La preuve illicite dans les sociétés commerciales : l’arrêt de la chambre commerciale du 17 juin 2026 et la consolidation du standard de proportionnalité
L’arrêt rendu par la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation le 17 juin 2026, publié au Bulletin, constitue une décision d’une importance pratique considérable pour l’ensemble du contentieux des sociétés commerciales. Statuant sur le pourvoi formé contre un arrêt de la cour d’appel de Versailles du 10 décembre 2024, la Cour a eu à connaître de la recevabilité d’un rapport d’analyse technique commandé par la société anonyme Orange à un cabinet d’audit externe, dans le cadre d’un contentieux relatif à l’élection de l’administrateur représentant les salariés actionnaires prévue à l’article L. 225-23 du code de commerce. Ce rapport, fondé sur l’exploitation de données personnelles de salariés ayant fuité à l’occasion des opérations de vote, avait été contesté par le syndicat CFE-CGC Orange et par l’Association pour la défense de l’épargne et de l’actionnariat des salariés, lesquels en sollicitaient le rejet des débats au motif de l’illicéité de son obtention.
La question posée à la Cour de cassation dépassait très largement l’espèce qui lui était soumise. Elle touchait au cœur de l’articulation entre le droit à la preuve, tel que consacré par l’article 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et par l’article 9 du code de procédure civile, aux termes duquel « il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention », et les droits fondamentaux concurrents que sont la protection des données à caractère personnel, garantie par le règlement général sur la protection des données du 27 avril 2016, et la liberté syndicale, protégée par le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946. En rejetant le pourvoi et en validant la solution de la cour d’appel de Versailles, la chambre commerciale a, pour la première fois dans le contentieux des sociétés, transposé le standard de proportionnalité dégagé par l’Assemblée plénière dans ses arrêts fondateurs du 22 décembre 2023. L’arrêt commenté présente ainsi un double intérêt : il consolide, dans l’ordre commercial, la méthodologie du triple test de nécessité, de proportionnalité et d’équité procédurale ; il en illustre l’application concrète à travers le mécanisme de la pseudonymisation des données, érigé en garde-fou technique du droit à la preuve.
I. L’alignement du contentieux commercial sur le standard de proportionnalité dégagé par l’Assemblée plénière
A. L’abandon définitif du principe d’irrecevabilité automatique des preuves illicites
Jusqu’à l’intervention de l’Assemblée plénière le 22 décembre 2023, la jurisprudence de la Cour de cassation était dominée par un principe de portée générale selon lequel était irrecevable la production d’une preuve recueillie à l’insu de la personne ou obtenue par une manœuvre ou un stratagème. Cette solution, consacrée par l’Assemblée plénière elle-même dans un arrêt du 7 janvier 2011, avait été constamment réaffirmée par les différentes chambres de la Cour, notamment par la deuxième chambre civile le 9 janvier 2014, par la chambre sociale le 4 juillet 2012 et par la chambre commerciale le 10 novembre 2021. Le principe était simple dans son énoncé mais fruste dans ses effets : toute preuve entachée d’illicéité ou de déloyauté dans son obtention devait être écartée des débats, sans qu’il y ait lieu d’examiner les circonstances de l’espèce ni les intérêts en présence. La chambre commerciale elle-même en avait fait application le 10 novembre 2021, en écartant des débats des enregistrements clandestins produits par une partie au litige, solution que l’Assemblée plénière a expressément mentionnée dans son arrêt du 22 décembre 2023 au titre de la jurisprudence antérieure qu’elle entendait dépasser.
Or, cette automaticité de la sanction a progressivement révélé ses limites, en particulier dans le contentieux des affaires où la difficulté probatoire est structurelle. Les sociétés commerciales, qu’elles soient confrontées à des actes de concurrence déloyale, à des détournements d’actifs, à des violations de clauses de non-concurrence ou, comme en l’espèce, à des irrégularités électorales, se trouvent fréquemment dans l’incapacité de rapporter la preuve des faits qu’elles allèguent par des moyens parfaitement licites. La matière commerciale se caractérise en effet par une asymétrie informationnelle persistante entre les parties, le détenteur de l’information pertinente étant souvent celui-là même dont le comportement est mis en cause. Comme l’a relevé le rapport du conseiller rapporteur dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt de l’Assemblée plénière, une partie de la doctrine suggérait un abandon du principe d’irrecevabilité des preuves considérées comme déloyales, en soulignant le risque que la voie pénale permette de contourner le régime plus restrictif des preuves en matière civile.
