La renonciation anticipée à l’indemnité d’éviction dans les résidences de tourisme : l’extension du devoir de conseil notarié par l’arrêt du 17 juin 2026
Le contentieux des résidences de tourisme constitue l’un des foyers les plus actifs du droit des baux commerciaux contemporain. Les investisseurs, attirés par les dispositifs de défiscalisation, acquièrent un bien immobilier qu’ils donnent simultanément à bail commercial à un exploitant professionnel, en contrepartie d’un loyer garanti. La perspective de récupérer librement leur bien à l’expiration du bail, sans avoir à verser d’indemnité d’éviction à l’exploitant, constitue fréquemment un argument économique déterminant de la décision d’investir. Or il est de jurisprudence constante qu’une clause de renonciation anticipée à l’indemnité d’éviction, stipulée dès la conclusion du bail commercial, est contraire au statut d’ordre public des baux commerciaux et encourt la sanction du réputé non écrit. L’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 17 juin 2026 (n° 25-11.470) parachève cette construction prétorienne en précisant que le notaire instrumentaire, bien que n’ayant pas rédigé le bail commercial lui-même, engage sa responsabilité délictuelle lorsqu’il s’abstient de vérifier la validité d’une clause de renonciation à l’indemnité d’éviction dont l’inefficacité est susceptible d’affecter l’économie de l’opération immobilière qu’il instrumente. La présente analyse se propose d’examiner, dans une première partie, le régime de la sanction qui frappe les clauses de renonciation anticipée à l’indemnité d’éviction, avant d’étudier, dans une seconde partie, la portée de l’extension du devoir de conseil notarié qui en constitue le prolongement indemnitaire.
I. La sanction de la renonciation anticipée à l’indemnité d’éviction, principe d’ordre public du statut des baux commerciaux
A. Du régime de nullité à la qualification de clause réputée non écrite
Le statut des baux commerciaux, régi par les articles L. 145-1 à L. 145-60 du Code de commerce, constitue un édifice législatif d’ordre public destiné à protéger le fonds de commerce exploité par le preneur. Le droit au renouvellement du bail et, subsidiairement, le droit à une indemnité d’éviction en cas de refus de renouvellement, représentent les deux piliers de cette protection. L’article L. 145-14 du Code de commerce dispose que, sauf exceptions légales, le bailleur doit « payer au locataire évincé une indemnité dite d’éviction égale au préjudice causé par le défaut de renouvellement ». Cette indemnité comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profession, augmentée des frais normaux de déménagement et de réinstallation. Elle constitue un droit d’ordre public auquel le preneur ne saurait renoncer par avance. L’article L. 145-15 du même code sanctionne de la qualification de réputé non écrit toute clause, stipulation ou arrangement ayant pour effet de faire échec au droit au renouvellement. Par extension jurisprudentielle, cette sanction frappe également les clauses qui anéantissent par avance le droit à l’indemnité d’éviction, celle-ci n’étant que la contrepartie pécuniaire de la perte du droit au renouvellement.
La loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises a substantiellement modifié le régime de cette sanction. Antérieurement à cette réforme, les clauses contraires au droit au renouvellement étaient frappées de nullité, sanction soumise à la prescription biennale de l’article L. 145-60 du Code de commerce. La loi de 2014 a substitué à cette nullité la qualification de clause réputée non écrite, dont l’action échappe à toute prescription. La troisième chambre civile a consacré cette évolution dans un arrêt du 19 novembre 2020 (n° 19-20.405, publié au Bulletin) en jugeant que « l’action tendant à voir réputée non écrite une clause du bail n’est pas soumise à prescription ». Cette construction a été confirmée par trois arrêts du 16 novembre 2023 rendus par la même chambre, dont l’arrêt n° 22-14.091 (publié au Bulletin) qui retient que « la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, qui, en ce qu’elle a modifié l’article L. 145-15 du code de commerce, a substitué, à la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec au droit au renouvellement, leur caractère réputé non écrit, est applicable aux baux en cours et l’action tendant à voir réputée non écrite une clause du bail n’est pas soumise à prescription ». Par ailleurs, dans l’arrêt n° 22-14.089 (également du 16 novembre 2023), la Cour a rejeté le pourvoi formé par les bailleurs contre l’arrêt de la cour d’appel de Poitiers ayant déclaré recevable l’action de la locataire en contestation de la clause de renonciation, confirmant ainsi l’imprescriptibilité de l’action en réputé non écrit.
