La clause résolutoire dans les baux commerciaux : l’office du juge à l’épreuve de la réforme du 26 mai 2026

La clause résolutoire constitue, pour le bailleur commercial, l’instrument contractuel le plus redoutable de résiliation du bail. Insérée dans l’immense majorité des contrats de location commerciale, elle permet au propriétaire d’obtenir l’anéantissement rétroactif du lien contractuel en cas de manquement du locataire à ses obligations, au premier rang desquelles le paiement des loyers. L’article L. 145-41 du code de commerce en encadre strictement la mise en oeuvre : le commandement de payer doit être demeuré infructueux pendant un mois, et les juges conservent le pouvoir d’en suspendre les effets. Or, l’année 2026 a connu un double bouleversement. D’une part, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a, par deux arrêts remarqués des 5 mars et 6 février, précisé l’étendue de l’office du juge saisi d’une contestation de la clause résolutoire. D’autre part, la loi du 26 mai 2026 portant réforme du droit des baux commerciaux est venue modifier substantiellement l’équilibre des pouvoirs entre le bailleur et le preneur en matière de suspension de la clause résolutoire. L’analyse de ces évolutions récentes révèle un mouvement de fond : le juge, loin d’être un simple constatateur de l’acquisition de la clause, s’affirme comme le garant d’un équilibre contractuel qu’il contrôle avec une intensité croissante.

I. L’office renforcé du juge face à la clause résolutoire

A. La suspension des effets de la clause résolutoire : un pouvoir judiciaire étendu à tous les manquements

L’article L. 145-41, alinéa 2, du code de commerce dispose que les juges saisis d’une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l’article 1343-5 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation. La question s’est longtemps posée de savoir si ce pouvoir de suspension du juge était circonscrit au seul manquement à l’obligation de paiement, ou s’il embrassait plus largement tout manquement contractuel. La troisième chambre civile a tranché de manière éclatante dans un arrêt du 6 février 2025, publié au Bulletin. La Cour énonce, en des termes dépourvus de toute ambiguïté, qu’il « résulte de ce texte que la suspension des effets d’une clause résolutoire peut être décidée par le juge, quel que soit le manquement à ses obligations reproché au locataire » (Cass. 3e civ., 6 fév. 2025, n° 23-18.360, publié au Bulletin).

En l’espèce, le locataire exploitait un restaurant et s’était vu délivrer un commandement visant la clause résolutoire pour défaut d’exploitation du fonds de commerce. La cour d’appel d’Aix-en-Provence avait refusé d’examiner la demande de délai avec suspension des effets de la clause résolutoire, au motif que l’article L. 145-41, alinéa 2, ne s’appliquait qu’en cas de résiliation pour non-paiement des loyers ou des charges. La cassation prononcée est sans appel : le juge peut suspendre les effets de la clause résolutoire même lorsque le manquement reproché est une obligation de faire, telle que l’obligation d’exploiter le fonds. Cette solution consacre une conception extensive de l’office du juge, qui se voit reconnaître le pouvoir de sauver le bail commercial même lorsque le locataire n’a pas respecté une obligation d’exploitation, pourvu que les conditions d’octroi des délais soient réunies.

Par ailleurs, la troisième chambre civile avait déjà eu l’occasion, dans un arrêt du 15 juin 2023, de rappeler les contours de ce pouvoir de suspension dans le contexte particulier de la crise sanitaire. Elle y affirmait que « faute de libération dans les conditions fixées par le juge, l’effet résolutoire de la clause est réputé avoir joué au jour où le bénéfice de cette clause a été acquis au bailleur, soit un mois après délivrance d’un commandement de payer resté infructueux » (Cass. 3e civ., 15 juin 2023, n° 21-23.902, publié au Bulletin). La décision précise que l’interdiction des sanctions pour défaut de paiement des loyers pendant la période protégée ne s’applique pas aux effets d’une clause résolutoire acquise antérieurement à cette période, dont la suspension était conditionnée au respect d’un échéancier fixé par le juge. Cette rigueur, que l’arrêt du 6 février 2025 est venu tempérer par l’extension du pouvoir de suspension, illustre la délicate articulation entre le respect de la parole donnée et la protection du fonds de commerce.

