Le commandement visant la clause résolutoire dans le bail commercial : la construction prétorienne d’un acte extrajudiciaire entre rigueur formelle et protection du preneur
Le statut des baux commerciaux, régi par les articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce, repose sur un équilibre délicat entre la protection de la propriété commerciale du preneur et la sécurité juridique du bailleur. Au cœur de cet édifice législatif d’ordre public, la clause résolutoire constitue l’instrument le plus redoutable dont dispose le bailleur pour obtenir la résiliation du bail en cas de manquement du preneur à ses obligations. Son mécanisme, régi par l’article L. 145-41 du Code de commerce, subordonne la résiliation de plein droit à la délivrance préalable d’un commandement demeuré infructueux pendant un délai d’un mois. Cet acte extrajudiciaire, dont la portée contentieuse est considérable, a fait l’objet d’une construction prétorienne remarquablement dense au cours des dernières années. La troisième chambre civile de la Cour de cassation a précisé, par une série d’arrêts majeurs rendus entre 2021 et 2026, tant les exigences formelles qui conditionnent la validité du commandement que l’office du juge saisi de la contestation de ses effets. L’arrêt rendu en formation de section le 5 mars 2026 (n° 24-15.820, publié au Bulletin) et celui du 6 novembre 2025 (n° 23-21.334, FS-B) illustrent avec une netteté particulière cette double orientation de la jurisprudence contemporaine. L’analyse de cette construction prétorienne permet de mettre en lumière, d’une part, la rigueur formelle qui entoure le commandement et, d’autre part, l’office renforcé du juge dans la mise en œuvre de la sanction contractuelle.
I. La rigueur formelle du commandement, instrument de protection du preneur
A. La mention du délai d’un mois, exigence substantielle à peine de nullité
L’article L. 145-41, alinéa premier, du Code de commerce dispose que « toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux » et que « le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai » (L. 145-41 C. com.). Cette double exigence, qui figure inchangée dans le texte depuis l’ordonnance du 18 septembre 2000, constitue le socle de la protection légale du preneur. Le législateur a entendu accorder au locataire commercial un délai incompressible d’un mois pour régulariser sa situation avant que la sanction de la résiliation de plein droit ne produise ses effets. La Cour de cassation a progressivement élevé cette formalité au rang d’exigence substantielle, dont la violation est sanctionnée par la nullité du commandement lui-même. L’arrêt du 11 mars 2021 (3e Civ., n° 19-26.346, courdecassation.fr) rappelle, au visa de ce même article, que « le titulaire d’un bail commercial peut demander des délais de paiement et la suspension des effets de la clause résolutoire tant que la résiliation du bail n’est pas constatée par une décision passée en force de chose jugée », consacrant ainsi le caractère protecteur du mécanisme légal.
La rigueur formelle de l’article L. 145-41 a été renforcée par l’intervention du législateur en 2014. En effet, l’article L. 145-15 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, dispose que « sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le présent chapitre ou aux dispositions des articles L. 145-4, L. 145-37 à L. 145-41, du premier alinéa de l’article L. 145-42 et des articles L. 145-47 à L. 145-54 » (L. 145-15 C. com.). La substitution, par cette loi, de la sanction du réputé non écrit à celle de la nullité — jusqu’alors applicable aux clauses contraires à l’article L. 145-41 — a emporté des conséquences procédurales majeures, notamment quant au régime de prescription de l’action. En effet, l’action tendant à faire déclarer une clause réputée non écrite est imprescriptible, conformément à une jurisprudence désormais constante.
L’arrêt rendu en formation de section le 6 novembre 2025 (3e Civ., n° 23-21.334, FS-B) a tiré les conséquences les plus rigoureuses de cette évolution législative. La Cour de cassation y énonce que « une clause résolutoire insérée dans un bail commercial prévoyant un délai inférieur à un mois après commandement resté infructueux a pour effet de faire échec aux dispositions d’ordre public de l’article L. 145-41 du code de commerce et doit être réputée non écrite si le bail est en cours au jour de l’entrée en vigueur de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 ». La Cour ajoute, au visa des articles 2 du Code civil et L. 145-15, que « dès lors que l’instance, ayant pour objet de faire constater l’acquisition d’une clause résolutoire dont la validité est contestée au regard de cette loi, est en cours, les effets du commandement délivré au visa de cette clause ne sont pas définitivement réalisés, de sorte que la validité de la clause doit être appréciée au regard de cette loi nouvelle ». Par cette motivation, la troisième chambre civile consacre l’application immédiate de la loi du 18 juin 2014 aux instances en cours, faisant ainsi rétroagir le régime du réputé non écrit sur les commandements délivrés antérieurement à son entrée en vigueur. L’arrêt du 27 février 2025 (3e Civ., n° 23-17.898, courdecassation.fr) est venu rappeler, dans une configuration procédurale distincte, que la délivrance de deux commandements successifs visant la même clause résolutoire ne saurait produire le moindre effet, la cour d’appel ayant retenu « à bon droit, un bail déjà résilié ne pouvant être à nouveau résilié, que cette demande devait être rejetée ».