C’est dans ce contexte que l’Assemblée plénière a opéré, le 22 décembre 2023, un revirement de jurisprudence dont la portée n’a cessé de se déployer depuis lors. Aux termes de cet arrêt, « dans un procès civil, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats. Le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi » (Ass. Plén., 22 déc. 2023, n° 20-20.648, publié au Bulletin et au Rapport). Par cette formulation, la plus haute formation de la Cour de cassation a substitué au principe d’irrecevabilité automatique un contrôle juridictionnel concret, articulé autour du triptyque nécessité-proportionnalité-équité.
En l’espace de trente mois, ce standard a essaimé dans l’ensemble du contentieux civil. La chambre sociale en a fait application dès le 1er juin 2023, dans un arrêt publié au Bulletin, en jugeant que « le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie personnelle à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit proportionnée au but poursuivi » (Cass. soc., 1er juin 2023, n° 22-13.238, publié au Bulletin). La chambre commerciale elle-même, dans un arrêt du 27 novembre 2024, avait admis qu’un document écrit dans une langue étrangère pût être retenu comme élément de preuve, le juge étant fondé, dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation, à en apprécier la force probante dès lors qu’il en comprend le sens (Cass. com., 27 nov. 2024, n° 23-10.433, publié au Bulletin). Il manquait toutefois à cet édifice une application explicite du standard de l’Assemblée plénière à un litige relevant du droit des sociétés stricto sensu, mettant en balance le droit à la preuve et des droits fondamentaux de nature constitutionnelle ou conventionnelle. L’arrêt du 17 juin 2026 comble cette lacune.
B. La méthodologie du triple test appliquée au contentieux de la vie sociale
L’arrêt commenté reprend, quasiment mot pour mot, la formulation de l’Assemblée plénière du 22 décembre 2023. La chambre commerciale énonce en effet qu’il « résulte de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et de l’article 9 du code de procédure civile que, dans un procès civil, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats. Le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi » (Cass. com., 17 juin 2026, n° 25-11.499, publié au Bulletin).
Cette reprise littérale n’est pas un exercice de style. Elle emporte trois conséquences majeures pour le praticien du droit des sociétés. La première est l’affirmation de la compétence de la chambre commerciale pour connaître de ce contrôle de proportionnalité, alors même que le litige mettait en cause des libertés et droits fondamentaux — protection des données personnelles, liberté syndicale — qui ne relèvent pas, par nature, de la matière commerciale. La deuxième est l’ancrage du standard dans le double fondement de l’article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne et de l’article 9 du code de procédure civile, ce qui confère à la solution une assise à la fois conventionnelle et légale, la mettant à l’abri d’une contestation tirée de la hiérarchie des normes. La troisième est la confirmation que le contrôle de proportionnalité s’applique indifféremment à toutes les branches du droit privé, sans considération de la nature du litige, dès lors qu’est en cause la recevabilité d’un moyen de preuve argué d’illicéité.
La chambre commerciale approuve ensuite, au terme d’un contrôle que l’on peut qualifier de normatif, l’appréciation souveraine des juges du fond. La cour d’appel de Versailles avait, dans son arrêt du 10 décembre 2024, relevé que la société Orange, tenue de garantir la confidentialité des données, avait donné mission au cabinet EY de procéder à une analyse technique ; que ce sous-traitant avait pseudonymisé l’ensemble des données personnelles utilisées, détruit les données initiales, lesquelles ne comportaient pas le contenu de courriers électroniques ; et qu’il avait réalisé une analyse purement volumétrique des données ainsi pseudonymisées ne donnant lieu à l’établissement d’aucun fichier nominatif (CA Versailles, 10 déc. 2024, n° 24/02869). De ces constatations, la Cour de cassation déduit — et c’est là le cœur de sa motivation — que « le droit à la preuve de la société Orange, de la F3C-CFDT et de Mme [N] en justifiait la production comme nécessaire à leur défense et proportionnée à l’atteinte extrêmement limitée à la confidentialité des données protégées et à la liberté syndicale résultant des modalités des opérations du cabinet EY. »
Par cette validation, la chambre commerciale fournit aux juridictions du fond une grille d’analyse opérationnelle en trois temps. Le juge doit d’abord vérifier que la production de la preuve litigieuse est « nécessaire à la défense » de la partie qui l’invoque, ce qui suppose de caractériser l’absence de tout autre moyen probatoire équivalent. Il doit ensuite s’assurer que l’atteinte aux droits antinomiques est « extrêmement limitée », ce qui implique d’examiner les précautions techniques et juridiques prises pour en circonscrire la portée. Il doit enfin apprécier la proportionnalité globale de la mesure au regard de l’ensemble des circonstances de l’espèce. Ce triple test, dont la Cour de cassation assure désormais le contrôle, constitue la transposition, dans l’ordre juridique interne, de la méthodologie dégagée par la Cour européenne des droits de l’homme, notamment dans son arrêt L.L. c. France du 10 octobre 2006, auquel l’Assemblée plénière s’était expressément référée.