À cet égard, la première chambre civile, dans l’arrêt du 17 juin 2026, s’inscrit pleinement dans cette continuité. L’arrêt attaqué (Bordeaux, 16 décembre 2024), rendu après cassation de l’arrêt de Poitiers du 25 janvier 2022 par la troisième chambre civile le 16 novembre 2023 (n° 22-14.091), avait déclaré recevable la demande de la locataire en paiement d’une indemnité d’éviction, après avoir écarté la clause de renonciation stipulée au bail commercial. La Cour de cassation approuve cette solution, constatant que le bail s’était tacitement prorogé et que le congé avait été délivré postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi du 18 juin 2014. Dès lors, la sanction du réputé non écrit trouvait pleinement à s’appliquer. La portée de cette solution doit être mesurée à l’aune de la construction prétorienne qui en délimite le champ temporel.
B. L’application temporelle : le verrou de la fin du bail avant l’entrée en vigueur de la loi de 2014
La substitution de la qualification de clause réputée non écrite à celle de nullité n’est pas rétroactive et ne saurait régir les situations juridiques définitivement réalisées avant l’entrée en vigueur de la loi du 18 juin 2014. La troisième chambre civile a posé une condition déterminante à l’application de cette qualification nouvelle dans un arrêt du 28 mars 2024 (n° 22-21.640). Dans cette espèce, le bail commercial conclu le 9 septembre 2002 portant sur une villa située dans une résidence de tourisme comportait également une clause de renonciation de la locataire à son droit au paiement d’une indemnité d’éviction. Le congé avec refus de renouvellement avait été délivré le 27 juin 2013, à effet au 31 décembre suivant, soit avant l’entrée en vigueur de la loi du 18 juin 2014. La Cour de cassation censure l’arrêt de la cour d’appel de Poitiers qui avait déclaré non écrite la clause de renonciation, au motif que « l’article L. 145-15 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 18 juin 2014 précitée, qui a substitué la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41 du code de commerce leur caractère réputé non écrit, n’est pas applicable aux baux ayant pris fin avant l’entrée en vigueur de cette loi sans ouvrir de droit au renouvellement du locataire ». La Cour rappelle ainsi que si le congé a mis fin au bail le 31 décembre 2013, le preneur ne peut plus se prévaloir du régime du réputé non écrit, quand bien même l’assignation serait intervenue postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi nouvelle.
Or cette délimitation temporelle revêt une importance pratique considérable pour le contentieux des résidences de tourisme, dont les baux ont été majoritairement conclus au début des années 2000, en même temps que les contrats de réservation et les actes de vente en l’état futur d’achèvement. La distinction opérée entre les baux en cours et les baux déjà expirés avant le 18 juin 2014 constitue la ligne de partage entre les deux régimes de sanction. Pour les baux en cours, la clause est réputée non écrite et l’action est imprescriptible. Pour les baux déjà expirés, la clause n’encourt que la nullité, et l’action est soumise à la prescription biennale de l’article L. 145-60, laquelle était en toute hypothèse acquise au jour de l’assignation. En conséquence, l’issue du litige dépend directement de la date de prise d’effet du congé, comme l’illustre a contrario la solution retenue dans l’arrêt du 17 juin 2026, où la tacite prolongation du bail et la délivrance du congé postérieure à la loi de 2014 ont permis au preneur de bénéficier du régime le plus favorable. Cette jurisprudence confirme ainsi que l’inefficacité de la renonciation anticipée est un principe cardinal du statut des baux commerciaux, dont la mise en œuvre concrète dépend toutefois des circonstances temporelles propres à chaque espèce. C’est précisément la méconnaissance de ce principe par l’un des professionnels intervenus à l’acte, le notaire instrumentaire, qui constitue le second apport majeur de l’arrêt du 17 juin 2026.
II. L’extension du devoir de conseil du notaire instrumentaire au bail commercial accessoire
A. La faute : l’obligation de vérifier la validité d’un acte non instrumenté
La responsabilité du notaire est classiquement fondée sur l’article 1382, devenu 1240, du Code civil, aux termes duquel « tout fait quelconque de l’homme qui cause un dommage à autrui oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ». La jurisprudence considère de manière constante que le notaire « est tenu d’éclairer les parties et d’appeler leur attention sur la portée, les effets et les risques des actes auxquels il prête son concours ». La question posée à la Cour de cassation dans l’arrêt du 17 juin 2026 était de savoir si cette obligation de conseil s’étend au bail commercial conclu par les acquéreurs sans le concours du notaire, lorsque ce bail est annexé au contrat de réservation et conditionne l’économie de l’opération d’investissement. La première chambre civile répond par l’affirmative, en approuvant la cour d’appel de Bordeaux d’avoir retenu la faute du notaire.
