La prévention des difficultés des entreprises dans les sociétés commerciales : le mandat ad hoc, la conciliation et la procédure de sauvegarde à l’épreuve du contrôle juridictionnel de la chambre commerciale (2023-2026)
Le droit des entreprises en difficulté a connu, depuis la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005, une mutation profonde dont le principe directeur réside dans l’anticipation. Il ne s’agit plus seulement de traiter la défaillance avérée mais de la prévenir, en offrant au débiteur des instruments juridiques gradués lui permettant de négocier avec ses créanciers avant que la cessation des paiements ne rende inéluctable l’ouverture d’une procédure collective contraignante. Cette architecture préventive, aujourd’hui codifiée aux articles L. 611-1 et suivants du Code de commerce pour les procédures amiables et aux articles L. 620-1 et suivants pour la sauvegarde, constitue un édifice législatif dont la cohérence est éprouvée par une jurisprudence abondante de la chambre commerciale de la Cour de cassation et des cours d’appel.
L’actualité jurisprudentielle des trois dernières années confirme que la mise en œuvre de ces dispositifs est loin d’être purement administrative. La chambre commerciale a précisé, par une série d’arrêts publiés au Bulletin, les conditions du contrôle juridictionnel exercé sur l’ouverture de ces procédures, les effets de l’homologation d’un accord de conciliation et les limites opposables au débiteur qui instrumentaliseraient ces mécanismes au détriment de ses créanciers. Parallèlement, les cours d’appel, statuant sur des tierces oppositions ou des recours contre des jugements d’ouverture, ont forgé une casuistique précise de la fraude à la sauvegarde et de la caractérisation des difficultés insurmontables.
L’examen croisé de ces décisions révèle une tension fondamentale entre deux exigences concurrentes : d’une part, la volonté du législateur de favoriser le sauvetage des entreprises viables en offrant au débiteur des procédures souples et confidentielles ; d’autre part, la nécessité de préserver les droits des créanciers et d’empêcher le détournement de ces instruments à des fins dilatoires ou frauduleuses. Cette tension irrigue l’ensemble du contentieux de la prévention et justifie une analyse doctrinale d’ensemble, que la présente étude se propose de conduire en confrontant les textes aux décisions les plus récentes de la chambre commerciale et des juridictions du fond.
La première partie de cette étude examinera les procédures amiables de prévention, à savoir le mandat ad hoc et la conciliation, en analysant successivement leur régime juridique puis le contrôle dont elles font l’objet (I). La seconde partie sera consacrée à la procédure de sauvegarde, dont les conditions d’ouverture et les effets sur la situation du débiteur et de ses créanciers seront étudiés à la lumière de la jurisprudence la plus récente (II).
I. Les procédures amiables de prévention : le mandat ad hoc et la conciliation, instruments d’une négociation encadrée
A. Le mandat ad hoc, outil de négociation confidentielle sous l’égide du président du tribunal
Le mandat ad hoc constitue le degré le plus souple de l’intervention judiciaire dans la prévention des difficultés. L’article L. 611-3 du Code de commerce dispose que « le président du tribunal peut, à la demande d’un débiteur, désigner un mandataire ad hoc dont il détermine la mission » (C. com., art. L. 611-3). Le débiteur peut proposer le nom du mandataire et la décision de nomination n’est communiquée qu’aux commissaires aux comptes lorsqu’il en a été désigné. Le débiteur n’est tenu à aucune autre information, notamment à l’égard du comité social et économique, ce que la loi prévoit expressément.
Cette procédure, qui ne fait l’objet d’aucune publicité, se caractérise par une confidentialité renforcée par l’article L. 611-15 du Code de commerce, aux termes duquel « toute personne qui est appelée à la procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ou qui, par ses fonctions, en a connaissance est tenue à la confidentialité » (C. com., art. L. 611-15). Ce caractère confidentiel est essentiel à l’efficacité du dispositif : il permet au débiteur de solliciter l’assistance d’un tiers sans alerter le marché, ses cocontractants ou ses concurrents sur l’existence de difficultés, ce qui pourrait précipiter leur aggravation.
