Le pacte de préférence en matière immobilière : conditions de la substitution, preuve de la mauvaise foi du tiers et rôle du notaire
Par Maître Reda KOHEN, avocat au barreau de Paris.
_Le pacte de préférence constitue un avant-contrat fondamental pour planifier les transmissions immobilières de longue durée. Si sa violation ouvre traditionnellement droit à des dommages-intérêts, la nullité de la vente ou la substitution du bénéficiaire exige une double preuve particulièrement difficile à rapporter quant à la mauvaise foi du tiers acquéreur. L’analyse de la jurisprudence récente, notamment sous le prisme de l’action interrogatoire de la réforme de 2016 et de l’articulation avec les droits de préemption publics, éclaire les conditions d’efficacité de cette convention majeure._
Le pacte de préférence est un contrat par lequel le propriétaire d’un bien s’engage à le proposer par priorité à son bénéficiaire pour le cas où il déciderait de le vendre. Cet avant-contrat se rencontre fréquemment dans la vie des affaires et dans la gestion de patrimoines immobiliers, que ce soit pour consolider une relation commerciale, protéger les intérêts d’un locataire, ou organiser le devenir d’un patrimoine familial. Le pacte confère au bénéficiaire une simple priorité d’achat, le distinguant ainsi de la promesse unilatérale de vente dans laquelle le promettant s’engage d’ores et déjà à vendre à un prix déterminé. Cette flexibilité contractuelle fait du pacte un outil d’anticipation patrimoniale souple et puissant, particulièrement prisé par les praticiens du droit immobilier.
Cependant, l’efficacité du pacte de préférence est régulièrement mise à l’épreuve de sa violation. Lorsqu’un propriétaire vend le bien à un tiers au mépris de l’engagement consenti, le bénéficiaire lésé cherche naturellement à obtenir des sanctions énergiques. Si la responsabilité contractuelle du promettant défaillant est facilement admise sous forme de dommages-intérêts, la nullité de la vente conclue avec le tiers ou la substitution du bénéficiaire à l’acquéreur supposent des conditions probatoires d’une extrême rigueur. Les juridictions judiciaires se montrent particulièrement attentives à préserver la sécurité des transactions et la stabilité des droits des tiers acquéreurs, obligeant les plaideurs à une démonstration méthodique. La présente étude se propose d’analyser l’économie du pacte de préférence immobilière à la lumière des textes en vigueur et de la jurisprudence récente.
Il conviendra d’examiner, en premier lieu, le régime de preuve exigeant de la violation du pacte et l’apport sécuritaire de l’action interrogatoire (I), avant d’analyser, en second lieu, l’articulation pratique du pacte avec les mutations effectives et l’incidence des droits de préemption d’ordre public (II).
I. Le régime de preuve de la violation du pacte de préférence et l’action interrogatoire
La sanction suprême de la violation d’un pacte de préférence — la substitution ou la nullité — est soumise par le législateur et le juge à un fardeau probatoire des plus rigoureux, que l’introduction législative de l’action interrogatoire est venue encadrer pour purger les risques de contentieux. Il convient d’analyser l’exigence jurisprudentielle de la mauvaise foi du tiers acquéreur (A) ainsi que le fonctionnement de la purge par l’interrogation du bénéficiaire (B).
A. La double preuve d’intention et de connaissance comme condition de la substitution
La possibilité pour le bénéficiaire d’un pacte de préférence d’évincer le tiers acquéreur et de se substituer à lui dans l’acte de vente immobilière constitue une entorse remarquable à l’effet relatif des contrats. Consacrée par un arrêt de principe de la Cour de cassation [[Cass. ch. mixte, 26 mai 2006, n° 03-19.376, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/607001402ba59884592a40c6 : « si le bénéficiaire d’un pacte de préférence est en droit d’exiger l’annulation du contrat passé avec un tiers en violation de ses droits et d’obtenir sa substitution à l’acquéreur, c’est à la condition que ce tiers ait eu connaissance, lorsqu’il a contracté, de l’existence du pacte de préférence et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir ».]], cette sanction a été ultérieurement codifiée à l’article 1123, alinéa 2, du code civil par l’ordonnance du 10 février 2016. La loi exige désormais de prouver que le tiers connaissait non seulement l’existence du pacte de préférence, mais également l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir au moment de la vente.
Cette double condition probatoire se révèle, en pratique professionnelle, extrêmement complexe à rapporter pour le bénéficiaire lésé. Il ne suffit pas d’établir que le tiers acquéreur était au courant de l’existence d’une priorité conventionnelle sur le bien immobilier, par exemple par le biais de la publicité foncière ou de la consultation du règlement de copropriété. Le requérant doit également démontrer que l’acquéreur savait de manière certaine que le bénéficiaire avait l’intention ferme de faire valoir son droit d’achat prioritaire. La simple négligence ou l’absence de vérification par le tiers ne caractérisent pas sa mauvaise foi. Les juges du fond apprécient souverainement les éléments de fait pour caractériser cette intention, exigeant souvent des écrits non équivoques, des sommations antérieures ou des correspondances croisées révélant le concert frauduleux entre le vendeur et l’acquéreur. La jurisprudence refuse systématiquement de présumer la connaissance de l’intention du bénéficiaire, ce qui explique le taux d’échec élevé des demandes de substitution et de nullité intentées devant les tribunaux judiciaires. Les litiges récents confirment que la protection du tiers de bonne foi reste le principe directeur gouvernant la matière, limitant la sanction de la substitution aux seuls cas de fraude grossière et caractérisée.