L’arrêt relève que « l’acte authentique de vente en l’état futur d’achèvement fait référence au contrat préliminaire et que le contrat préliminaire comporte lui-même, en annexe, le bail commercial dont l’article 1er dispense les bailleurs du versement d’une indemnité d’éviction ». La Cour en déduit que « le notaire ne pouvait ignorer que la dispense d’indemnité en cas de non-renouvellement du bail faisait partie des objectifs poursuivis par les acquéreurs, de sorte que, quoiqu’il n’ait pas lui-même instrumenté le contrat de bail, le notaire, tenu d’éclairer les parties sur les risques de l’opération projetée, a manqué à son devoir de conseil en s’abstenant de vérifier la validité du bail commercial alors que celle-ci était susceptible d’affecter l’efficacité de l’acte authentique qu’il instrumentait, au regard du but de l’opération dont il avait connaissance ». Cette motivation consacre un élargissement significatif du périmètre du devoir de conseil notarié. Le notaire ne peut plus se retrancher derrière le fait qu’il n’a pas rédigé l’acte litigieux, dès lors que cet acte est indissociablement lié à l’opération immobilière qu’il instrumente et que sa validité conditionne directement l’efficacité économique de cette opération.
Cette position contraste avec celle adoptée par la troisième chambre civile dans le même dossier, le 16 novembre 2023, sur le pourvoi incident du notaire. Dans cet arrêt de cassation (n° 22-14.091), la troisième chambre civile avait censuré l’arrêt de la cour d’appel de Poitiers du 25 janvier 2022, au motif que « le notaire n’était pas tenu d’une obligation de conseil concernant l’opportunité économique d’un bail commercial conclu par les acquéreurs sans son concours, ni de les mettre en garde sur le risque d’annulation de la clause de renonciation à l’indemnité d’éviction ». La Cour précisait alors « qu’en statuant ainsi, alors que le notaire n’était pas tenu d’une obligation de conseil concernant l’opportunité économique d’un bail commercial conclu par les acquéreurs sans son concours, ni de les mettre en garde sur le risque d’annulation de la clause, la cour d’appel a violé l’article 1382, devenu 1240 du code civil ». Il existait donc une divergence d’appréciation entre les deux décisions successives rendues dans la même affaire. L’arrêt de la première chambre civile du 17 juin 2026, en rejetant le pourvoi formé par le notaire contre l’arrêt de la cour d’appel de Bordeaux, prend le contre-pied de cette analyse et affine le critère : ce n’est pas l’opportunité économique du bail que le notaire doit vérifier, mais sa validité juridique, lorsque cette validité est de nature à affecter l’efficacité de l’acte authentique et que le notaire a connaissance du but poursuivi par les parties.
Par ailleurs, il convient d’observer que cette extension ne concerne pas tous les baux commerciaux accessoires à un acte de vente, mais seulement ceux dont la clause litigieuse participe directement à l’économie de l’opération, comme en attestent les circonstances de l’espèce. En l’occurrence, le contrat de réservation comportait en annexe le bail commercial, la clause de renonciation figurait à l’article premier de ce bail, et le dépôt de garantie versé par les réservataires avait été émis au profit du notaire en qualité de séquestre. Ces éléments établissaient un lien fonctionnel suffisamment étroit entre le bail commercial et l’acte authentique de vente pour justifier l’extension du devoir de conseil. La solution n’est donc pas de portée générale mais circonscrite aux hypothèses dans lesquelles le bail commercial est indissociable de l’acte instrumenté, ce qui sera fréquemment le cas dans les opérations en résidence de tourisme où le couple formé par le contrat de réservation, le bail commercial et l’acte de vente constitue un ensemble contractuel indivisible.
B. Le préjudice réparable : la perte de chance de renoncer à l’opération
La caractérisation de la faute du notaire ne suffit pas à engager sa responsabilité. Encore faut-il établir l’existence d’un lien de causalité entre cette faute et le préjudice allégué par les acquéreurs. La Cour de cassation approuve, sur ce point, la méthode d’évaluation retenue par la cour d’appel de Bordeaux. L’arrêt du 17 juin 2026 énonce que la cour d’appel « a exactement déduit que la faute du notaire leur avait causé un préjudice consistant dans la perte de chance de renoncer à l’achat », après avoir relevé que « s’ils avaient été informés de la portée de leur engagement, les propriétaires auraient pu faire le choix de renoncer à l’acquisition en contrepartie du dépôt de garantie, ou de poursuivre leur projet en étant conscients de l’obligation de payer une indemnité d’éviction en cas de non-renouvellement du bail ». La perte de chance est ainsi caractérisée comme la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable, conformément à la définition qu’en donne la jurisprudence constante de la Cour de cassation depuis l’arrêt de l’assemblée plénière du 17 novembre 2000 (n° 99-13.701).