La mission du mandataire ad hoc, dont l’étendue est librement déterminée par le président du tribunal, peut consister à assister le dirigeant dans la recherche de solutions amiables avec ses principaux créanciers, à analyser la situation économique et financière de l’entreprise ou à préparer une éventuelle procédure de conciliation ultérieure. La jurisprudence de la chambre commerciale n’a pas eu à connaître de contentieux significatif sur le seul mandat ad hoc, ce qui témoigne de son caractère peu conflictuel. En revanche, son articulation avec la procédure de conciliation, qui en constitue le prolongement naturel, a suscité un contentieux nourri.
La rémunération du mandataire ad hoc est fixée par le président du tribunal au moment de sa désignation, après avoir recueilli l’accord du débiteur, et arrêtée à l’issue de la mission par ordonnance. Ce régime, prévu par l’article L. 611-14 du même code (C. com., art. L. 611-14), garantit la prévisibilité du coût de la procédure pour le débiteur et l’indépendance du mandataire à l’égard des créanciers, la loi précisant expressément que « la rémunération ne peut être liée au montant des abandons de créances obtenus ni faire l’objet d’un forfait pour ouverture du dossier ».
B. La conciliation, procédure hybride entre liberté contractuelle et contrôle juridictionnel
La procédure de conciliation, régie par les articles L. 611-4 à L. 611-14 du Code de commerce, constitue le deuxième échelon de la prévention et le plus abouti des instruments amiables. L’article L. 611-4 en définit le domaine : elle est ouverte aux « débiteurs exerçant une activité commerciale ou artisanale qui éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours » (C. com., art. L. 611-4). Cette dernière précision temporelle, introduite par la loi du 26 juillet 2005, permet au débiteur qui vient de cesser ses paiements de bénéficier encore de la voie amiable, à condition d’agir avec célérité.
Le président du tribunal, saisi par une requête du débiteur exposant sa situation économique, financière, sociale et patrimoniale, désigne un conciliateur pour une durée n’excédant pas quatre mois, prorogeable d’un mois supplémentaire (C. com., art. L. 611-6). Le conciliateur a pour mission, selon l’article L. 611-7, de « favoriser la conclusion entre le débiteur et ses principaux créanciers ainsi que, le cas échéant, ses cocontractants habituels, d’un accord amiable destiné à mettre fin aux difficultés de l’entreprise » (C. com., art. L. 611-7). Il peut également présenter toute proposition se rapportant à la sauvegarde de l’entreprise ou à l’organisation d’une cession partielle ou totale susceptible d’être mise en œuvre dans le cadre d’une procédure collective ultérieure.
L’issue de la conciliation présente une dualité de régimes qui en fait toute l’originalité. Aux termes de l’article L. 611-8, le président du tribunal peut, sur requête conjointe des parties, constater l’accord et lui donner force exécutoire sans publication ni recours ; ou, à la demande du débiteur, le tribunal peut homologuer l’accord si les conditions cumulatives suivantes sont réunies : le débiteur n’est pas en cessation des paiements ou l’accord y met fin ; les termes de l’accord sont de nature à assurer la pérennité de l’activité ; l’accord ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non signataires (C. com., art. L. 611-8).
La jurisprudence de la chambre commerciale a précisé les contours de l’homologation et ses effets. Dans un arrêt du 26 novembre 2025 publié au Bulletin, la Cour de cassation a jugé que « le contenu d’un protocole de conciliation conclu entre les associés d’une société peut être de nature, s’il n’est pas conforme à l’intérêt de la société, à caractériser un abus de majorité, quand bien même ce protocole aurait fait l’objet d’une homologation judiciaire » (Cass. com., 26 nov. 2025, n° 24-15.730, Publié au Bulletin). Cette décision, rendue dans un litige opposant les associés d’une société au sujet d’une opération d’achat à effet de levier, consacre une solution d’une portée considérable : l’homologation judiciaire d’un accord de conciliation ne purifie pas celui-ci de ses vices intrinsèques et ne fait pas obstacle à un contrôle ultérieur de sa conformité à l’intérêt social sur le terrain de l’abus de majorité.