B. L’action interrogatoire comme outil de purge et de sécurisation des transactions
Pour remédier à l’insécurité juridique née de cette incertitude probatoire et des actions judiciaires tardives, le législateur a instauré un mécanisme novateur lors de la réforme du droit des obligations : l’action interrogatoire. Codifiée aux alinéas 3 et 4 de l’article 1123 du code civil, cette procédure permet au tiers acquéreur potentiel, lorsqu’il soupçonne l’existence d’un pacte de préférence, d’interroger formellement le bénéficiaire supposé afin de le contraindre à dévoiler ses intentions. Le texte dispose que le tiers peut demander par écrit au bénéficiaire de confirmer, dans un délai qu’il fixe et qui doit être raisonnable, l’existence d’un pacte de préférence et s’il entend s’en prévaloir.
L’efficacité de cette action interrogatoire repose sur les sanctions rigoureuses attachées à l’absence de réponse du bénéficiaire. L’écrit adressé par le tiers doit obligatoirement mentionner qu’à défaut de réponse dans le délai raisonnable imparti, le bénéficiaire ne pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers ou la nullité de la vente. Ce formalisme protecteur offre aux acquéreurs et aux notaires un outil de purge d’une remarquable efficacité pour neutraliser définitivement le risque de revendication ultérieure. Le notaire, tenu d’un devoir de conseil et d’assurer l’efficacité des actes qu’il rédige, trouve dans ce texte une voie légale pour dissiper les doutes sur l’existence d’un droit de préférence occulte ou imprécis. L’action interrogatoire permet ainsi d’assainir la situation juridique du bien immobilier avant la signature du compromis ou de l’acte authentique de vente. Elle déplace le risque sur le bénéficiaire qui, s’il reste silencieux, se trouve légalement déchu de ses droits à la substitution et à la nullité, ne conservant que l’hypothétique possibilité de réclamer des dommages-intérêts au vendeur s’il parvient ultérieurement à prouver un préjudice direct et certain.
II. L’articulation du pacte de préférence avec les mutations et les droits de préemption
Le dénouement pratique d’un pacte de préférence soulève des difficultés spécifiques lorsque l’offre de vente est acceptée par son destinataire ou lorsqu’elle se heurte à des prérogatives de puissance publique. Il convient d’analyser la force obligatoire de l’acceptation de l’offre (A) ainsi que la primauté d’ordre public des droits de préemption légaux sur le droit de préférence conventionnel (B).
A. L’effet de l’acceptation de l’offre et l’impossibilité d’une rétractation unilatérale
Lorsque le promettant décide d’aliéner son bien immobilier, l’exécution loyale du pacte de préférence lui impose d’adresser une offre de vente claire et complète au bénéficiaire. La nature juridique de cette notification et les effets de son acceptation ont fait l’objet d’importantes précisions jurisprudentielles. Les tribunaux rappellent avec constance que la notification des conditions de la vente projetée constitue une véritable offre de vente unilatérale de la part du propriétaire. Dès lors, l’acceptation de cette offre par le bénéficiaire, formulée dans les délais et conditions stipulés, emporte la perfection immédiate du contrat de vente sans que le vendeur ne puisse plus s’y opposer ou tenter de se rétracter unilatéralement.
Un litige récent tranché par le Tribunal judiciaire de Saint-Etienne illustre de façon remarquable cette force obligatoire de la rencontre des volontés en exécution du pacte de préférence [[Tribunal judiciaire de Saint-Etienne, 1ère ch. civ., 12 juin 2026, n° 24/02809, https://www.courdecassation.fr/decision/6a2c7a45cdc6046d471b73a0 : « l’acceptation de l’offre de vente formulée en exécution d’un pacte de préférence vaut vente (Cour de Cassation, Chambre civile 3, du 22 septembre 2004, 02-21.441, Publié au bulletin) ».]]. Dans cette affaire, le propriétaire d’un lot en copropriété avait notifié au bénéficiaire une offre de vente qui avait été acceptée par ce dernier. Le propriétaire avait ensuite tenté de faire échec à la vente en prétextant que le fait pour l’acquéreur de recourir à un prêt bancaire violait la mention d’un paiement « payable comptant » inscrite dans l’offre initiale. Le tribunal a fermement rejeté cet argument en rappelant une distinction fondamentale : « la vente comptant s’oppose à la vente à crédit, figure contractuelle en application de laquelle, dans les rapports entre l’acquéreur et le vendeur, ce dernier consent à ce que le prix soit payé à terme ou en plusieurs échéances, de sorte que même lorsque le prix est payé au moyen d’un financement bancaire, la vente se fait comptant ». Les magistrats ont ainsi constaté la perfection de la vente immobilière et débouté le propriétaire de ses demandes de résolution, illustrant la rigueur avec laquelle le juge protège l’engagement né de la priorité acceptée. L’avocat en droit immobilier à Paris doit ainsi conseiller à ses clients une prudence extrême dans la rédaction et la formulation des offres de purge, car toute acceptation conforme scelle définitivement la vente du bien immobilier.