B. L’exception d’inexécution opposée par le preneur : un contrôle judiciaire renforcé sur l’acquisition de la clause résolutoire

L’arrêt le plus retentissant de l’année 2026 en matière de clause résolutoire est sans conteste celui rendu par la troisième chambre civile le 5 mars 2026. Il opère un revirement significatif quant à l’articulation entre l’exception d’inexécution et l’acquisition de la clause résolutoire. La Cour y pose un principe dont la portée pratique est considérable : « Lorsque, assigné par le bailleur en constatation de l’acquisition d’une clause résolutoire en raison du non-paiement de loyers dans le mois ayant suivi la délivrance d’un commandement de payer, le locataire invoque une exception d’inexécution, le juge doit en vérifier le bien-fondé, peu important que le locataire n’ait pas demandé en justice des délais de paiement dans le mois de la délivrance du commandement » (Cass. 3e civ., 5 mars 2026, n° 24-15.820, publié au Bulletin).

Cette solution marque une avancée majeure. Antérieurement, la jurisprudence considérait que le locataire qui n’avait pas saisi le juge d’une demande de délais de paiement dans le mois du commandement ne pouvait plus contester l’acquisition de la clause résolutoire. L’arrêt du 5 mars 2026 écarte cette analyse : le juge du fond est désormais tenu d’examiner le bien-fondé de l’exception d’inexécution invoquée par le locataire, quand bien même celui-ci n’aurait pas formé de demande de suspension dans le délai d’un mois. La Cour rappelle, au visa des articles 1184 (ancien), 1719 et 1728 du code civil, que « le bailleur est obligé, par la nature du contrat, et sans qu’il soit besoin d’aucune stipulation particulière de délivrer au preneur la chose louée, d’entretenir cette chose en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée et d’en faire jouir paisiblement le preneur pendant la durée du bail ». Elle ajoute, se référant à sa propre jurisprudence du 18 septembre 2025 (pourvoi n° 23-24.005, publié), que « le locataire à bail commercial peut se prévaloir d’une exception d’inexécution pour refuser, à compter du jour où les locaux sont, en raison du manquement du bailleur à ses obligations, impropres à l’usage auquel ils étaient destinés, d’exécuter son obligation de paiement des loyers sans être tenu de délivrer une mise en demeure préalable ».

En l’espèce, une société locataire avait cessé de payer ses loyers en invoquant des désordres persistants rendant l’immeuble impropre à sa destination. La cour d’appel de Cayenne avait constaté l’acquisition de la clause résolutoire au seul motif que le locataire n’avait pas saisi le juge dans le mois du commandement. La cassation est prononcée pour défaut de base légale : la cour d’appel aurait dû rechercher si la locataire était fondée à opposer une exception d’inexécution. Cette solution rééquilibre le rapport de force entre bailleur et preneur en empêchant le propriétaire de se prévaloir d’une clause résolutoire acquise de manière purement formelle, alors même que son propre manquement à l’obligation de délivrance est à l’origine du défaut de paiement.

II. Les mutations structurelles du régime de la clause résolutoire : imprescriptibilité et réforme législative

A. Le caractère non écrit des clauses contraires au statut et l’imprescriptibilité de l’action

Le statut des baux commerciaux comporte un arsenal de sanctions destinées à protéger le droit au renouvellement du preneur. La loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, en modifiant l’article L. 145-15 du code de commerce, a substitué à la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec au droit au renouvellement leur caractère réputé non écrit. Ce changement, apparemment sémantique, emporte une conséquence juridique majeure : alors que l’action en nullité était soumise à la prescription biennale de l’article L. 145-60, l’action tendant à voir réputer non écrite une clause prohibée est, elle, imprescriptible. La troisième chambre civile l’a affirmé avec netteté : « la loi nouvelle régit les effets légaux des situations juridiques ayant pris naissance avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisées », et « quand bien même la prescription de l’action en nullité des clauses susvisées était antérieurement acquise, la sanction du réputé non écrit est applicable aux baux en cours » (Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n° 22-14.091, publié au Bulletin).

Cette imprescriptibilité transforme la nature même du contrôle judiciaire. Une clause de renonciation à l’indemnité d’éviction stipulée dans un bail conclu en 2002 a ainsi été réputée non écrite en 2015, sans que les propriétaires puissent invoquer la prescription de l’action. La Cour a jugé que la loi de 2014 était applicable aux baux en cours, dès lors que le congé avait été délivré postérieurement à son entrée en vigueur. Cette solution, qui s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle constante depuis l’arrêt du 19 novembre 2020, consacre l’impérativité renforcée du statut des baux commerciaux : les stipulations contraires à l’ordre public de protection du locataire sont anéanties rétroactivement, sans que le temps puisse en purger le vice.