Par ailleurs, la chambre commerciale a également jugé, dans un arrêt du 25 octobre 2023 publié au Bulletin, que la décision par laquelle le président du tribunal, en application de l’article L. 611-7, alinéa 5, fait usage des pouvoirs de l’article 1343-5 du Code civil pour reporter ou échelonner le paiement des sommes dues est susceptible d’appel de la part du créancier intéressé, aucune disposition du Code de commerce ne fermant cette voie de recours (Cass. com., 25 oct. 2023, n° 22-15.776, Publié au Bulletin). Cette solution, qui écarte le pourvoi immédiat en cassation au profit de l’appel, illustre la volonté de la Cour de cassation de préserver les droits processuels des créanciers dans le cadre, pourtant réputé consensuel, de la conciliation.
Le législateur a assorti l’accord homologué d’un avantage décisif pour inciter les créanciers à participer à la conciliation : le privilège dit de « new money », codifié à l’article L. 611-11 du Code de commerce. Ce texte dispose qu’en cas d’ouverture ultérieure d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, les personnes ayant consenti un nouvel apport en trésorerie dans le cadre de la conciliation homologuée sont payées par privilège avant toutes les autres créances, selon le rang prévu au II de l’article L. 622-17 (C. com., art. L. 611-11). Ce privilège, qui ne s’applique toutefois pas aux apports consentis par les actionnaires et associés du débiteur dans le cadre d’une augmentation de capital, constitue un levier puissant pour le conciliateur dans la négociation avec les créanciers financiers.
II. La procédure de sauvegarde, pierre angulaire du traitement préventif des difficultés
A. Les conditions d’ouverture de la sauvegarde et le contrôle de la fraude
L’article L. 620-1 du Code de commerce dispose qu’« il est institué une procédure de sauvegarde ouverte sur demande d’un débiteur mentionné à l’article L. 620-2 qui, sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter » (C. com., art. L. 620-1). Le même article précise les finalités de la procédure : « faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif ».
Ces dispositions, d’ordre public, fixent deux conditions cumulatives à l’ouverture de la sauvegarde : l’absence de cessation des paiements et l’existence de difficultés insurmontables. La notion de difficultés insurmontables est appréhendée de manière large par la jurisprudence, qui ne la réduit pas aux seules difficultés financières. Ainsi que l’a rappelé la cour d’appel de Montpellier dans un arrêt du 18 février 2025, « les difficultés insurmontables ne se résument pas à des difficultés strictement financières mais peuvent consister en des difficultés d’ordre juridique, social ou économique tenant notamment à un manque de rentabilité, à une situation de dépendance à l’égard d’un cocontractant ou d’un associé ou encore à des difficultés tenant à des relations dégradées entre les mêmes » (CA Montpellier, 18 févr. 2025, n° 24/03917).
Cette même décision illustre de manière exemplaire le contrôle juridictionnel de la fraude à l’ouverture de la sauvegarde. En l’espèce, la cour, statuant sur tierce opposition, a rétracté un jugement d’ouverture après avoir constaté que les difficultés présentées par la débitrice étaient « artificielles en raison d’une présentation tronquée des comptes, la situation décrite au jour de l’ouverture de la procédure de sauvegarde ne correspondant pas à sa réalité économique ». La cour a retenu que la perte alléguée de 127 558 euros procédait d’une périodicité comptable non comparable, qu’une dépréciation de créance de 126 000 euros n’était pas justifiée et que la diminution réelle du chiffre d’affaires n’était que de 17,2 % et non de 38 %. La chambre commerciale a elle-même rappelé, dans un arrêt du 14 janvier 2026, que la fraude « consiste à provoquer artificiellement les conditions d’ouverture de la sauvegarde au détriment des droits des tiers ou des créanciers » (Cass. com., 14 janv. 2026, n° 24-16.536).