II. Les implications concrètes pour les sociétés commerciales et leurs dirigeants
A. La pseudonymisation comme technique de conciliation du droit à la preuve et de la protection des données
L’apport technique le plus remarquable de l’arrêt du 17 juin 2026 réside dans la validation, par la Cour de cassation, du recours à la pseudonymisation comme méthode permettant de concilier l’exercice du droit à la preuve et la protection des données à caractère personnel. Aux termes de l’article 4, point 5, du règlement général sur la protection des données, la pseudonymisation se définit comme « le traitement de données à caractère personnel de telle façon que celles-ci ne puissent plus être attribuées à une personne concernée précise sans avoir recours à des informations supplémentaires ». Elle se distingue de l’anonymisation en ce que le processus est réversible, les données pseudonymisées demeurant des données à caractère personnel au sens du règlement.
En l’espèce, le sous-traitant mandaté par la société Orange avait procédé en trois étapes : la pseudonymisation de l’ensemble des données personnelles des salariés, la destruction des données initiales avant toute analyse, et la réalisation d’une analyse purement volumétrique — et non pas sémantique — des données ainsi transformées. La cour d’appel de Versailles, dont la décision est confirmée, avait pris soin de relever que les données initiales ne comportaient pas le contenu de courriers électroniques et que l’analyse n’avait donné lieu à l’établissement d’aucun fichier nominatif. Ces précautions méthodologiques ont été jugées suffisantes par la Cour de cassation pour considérer que l’atteinte portée à la confidentialité des données protégées par le règlement général sur la protection des données et à la liberté syndicale était « extrêmement limitée ».
Cette solution est d’une portée pratique considérable. Elle offre aux sociétés commerciales une feuille de route pour la collecte et l’exploitation d’éléments de preuve dans les contentieux où elles sont confrontées à des données potentiellement protégées. La pseudonymisation, assortie de la destruction des données sources et d’une analyse exclusivement quantitative, constitue désormais un standard technique validé par la Cour de cassation. Les sociétés confrontées à des contentieux électoraux internes, à des litiges entre associés, à des actions en responsabilité contre les dirigeants ou à des procédures de concurrence déloyale pourront utilement s’en prévaloir, pour autant qu’elles documentent avec précision les mesures techniques mises en œuvre, idéalement par le recours à un tiers indépendant, et qu’elles fassent constater ces opérations par un commissaire de justice, comme l’avait fait la société Orange en l’espèce au moyen de cinq constats dressés les 18 mars, 19 mars, 20 mars, 27 mars et 5 avril 2024.
Par ailleurs, la solution s’inscrit dans le prolongement de la jurisprudence de la chambre commerciale relative à l’application du règlement général sur la protection des données aux procédures d’enquête. Dans un arrêt du 1er juin 2023, la Cour avait déjà jugé que le traitement de données à caractère personnel mis en œuvre par l’administration fiscale aux fins d’obtenir l’autorisation de procéder à des opérations de visite et saisies sur le fondement de l’article L. 16 B du livre des procédures fiscales entrait dans le champ d’application matériel du règlement, le juge devant notamment vérifier si l’administration, responsable du traitement, était tenue de fournir à la personne concernée les informations prévues à l’article 14 dudit règlement (Cass. com., 1er juin 2023, n° 21-18.558, publié au Bulletin). L’arrêt du 17 juin 2026 parachève cette construction en étendant le raisonnement aux rapports de droit privé entre une société et les titulaires de données personnelles que sont ses salariés, ses associés ou ses partenaires contractuels.
B. La généralisation du standard à l’ensemble des contentieux de la vie sociale
L’arrêt commenté ne se limite pas à résoudre le cas particulier de l’élection de l’administrateur représentant les salariés actionnaires prévue à l’article L. 225-23 du code de commerce. Par la généralité de son attendu de principe, il intéresse l’ensemble des hypothèses dans lesquelles une société commerciale, agissant en demande ou en défense, se trouve dans la nécessité d’invoquer une preuve dont la licéité est contestée. Le contentieux entre associés, qu’il s’agisse d’abus de majorité, d’abus de minorité, de violation d’un pacte d’associés ou d’action en responsabilité contre les dirigeants, est un terrain d’élection pour ce type de difficulté probatoire.