Dans le prolongement de cette logique, la question de l’obligation de délivrance a également donné lieu à une jurisprudence novatrice en matière de prescription. La troisième chambre civile a, dans un arrêt du 4 décembre 2025, énoncé que « l’obligation de délivrance conforme du bailleur envers le preneur est une obligation continue, de sorte qu’elle ne peut commencer à prescrire tant que les lieux ne peuvent plus faire l’objet d’une utilisation normale par le preneur » (Cass. 3e civ., 4 déc. 2025, n° 23-23.357, publié au Bulletin). Cette qualification de l’obligation de délivrance en obligation continue emporte que la prescription de l’action en exécution forcée ne court pas tant que le manquement persiste. Autrement dit, le locataire peut agir en exécution forcée des travaux de réparation plusieurs années après la signature du bail, dès lors que la vétusté des lieux n’a pas été remédiée et que l’utilisation normale des locaux est entravée. La Cour précise que « le bailleur ne peut mettre à la charge du preneur les travaux rendus nécessaires par la vétusté que par une clause expresse et qu’il ne peut s’exonérer de l’obligation de procéder aux réparations rendues nécessaires par les vices affectant la structure de l’immeuble ».

Cette même logique d’impérativité a été appliquée de manière spectaculaire au domaine public. L’arrêt du 21 mai 2026 vient en effet de juger qu’« un bail commercial ayant pour assiette un bien appartenant au domaine public est nul de nullité absolue pour objet illicite » (Cass. 3e civ., 21 mai 2026, n° 24-16.483, publié au Bulletin). La Cour y ajoute une précision capitale : la prescription de l’action en nullité pour objet illicite court « à compter du jour où la partie demanderesse à la nullité a eu ou aurait dû avoir connaissance de l’illicéité de l’objet du contrat », et non à compter de la conclusion de l’acte. La nullité absolue ainsi prononcée impose la remise des parties dans leur situation antérieure, chaque partie pouvant prétendre à la restitution en valeur des prestations fournies. Cette jurisprudence, par son double effet — nullité absolue et prescription retardée —, constitue un avertissement sévère pour tout bailleur qui consentirait un bail commercial sur une dépendance du domaine public.

B. La réforme du 26 mai 2026 : vers une redistribution des risques entre bailleur et preneur

La loi du 26 mai 2026 portant réforme du droit des baux commerciaux a introduit une modification substantielle du régime de la clause résolutoire. Désormais, la suspension des effets de la clause résolutoire par le juge est subordonnée à une condition nouvelle : le locataire doit démontrer sa capacité à apurer sa dette locative dans des délais raisonnables. Là où l’ancien article L. 145-41 laissait au juge un large pouvoir d’appréciation, le nouveau texte impose un standard probatoire plus exigeant, qui fait peser sur le preneur la charge de rapporter la preuve de sa solvabilité. Cette réforme, qualifiée par certains commentateurs de redistribution du risque au détriment des bailleurs, traduit en réalité un rééquilibrage plus subtil : le bailleur voit certes son pouvoir de résiliation unilatérale encadré plus strictement, mais le locataire ne peut plus se contenter d’invoquer des difficultés passagères pour obtenir la suspension de la clause ; il doit démontrer une capacité effective de paiement.

Cette évolution législative s’inscrit dans un contexte jurisprudentiel déjà marqué par le renforcement du contrôle judiciaire sur les clauses résolutoires. L’arrêt du 25 janvier 2023 sur le déplafonnement du loyer rappelait que « le loyer d’un bail commercial renouvelé ne peut être déplafonné qu’en cas de modification notable des caractéristiques du local, de la destination des lieux, des facteurs locaux de commercialité ou des obligations respectives des parties » (Cass. 3e civ., 25 janv. 2023, n° 21-21.943, publié au Bulletin). Plus récemment, l’arrêt du 16 octobre 2025 est venu préciser que « le déplafonnement du loyer d’un bail commercial, dans toutes les hypothèses de déplafonnement du loyer, ne peut conduire à des augmentations excessives » (Cass. 3e civ., 16 oct. 2025, n° 23-23.834, publié au Bulletin). Ces décisions, qui encadrent le pouvoir économique du bailleur, font écho au nouvel article L. 145-41 dans sa rédaction issue de la loi du 26 mai 2026 : le législateur poursuit la même logique de modération des prérogatives unilatérales du propriétaire, tout en responsabilisant le locataire.

La combinaison de ces évolutions — jurisprudence protectrice du preneur et réforme législative exigeante — produit un effet paradoxal. Le locataire bénéficie d’une protection juridictionnelle renforcée contre l’acquisition automatique de la clause résolutoire, notamment par la voie de l’exception d’inexécution et par l’extension du pouvoir de suspension du juge. Mais il doit simultanément, pour obtenir cette suspension, satisfaire à une exigence probatoire nouvelle qui suppose une démonstration rigoureuse de sa capacité financière. L’enchevêtrement de ces règles invite le praticien à une vigilance accrue dans la rédaction des commandements de payer et dans la conduite des procédures de référé, où se joue souvent, en pratique, le sort du bail commercial.