Par ailleurs, la cour d’appel de Reims, dans un arrêt du 22 avril 2025, a précisé que « hors le cas de fraude, l’ouverture de la procédure de sauvegarde ne peut être refusée au débiteur au motif qu’il chercherait ainsi à échapper à ses obligations contractuelles, dès lors qu’il justifie par ailleurs de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter » (CA Reims, 22 avr. 2025, n° 24/00957). Cette formulation, qui distingue soigneusement l’intention du débiteur de la réalité objective de ses difficultés, consacre une approche pragmatique du contrôle juridictionnel : le juge ne peut refuser la sauvegarde au motif que le débiteur chercherait à en tirer un avantage stratégique, pour autant que les conditions légales sont objectivement réunies.
La chambre commerciale a également eu l’occasion de rappeler, dans un arrêt du 20 mai 2026, que « la cessation des paiements, définie comme l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible, doit, en première instance comme en appel, être caractérisée à la date retenue par les juges » (Cass. com., 20 mai 2026, n° 25-13.121), censurant à cette occasion un arrêt de cour d’appel qui s’était contenté d’une motivation insuffisante sur ce point. Cette exigence de motivation renforcée sur la date de la cessation des paiements rejoint la préoccupation, déjà exprimée par la cour d’appel de Nîmes le 22 mai 2026, selon laquelle la date de cessation des paiements doit être fixée en considération de la situation réelle du débiteur et non par simple référence à la date du jugement d’ouverture (CA Nîmes, 22 mai 2026, n° 25/01333).
B. Les effets de la sauvegarde et la protection du débiteur dans le contentieux des créances
Le jugement d’ouverture de la sauvegarde emporte des conséquences juridiques radicales, dont la chambre commerciale a précisé la portée dans plusieurs arrêts récents. L’article L. 622-7 du Code de commerce prévoit que ce jugement emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d’ouverture, à l’exception du paiement par compensation de créances connexes. La chambre commerciale a donné une interprétation stricte de cette exception en jugeant, dans un arrêt du 6 mai 2026 publié au Bulletin, que « les créances réciproques, dont elle constatait l’existence, n’avaient pas le même fondement, de sorte que ces créances, qui ne procédaient pas d’un ensemble contractuel unique, n’étaient pas connexes » (Cass. com., 6 mai 2026, n° 23-23.937, Publié au Bulletin), censurant ainsi un arrêt qui avait admis la compensation entre la créance d’une banque et la créance de la débitrice au titre d’un dépôt de garantie.
S’agissant de la déclaration des créances, obligation qui incombe à tous les créanciers antérieurs, la chambre commerciale a rappelé, par un arrêt du 7 février 2024 publié au Bulletin, que « la créance de l’association ayant procuré à un agent de voyage la garantie obligatoire exigée à l’article L. 211-18 du code du tourisme, est née du contrat qu’elle a conclu avec celui-ci, avant qu’il ne soit mis en sauvegarde, et en déduit que cette créance devait, indépendamment de son exigibilité, être déclarée dans les deux mois de la publication au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC) du jugement d’ouverture de la procédure collective » (Cass. com., 7 févr. 2024, n° 22-21.052, Publié au Bulletin). Cette décision rappelle avec netteté que la date de naissance de la créance, et non son exigibilité, détermine l’obligation de déclaration.
Le sort des coobligés et des personnes ayant consenti une sûreté personnelle a également fait l’objet d’une décision importante de la chambre commerciale le 14 juin 2023, dans laquelle elle a jugé que « seules les personnes physiques dont l’engagement est de nature conventionnelle ont la qualité de coobligés au sens de ces deux textes. En conséquence, viole ces textes la cour d’appel qui, ayant relevé que des dirigeants sociaux avaient été condamnés, par un jugement irrévocable, à réparer le préjudice financier causé par une infraction pénale dont ils avaient été déclarés coupables avec la société, cantonne la saisie pratiquée par la partie civile aux seules condamnations prononcées sur le fondement de l’article 475-1 du code de procédure pénale » (Cass. com., 14 juin 2023, n° 21-21.330, Publié au Bulletin). Cette solution distingue fondamentalement la situation des cautions et garants conventionnels, qui peuvent se prévaloir des dispositions du plan de sauvegarde, de celle des coauteurs d’une infraction pénale, qui ne sauraient s’abriter derrière la procédure collective de la société pour échapper à l’exécution de la réparation civile.