La jurisprudence antérieure de la chambre commerciale offrait déjà des illustrations de la problématique. Dans un arrêt du 8 novembre 2023, la Cour avait rappelé qu’il ne peut être enjoint à une partie, sur requête ou en référé, de produire un élément de preuve qu’elle ne détient pas, la partie adverse devant établir que l’existence de cet élément est sinon établie, du moins vraisemblable et, le cas échéant, qu’il est détenu ou peut être détenu par la partie à qui sa production est demandée (Cass. com., 8 nov. 2023, n° 22-13.149, publié au Bulletin). Cette rigueur procédurale, combinée au standard de l’arrêt du 17 juin 2026, aboutit à un équilibre satisfaisant : le juge veille à ce que la preuve ne soit pas obtenue par des moyens excessifs, mais il admet qu’une preuve techniquement encadrée puisse être produite lorsque l’enjeu du litige le justifie.
L’arrêt étudié trouve également un écho dans le contentieux de la concurrence déloyale et du parasitisme, où la preuve des actes fautifs repose souvent sur des indices collectés dans des conditions que la partie adverse conteste. La chambre commerciale a eu l’occasion de préciser, dans un contexte voisin, que l’absence d’asymétrie dans la puissance économique respective des parties n’exclut pas la mise en œuvre des dispositions protectrices du code de commerce, et que les éléments recueillis par l’administration en violation des règles relatives aux visites domiciliaires ne peuvent être écartés des débats que s’ils font grief aux droits de la personne mise en cause (Cass. com., 7 janv. 2026, n° 23-20.219, publié au Bulletin). La convergence de ces solutions dessine les contours d’un droit de la preuve commerciale rénové, dans lequel le formalisme de l’irrecevabilité automatique cède le pas à une appréciation circonstanciée des intérêts en présence.
Cette évolution jurisprudentielle emporte des conséquences directes pour la pratique des affaires. Les sociétés et leurs conseils doivent désormais intégrer, dans leur stratégie probatoire, la documentation minutieuse des conditions dans lesquelles les éléments de preuve ont été collectés, traités et produits. La pseudonymisation, le recours à un tiers indépendant, la destruction des données sources et l’intervention d’un commissaire de justice constituent autant de mesures qui, sans garantir la recevabilité de la preuve — le juge conserve un pouvoir souverain d’appréciation —, en accroissent significativement la probabilité. À l’inverse, une société qui produirait une preuve obtenue de manière illicite sans avoir pris la moindre précaution technique ou juridique s’exposerait à son rejet, le triple test de nécessité, de proportionnalité et d’équité procédurale ne pouvant être satisfait en l’absence de tout garde-fou.
En définitive, l’arrêt du 17 juin 2026 réalise la synthèse entre deux exigences également légitimes : celle de la loyauté probatoire, consubstantielle au procès équitable, et celle de l’effectivité du droit à la preuve, sans laquelle l’accès au juge serait purement théorique. Il confirme que la chambre commerciale entend exercer un contrôle normatif sur l’application du standard de proportionnalité, tout en laissant aux juges du fond la marge d’appréciation nécessaire à l’adaptation de la solution aux circonstances particulières de chaque espèce.
Conclusion
L’arrêt rendu par la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation le 17 juin 2026 sous le numéro de pourvoi 25-11.499, publié au Bulletin, s’inscrit dans le mouvement de fond engagé par l’Assemblée plénière le 22 décembre 2023. Il en constitue une application exemplaire au contentieux des sociétés commerciales, domaine dans lequel la jurisprudence n’avait pas encore eu l’occasion de se prononcer de manière aussi explicite. En validant la production d’un rapport d’analyse technique fondé sur des données pseudonymisées, la Cour fournit aux praticiens un cadre méthodologique éprouvé, tout en rappelant les exigences qui conditionnent la recevabilité d’une preuve arguée d’illicéité : la nécessité de la production pour l’exercice du droit à la preuve, le caractère strictement proportionné de l’atteinte aux droits concurrents, et la préservation du caractère équitable de la procédure dans son ensemble. Cette décision, qui intéressera tant les sociétés anonymes que les sociétés par actions simplifiées et les sociétés à responsabilité limitée, constitue un apport doctrinal majeur au droit des sociétés et, plus largement, au droit de la preuve dans la vie des affaires.
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