Le notaire avait soutenu, au soutien de son pourvoi, que le comportement des propriétaires, qui avaient procédé au changement unilatéral des serrures de la villa et s’étaient ainsi rendus coupables d’une voie de fait à l’égard de la locataire, constituait la cause exclusive du préjudice, rompant tout lien de causalité avec le manquement qui lui était imputé. La Cour écarte cet argument, en jugeant que la cour d’appel n’avait pas à procéder à cette recherche, « que ses constatations rendaient inopérante ». Autrement dit, le préjudice indemnisé n’est pas celui résultant de la dépossession de la locataire, mais celui né du défaut d’information lui-même : la perte, pour les acquéreurs, de la faculté de prendre une décision éclairée au moment de l’acquisition. La faute du notaire se situe en amont de l’opération, lors de la conclusion de l’acte authentique, et le préjudice qu’elle cause est lui-même antérieur aux agissements ultérieurs des propriétaires, fussent-ils fautifs. Cette distinction entre le préjudice né du défaut de conseil et le préjudice né de l’exécution du contrat permet d’isoler la perte de chance comme un préjudice autonome, directement causé par le manquement du notaire à son obligation d’information, indépendamment des circonstances postérieures de la rupture du bail.
La cour d’appel de Bordeaux a fixé la part de responsabilité du notaire à 70 % des condamnations prononcées à l’encontre des propriétaires, confirmant ainsi la proportion retenue par l’arrêt partiellement infirmatif de Poitiers du 25 janvier 2022. Ce quantum, qui ne faisait pas l’objet du pourvoi, illustre la sévérité avec laquelle les juges du fond apprécient le manquement du notaire lorsque la clause dont il omet de vérifier la validité constitue un élément déterminant du consentement des acquéreurs. La solution retenue par la première chambre civile présente également l’intérêt de clarifier la portée de l’arrêt rendu par la troisième chambre civile le 16 novembre 2023 dans la même affaire. Si cette dernière avait censuré la cour d’appel de Poitiers pour avoir retenu la responsabilité du notaire au motif que celui-ci n’était pas tenu d’une obligation de conseil sur l’opportunité économique d’un bail conclu sans son concours, l’arrêt de la première chambre civile du 17 juin 2026 valide la position de la cour d’appel de Bordeaux en ce qu’elle distingue l’opportunité économique du bail, qui ne relève pas du devoir de conseil notarié, de sa validité juridique, laquelle en relève lorsqu’elle conditionne l’efficacité de l’acte authentique instrumenté.
En définitive, cette décision prolonge une tendance jurisprudentielle plus large à renforcer les obligations des professionnels intervenant dans les montages d’investissement immobilier. La Cour de cassation avait déjà jugé, dans un arrêt de la première chambre civile du 22 juin 2021 (n° 19-24.037), que l’agent immobilier, tenu d’une obligation d’information et de conseil à l’égard des acquéreurs, doit les informer des risques juridiques inhérents au contrat de bail commercial annexé au contrat de réservation. L’arrêt du 17 juin 2026 parachève cette construction en y associant le notaire, dont le devoir de conseil est traditionnellement plus étendu que celui des autres professionnels de l’immobilier. La circonstance que le bail commercial n’ait pas été instrumenté par le notaire ne constitue plus, désormais, une cause d’exonération de sa responsabilité lorsque la validité de ce bail affecte l’efficacité de l’acte authentique de vente qu’il dresse. La sécurité juridique d’une opération immobilière ne s’apprécie donc pas acte par acte, mais dans sa globalité.
Conclusion
L’arrêt rendu le 17 juin 2026 par la première chambre civile de la Cour de cassation apporte une contribution décisive à la construction prétorienne du devoir de conseil notarié dans les opérations d’investissement en résidence de tourisme. Il confirme d’une part que la clause de renonciation anticipée à l’indemnité d’éviction stipulée dans un bail commercial est dépourvue d’efficacité lorsqu’elle contrevient au statut d’ordre public des baux commerciaux, la sanction du réputé non écrit s’appliquant aux baux en cours à la date d’entrée en vigueur de la loi du 18 juin 2014. Il énonce d’autre part que le notaire instrumentaire engage sa responsabilité délictuelle lorsqu’il s’abstient de vérifier la validité d’une telle clause, alors même qu’il n’a pas rédigé le bail commercial, dès lors que cette clause est annexée au contrat de réservation, qu’elle participe directement à l’économie de l’investissement et que son inefficacité est de nature à affecter l’efficacité de l’acte authentique qu’il dresse. La décision rappelle enfin que le préjudice indemnisable consiste en une perte de chance pour les acquéreurs de renoncer à l’opération ou d’y procéder en parfaite connaissance de ses conséquences, préjudice autonome dont le lien causal avec la faute du notaire n’est pas rompu par les agissements ultérieurs des propriétaires. Le cabinet Kohen Avocats, dont l’activité en droit des baux commerciaux couvre l’ensemble des contentieux liés au statut, du conseil précontractuel à la procédure devant le juge des loyers commerciaux, peut être joint au 06 46 60 58 22 ou par courriel à [email protected].
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