En matière de vérification des créances, la chambre commerciale a fait preuve d’une rigueur processuelle constante. Dans un arrêt du 13 septembre 2023 publié au Bulletin, elle a jugé que la lettre du mandataire judiciaire se bornant à demander des pièces justificatives n’est pas une lettre de contestation de la créance au sens des articles L. 622-27, L. 624-3 et R. 624-1 du Code de commerce, de sorte que le défaut de réponse du créancier dans le délai de trente jours ne le prive pas du droit d’appel de l’ordonnance du juge-commissaire ayant rejeté sa créance (Cass. com., 13 sept. 2023, n° 22-15.296, Publié au Bulletin). Cette interprétation restrictive de la sanction procédurale, justifiée par le principe qu’une disposition privant une partie d’une voie de recours doit être interprétée strictement, protège le créancier contre un formalisme excessif.
La chambre commerciale a également précisé, dans un arrêt du 11 décembre 2024 publié au Bulletin, que le fait pour le débiteur de porter une créance à la connaissance du mandataire judiciaire, conformément à l’obligation de l’article L. 622-6 du Code de commerce, ne vaut pas renonciation tacite de sa part à la prescription acquise (Cass. com., 11 déc. 2024, n° 23-13.300, Publié au Bulletin). La Cour a retenu que « si l’information ainsi donnée au mandataire judiciaire, dans la limite de son contenu, fait présumer la déclaration de créance par son titulaire, elle ne peut constituer une circonstance de nature à établir sans équivoque la volonté du débiteur de ne pas se prévaloir de la prescription ». Cette solution, qui s’inscrit dans la droite ligne de la protection du débiteur dans le cadre des procédures collectives, évite que l’obligation légale d’information ne se retourne contre celui qui s’en acquitte.
Enfin, dans un arrêt du 10 décembre 2025 publié au Bulletin, la chambre commerciale a jugé qu’ « il résulte de la combinaison des articles L. 626-10, alinéa 1er et L. 626-21 du code de commerce que le plan de redressement doit prévoir le règlement de toutes les créances déclarées admises ou non contestées et que, lorsque, en application de l’article L. 626-10, alinéa 2, les engagements pris ont été établis sur la base d’une attestation de l’expert-comptable ou du commissaire aux comptes, le plan doit prévoir, outre le règlement des créances déclarées admises ou non contestées, celui des créances identifiables dans la comptabilité du débiteur, qu’elles soient ou non contestées » (Cass. com., 10 déc. 2025, n° 24-17.292, Publié au Bulletin). Cette décision, rendue en matière de redressement mais transposable à la sauvegarde, impose une exigence d’exhaustivité du plan qui garantit l’égalité des créanciers.
Conclusion
Au terme de cette analyse, il apparaît que le droit de la prévention des difficultés des entreprises, loin d’être un droit purement procédural, constitue un corps de règles substantielles dont la chambre commerciale assure la cohérence avec une constance remarquable. Le mandat ad hoc et la conciliation offrent au débiteur des instruments de négociation d’une souplesse inégalée, dont l’efficacité est préservée par la confidentialité et dont l’attractivité est renforcée par le privilège de new money. La procédure de sauvegarde, quant à elle, s’est imposée comme l’outil central de restructuration préventive, à la condition que le débiteur n’en dévoie pas les finalités.
La jurisprudence des trois dernières années confirme que le contrôle juridictionnel s’exerce avec une intensité croissante sur les conditions d’ouverture de ces procédures, la chambre commerciale n’hésitant pas à rappeler les exigences de motivation et de caractérisation objective des difficultés. La fraude à la sauvegarde, définie comme la provocation artificielle des conditions d’ouverture, est sanctionnée avec rigueur par les cours d’appel, qui n’hésitent pas à rétracter les jugements d’ouverture lorsqu’une présentation tronquée des comptes est établie. En cela, la jurisprudence récente illustre la recherche d’un équilibre subtil entre la volonté de favoriser le sauvetage des entreprises viables et la nécessité de protéger les droits des créanciers contre les usages détournés des procédures préventives.
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