B. La délimitation du périmètre du commandement : entre clause contractuelle et ordre public
Par ailleurs, la Cour de cassation a très tôt encadré le périmètre matériel du commandement. L’arrêt du 8 juin 2023 (3e Civ., n° 21-19.099, courdecassation.fr) pose un principe fondamental : « la résiliation de plein droit du bail prévue par l’article L. 145-41 du code de commerce ne peut sanctionner qu’un manquement pour lequel la mise en œuvre de la clause résolutoire est prévue ». En d’autres termes, le bailleur ne saurait instrumentaliser le commandement pour obtenir la résiliation du bail à raison d’un comportement du preneur qui ne serait pas expressément visé par la clause résolutoire stipulée au contrat. Dans l’espèce ayant donné lieu à cet arrêt, la bailleresse avait délivré un commandement visant la clause résolutoire en reprochant à la locataire une occupation excédant la surface contractuellement louée. La Cour de cassation a censuré l’arrêt d’appel qui avait constaté l’acquisition de la clause résolutoire sur ce fondement, dès lors que l’occupation litigieuse ne constituait pas un manquement auquel la clause résolutoire du bail était contractuellement attachée.
Cette exigence de cohérence entre le commandement et la clause contractuelle qu’il met en œuvre trouve sa source dans le caractère d’ordre public du statut des baux commerciaux. La clause résolutoire, si elle constitue une stipulation contractuelle, ne peut déployer ses effets que dans les strictes limites fixées par la commune intention des parties, telles qu’exprimées dans le bail. Le commandement n’est ainsi que l’instrument procédural de mise en œuvre de la volonté contractuelle ; il ne saurait en étendre la portée au-delà des manquements que les parties ont entendu sanctionner par la résiliation de plein droit. Cette solution, qui s’inscrit dans le prolongement du principe de la force obligatoire du contrat, confère au commandement une fonction strictement déclarative et en circonscrit rigoureusement l’objet. La portée pratique de cette limitation est considérable : elle interdit au bailleur de se prévaloir, dans le commandement, d’un manquement qui ne serait pas contractuellement rattaché à la clause résolutoire, quand bien même ce manquement constituerait une inexécution avérée des obligations du preneur.
En conséquence, la rédaction de la clause résolutoire elle-même revêt une importance décisive. Une clause rédigée en termes généraux — visant par exemple « toute inexécution d’une obligation du bail » — offrira un périmètre plus large au commandement qu’une clause énumérant limitativement les manquements susceptibles d’en déclencher le jeu. La jurisprudence de la troisième chambre civile invite ainsi les praticiens à une vigilance particulière dans la rédaction des clauses résolutoires, dont la précision conditionne l’efficacité du commandement subséquent. La pratique notariale et avocate a d’ailleurs intégré cette exigence en développant des clauses résolutoires détaillées, visant expressément le défaut de paiement des loyers, le défaut d’exploitation, le non-respect de la destination contractuelle ou encore le défaut d’assurance.
II. L’office du juge dans la mise en œuvre de la clause résolutoire
A. La suspension judiciaire des effets de la clause résolutoire
L’article L. 145-41, dans ses deuxième et troisième alinéas, confère au juge un pouvoir modérateur essentiel. Le texte dispose que « les juges saisis d’une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l’article 1343-5 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n’est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l’autorité de la chose jugée » et que « la clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge » (1343-5 C. civ.). Ce mécanisme de suspension judiciaire, qui emprunte aux délais de grâce du droit commun des obligations, constitue une traduction procédurale de la faveur légale dont bénéficie le preneur à bail commercial.
