre l’usage référentiel d’un hashtag et l’usage commercial susceptible d’engager la responsabilité de son auteur demeure une question d’espèce, dont la résolution dépend de l’analyse globale du contexte de la campagne : présence d’un signe distinctif de l’annonceur, finalité explicitement promotionnelle, insertion dans une chaîne de commercialisation de produits ou services. Les annonceurs sont ainsi invités, en amont de toute campagne associant un hashtag à un événement protégé, à négocier les autorisations nécessaires plutôt qu’à improviser une association dont le juge appréciera souverainement la licéité.

Conclusion

La décision FFT c/ Printemps du 12 février 2026, éclairée par les arrêts récents de la chambre commerciale de la Cour de cassation — l’arrêt Panerai du 18 mars 2026 sur la recevabilité des demandes de parasitisme en appel et l’arrêt Tour de France du 19 mars 2025 sur l’intensité de la renommée — met en évidence la porosité contrôlée entre le droit des marques, le droit commun de la responsabilité civile et le droit spécial des fédérations sportives. Le hashtag, signe ambivalent qui relève à la fois de l’outil de référencement et du vecteur publicitaire, ne constitue pas, en lui-même, un usage à titre de marque au sens des articles L. 713-2 et L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle. Sa licéité dépend de l’usage qui en est fait dans le contexte global de la campagne de communication. Lorsque cet usage excède la simple référence à l’événement pour s’inscrire dans une stratégie de captation de sa valeur économique, le parasitisme économique, sur le fondement de l’article 1240 du code civil, prend le relais de la contrefaçon défaillante. Cette articulation, que l’arrêt Panerai du 18 mars 2026 a consacrée sur le plan procédural et que l’arrêt Facebook du 26 mars 2025 a encadrée sur le plan du cumul, confère au droit positif français une cohérence qui, sans être exempte de casuistique, offre aux titulaires de signes distinctifs et de droits d’exploitation un arsenal contentieux complet et gradué.

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