La question du droit au maintien dans les lieux en cas de refus de renouvellement avec offre d’indemnité d’éviction demeure régie par l’article L. 145-14 du code de commerce. La jurisprudence rappelle que le preneur évincé sans indemnité peut se maintenir dans les lieux jusqu’à son complet paiement. L’arrêt du 16 novembre 2023 a ainsi sanctionné une cour d’appel qui avait méconnu l’objet du litige en rejetant la demande indemnitaire du locataire au titre de la dépossession, alors même que les propriétaires reconnaissaient avoir changé les serrures pour reprendre possession du bien (Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n° 22-14.091, précité).

L’articulation entre la clause résolutoire et la procédure de référé mérite également l’attention. L’arrêt du 5 mars 2026 (n° 24-15.820) a été rendu dans un contexte où une ordonnance de référé du 17 janvier 2020 avait initialement constaté l’acquisition de la clause résolutoire, avant d’être infirmée par un arrêt du 29 septembre 2021 ayant dit n’y avoir lieu à référé. Cette séquence illustre la fragilité des constatations faites en référé lorsque l’exception d’inexécution est ultérieurement invoquée au fond. Le locataire qui quitte les lieux sur le fondement d’une ordonnance de référé constatant la clause résolutoire peut ainsi, des années plus tard, obtenir réparation si le juge du fond retient que le bailleur avait manqué à son obligation de délivrance. La Cour de cassation rappelle d’ailleurs, dans ce même arrêt, que l’obligation du bailleur est « d’entretenir la chose en état de servir à l’usage pour lequel elle a été louée et d’en faire jouir paisiblement le preneur pendant la durée du bail », obligation qui ne cesse qu’avec la fin effective de la jouissance des lieux.

Un autre apport significatif de la jurisprudence récente concerne l’obligation continue de délivrance et son incidence sur le paiement des loyers. L’arrêt du 5 mars 2026 (n° 24-19.292) confirme que « le locataire qui, après avoir quitté les lieux, agit pour voir condamner le bailleur à exécuter son obligation de délivrance, est recevable tant que l’exécution de cette obligation n’a pas été accomplie, bien que l’obligation de délivrance du bailleur ait dû être exécutée pendant toute la durée du bail » (Cass. 3e civ., 5 mars 2026, n° 24-19.292, publié au Bulletin). La portée pratique de ces évolutions est immédiate pour les contentieux en cours. Le locataire qui reçoit un commandement de payer visant la clause résolutoire dispose désormais d’une double protection : il peut obtenir la suspension judiciaire de la clause quel que soit le manquement reproché, et il peut opposer une exception d’inexécution sans avoir à respecter le délai d’un mois pour saisir le juge. Le bailleur, de son côté, doit anticiper ces moyens de défense en constituant un dossier probatoire solide sur l’état des locaux et la régularité de son obligation de délivrance, faute de quoi le constat de la clause résolutoire pourrait être rétroactivement anéanti : le caractère continu de cette obligation interdit au bailleur d’opposer la prescription quinquennale à l’action du locataire, et l’exception d’inexécution tirée du manquement à cette obligation fait désormais échec à l’acquisition automatique de la clause résolutoire.

Conclusion

La période 2023-2026 aura profondément renouvelé le droit de la clause résolutoire dans les baux commerciaux. L’office du juge, désormais tenu d’examiner le bien-fondé de l’exception d’inexécution invoquée par le locataire, s’est considérablement renforcé. Le pouvoir de suspension des effets de la clause résolutoire, étendu à tous les manquements contractuels, confère au magistrat un rôle d’arbitre de l’équilibre contractuel qui dépasse le simple constat de l’acquisition de la clause. Parallèlement, l’imprescriptibilité de l’action en réputé non écrit des clauses prohibées et la qualification de l’obligation de délivrance en obligation continue rappellent que le statut des baux commerciaux est d’ordre public et que le temps ne peut en effacer les protections. La loi du 26 mai 2026, en subordonnant la suspension de la clause résolutoire à la démonstration par le locataire de sa capacité de paiement, parachève cette oeuvre de rééquilibrage. Il appartient désormais aux praticiens — avocats en droit des baux commerciaux comme conseils des bailleurs et locataires — de maîtriser ces nouvelles règles pour sécuriser les relations locatives commerciales.