L’arrêt du 11 mars 2021, précité, a précisé la portée temporelle de cette faculté de suspension. La Cour de cassation y juge que le preneur peut solliciter des délais de paiement et la suspension des effets de la clause résolutoire « tant que la résiliation du bail n’est pas constatée par une décision passée en force de chose jugée ». Dès lors, l’exercice d’une voie de recours suspensive d’exécution — tel l’appel — fait obstacle à ce que la décision de première instance ayant constaté l’acquisition de la clause résolutoire soit revêtue de l’autorité de la chose jugée, de sorte que le juge d’appel demeure compétent pour accorder des délais de paiement et suspendre les effets de la clause. Cette solution, qui étend considérablement la protection procédurale du preneur, s’articule avec l’article 1343-5 du Code civil, lequel permet au juge de reporter ou d’échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues, en considération de la situation du débiteur et des besoins du créancier.
L’arrêt du 25 janvier 2023 (3e Civ., n° 21-21.957, FS-D) est toutefois venu rappeler les limites de cette protection procédurale en cas de survenance d’une procédure collective. La Cour de cassation y énonce que « l’action introduite par le bailleur, avant le jugement d’ouverture d’une procédure collective contre le locataire, en vue de faire constater l’acquisition de la clause résolutoire prévue au bail pour défaut de paiement des loyers ou des charges afférents à une occupation antérieure à ladite procédure, ne peut plus être poursuivie après ce jugement, dès lors qu’elle n’a donné lieu à aucune décision passée en force de chose jugée ». Cette solution, qui trouve son fondement dans les articles L. 622-21 et L. 641-3 du Code de commerce, interdit au bailleur de poursuivre l’action en constatation de l’acquisition de la clause résolutoire après l’ouverture d’une procédure collective, sauf à justifier d’une décision passée en force de chose jugée antérieurement à cette ouverture. Elle constitue une protection supplémentaire du preneur, mais également une limite au pouvoir de suspension du juge, qui ne peut plus intervenir une fois la procédure collective ouverte.
B. L’articulation du commandement avec l’exception d’inexécution et les procédures collectives
L’apport le plus novateur de la jurisprudence récente réside dans l’articulation entre le commandement visant la clause résolutoire et l’exception d’inexécution invoquée par le preneur. L’arrêt du 5 mars 2026 (3e Civ., n° 24-15.820, FS-B), rendu en formation de section, a opéré sur ce point un revirement significatif. La Cour de cassation y juge que « lorsque, assigné par le bailleur en constatation de l’acquisition d’une clause résolutoire en raison du non-paiement de loyers dans le mois ayant suivi la délivrance d’un commandement de payer, le locataire invoque une exception d’inexécution, le juge doit en vérifier le bien-fondé, peu important que le locataire n’ait pas demandé en justice des délais de paiement dans le mois de la délivrance du commandement ».
Cette solution marque une rupture avec une ligne jurisprudentielle antérieure qui subordonnait l’efficacité de l’exception d’inexécution à une saisine du juge dans le mois du commandement, aux fins de suspension des effets de la clause résolutoire. La troisième chambre civile consacre désormais l’autonomie complète de l’exception d’inexécution par rapport au mécanisme procédural de l’article L. 145-41. Le preneur qui cesse de payer ses loyers en raison d’un manquement du bailleur à son obligation de délivrance — par exemple des désordres rendant les locaux impropres à leur destination contractuelle — peut opposer cette exception pour faire échec à l’acquisition de la clause résolutoire, sans être tenu de solliciter préalablement des délais de paiement dans le mois du commandement. La Cour prend d’ailleurs soin de rappeler, dans les visas de cet arrêt, que cette solution s’adosse à une jurisprudence antérieure aux termes de laquelle « le locataire à bail commercial peut se prévaloir d’une exception d’inexécution pour refuser, à compter du jour où les locaux sont, en raison du manquement du bailleur à ses obligations, impropres à l’usage auquel ils étaient destinés, d’exécuter son obligation de paiement des loyers sans être tenu de délivrer une mise en demeure préalable » (3e Civ., 18 septembre 2025, n° 23-24.005, publié).
Par ailleurs, l’arrêt du 19 mars 2026 (3e Civ., n° 24-14.483, courdecassation.fr), bien que rendu sur le fondement de l’article 1719 du Code civil, est venu rappeler que « le bailleur est obligé, par la nature du contrat, et sans qu’il soit besoin d’aucune stipulation particulière, de délivrer au preneur la chose louée et de lui en assurer la jouissance paisible pendant la durée du bail » et que cette obligation « perdure pendant toute l’exécution du bail ». Cette décision, qui censure une cour d’appel ayant limité l’appréciation de l’obligation de délivrance à la seule date de conclusion du bail, renforce indirectement la position du preneur qui opposerait une exception d’inexécution à un commandement de payer, en consacrant le caractère continu de l’obligation du bailleur.