B. La primauté d’ordre public des droits de préemption légaux sur le droit de préférence conventionnel
Une autre difficulté récurrente réside dans le conflit de normes qui surgit lorsque l’aliénation d’un bien immobilier soumis à un pacte de préférence conventionnel déclenche simultanément un droit de préemption d’origine légale, tel que le droit de préemption urbain de la commune, le droit de préemption du locataire commercial ou le droit de préemption rural du fermier en place. Dans ces situations complexes, la hiérarchie des droits est clairement établie par la jurisprudence : les droits de préemption légaux, dictés par des motifs d’intérêt général ou d’ordre public économique, l’emportent de plein droit sur les priorités contractuelles librement convenues entre particuliers.
La troisième chambre civile de la Cour de cassation a rendu à ce sujet une décision de principe particulièrement instructive [[Cass. 3e civ., 11 janv. 2024, n° 21-24.580, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/659f9e5c3328fa00087a283b : « le fermier est titulaire d’un droit de préemption légal et d’ordre public qui prime le droit de préférence conventionnel ».]]. Dans cette espèce, le bénéficiaire d’un pacte de préférence conventionnel contestait l’exercice du droit de préemption par un fermier en place et réclamait la nullité de la vente à son profit. La Cour de cassation a posé un principe extrêmement protecteur du droit de préemption d’ordre public, affirmant que « le bénéficiaire d’un pacte de préférence, sans préjudice de son droit à réparation, ne peut obtenir l’annulation de la vente ou sa substitution au fermier titulaire d’un droit de préemption que s’il établit un concert frauduleux du vendeur et du fermier préempteur, ayant pour unique dessein de faire échec à son droit. La simple connaissance par le fermier préempteur, lors de la vente, de l’existence du pacte et de la volonté du bénéficiaire de s’en prévaloir est insuffisante à caractériser ce concert frauduleux ».
Cette solution consacre une rupture majeure par rapport au droit commun du pacte de préférence. Alors que la simple mauvaise foi du tiers acquéreur suffit traditionnellement à justifier la nullité de la vente en dehors de toute préemption légale, le titulaire d’un droit d’ordre public bénéficie d’une immunité relative : seule la preuve d’un véritable concert frauduleux, c’est-à-dire d’une entente malicieuse ayant pour but unique de nuire au bénéficiaire du pacte, permet de remettre en cause la préemption légale. Cette jurisprudence réaliste consacre la suprématie de la loi sur le contrat et protège l’efficacité des prérogatives d’ordre public contre les tentatives de blocage contractuel. Les avocats et notaires doivent donc accorder une attention particulière à l’existence de ces droits de préemption légaux lors de la rédaction d’un pacte de préférence, car ils sont susceptibles d’évincer le bénéficiaire sans que ce dernier ne puisse utilement s’y opposer, sauf à démontrer une fraude caractérisée dont la preuve reste, en pratique, d’une difficulté quasi insurmontable.
Conclusion
Le pacte de préférence immobilière demeure un instrument de choix pour planifier et sécuriser l’attribution prioritaire d’un actif foncier. Néanmoins, l’analyse des réformes législatives et des décisions jurisprudentielles récentes met en relief l’impérieuse nécessité d’une rédaction rigoureuse et d’une gestion stratégique de sa mise en œuvre. La substitution du bénéficiaire à l’acquéreur de mauvaise foi reste soumise à une double preuve diabolique, largement neutralisée en amont par l’usage préventif de l’action interrogatoire par les notaires et les tiers. Enfin, l’articulation du pacte avec les droits de préemption d’ordre public rappelle que les priorités contractuelles doivent s’incliner devant les prérogatives légales, sauf fraude flagrante et concertée. Face à ces subtilités juridiques, l’accompagnement par un avocat en droit immobilier à Paris s’avère indispensable pour sécuriser la rédaction de ces clauses et garantir la pleine efficacité des droits des parties lors des mutations patrimoniales.
A propos de l’auteur
Cet article a été rédigé par Maître Reda KOHEN, avocat associé au sein du cabinet Kohen Avocats, inscrit au barreau de Paris. Le cabinet intervient exclusivement en droit de l’immobilier et droit des affaires, accompagnant propriétaires, investisseurs, promoteurs et entreprises dans la structuration, l’optimisation et la défense de leurs projets patrimoniaux et contractuels de long terme.
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