L’articulation du commandement avec les procédures collectives constitue un autre pan essentiel de la construction prétorienne. Au-delà de l’arrêt du 25 janvier 2023 précédemment évoqué, la Cour de cassation a précisé, par une jurisprudence désormais établie, que le jugement d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire interrompt le cours de la clause résolutoire et fait obstacle à ce que le bailleur poursuive l’action en constatation de son acquisition pour des créances antérieures. Cette solution, qui puise son fondement dans le principe d’égalité des créanciers et dans l’interdiction des poursuites individuelles, tempère la rigueur du mécanisme de la clause résolutoire. Elle impose au bailleur une vigilance particulière quant au moment de la délivrance du commandement et de l’introduction de l’action en constatation, qui doivent, pour produire leurs pleins effets, intervenir avant l’ouverture de la procédure collective du preneur. La chronologie des actes revêt ici une importance décisive : un commandement délivré avant le jugement d’ouverture peut fonder une action en constatation qui, si elle aboutit à une décision passée en force de chose jugée avant ce jugement, échappera à l’interdiction des poursuites. À l’inverse, une action introduite avant l’ouverture mais n’ayant pas encore donné lieu à une telle décision se trouve frappée d’arrêt, le bailleur ne pouvant plus en poursuivre le cours.
En conséquence, le commandement visant la clause résolutoire apparaît aujourd’hui comme un acte dont l’efficacité est subordonnée à une double condition : d’une part, le respect scrupuleux des exigences formelles de l’article L. 145-41, alinéa premier, du Code de commerce, dont la violation est sanctionnée par la nullité de l’acte ou, lorsque la clause elle-même est en cause, par son caractère réputé non écrit ; d’autre part, l’absence de tout moyen de fond opposable par le preneur, qu’il s’agisse d’une exception d’inexécution tirée des manquements du bailleur à ses obligations ou de l’effet interruptif d’une procédure collective. Le juge, saisi de la contestation du commandement ou de l’action en constatation de l’acquisition de la clause résolutoire, dispose d’un office élargi qui lui impose de vérifier, au-delà de la seule régularité formelle de l’acte, le bien-fondé des moyens de défense soulevés par le preneur.
Conclusion
La construction prétorienne du commandement visant la clause résolutoire dans le bail commercial, telle qu’elle résulte des arrêts de la troisième chambre civile rendus entre 2021 et 2026, révèle une tension dialectique entre la rigueur formelle imposée au bailleur et le renforcement de l’office du juge dans le contrôle de la sanction contractuelle. L’exigence de mention du délai d’un mois, la sanction du réputé non écrit des clauses contraires à l’article L. 145-41, la délimitation stricte du périmètre du commandement et l’autonomie de l’exception d’inexécution constituent autant de garanties procédurales qui encadrent la mise en œuvre de la clause résolutoire sans pour autant en annihiler l’efficacité. Cette évolution jurisprudentielle, qui s’inscrit dans le prolongement de la loi du 18 juin 2014 et de la réforme du droit des obligations de 2016, témoigne de la vitalité du dialogue entre le législateur et le juge dans la définition de l’équilibre du statut des baux commerciaux.
Les praticiens du droit des baux commerciaux sont invités à intégrer ces enseignements dans la rédaction des clauses résolutoires et dans la mise en œuvre contentieuse des commandements. La précision de la clause contractuelle, la régularité formelle du commandement et l’anticipation des moyens de défense du preneur conditionnent, dans une mesure que la jurisprudence récente a considérablement accrue, le succès de l’action en constatation de l’acquisition de la clause résolutoire. Le bailleur avisé veillera à faire dresser un commandement dont les mentions reproduisent fidèlement le délai légal d’un mois et dont le périmètre épouse exactement les manquements visés par la clause résolutoire stipulée au contrat. Le preneur diligent, de son côté, conservera la faculté de contester le commandement en opposant, le cas échéant, une exception d’inexécution fondée sur les manquements du bailleur à son obligation continue de délivrance, sans être tenu de solliciter des délais de paiement dans le mois de l’acte.
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