Les clauses réputées non écrites dans le statut des baux commerciaux : panorama et construction prétorienne de l’article L. 145-15 du Code de commerce
Le statut des baux commerciaux, régi par les articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce, constitue un régime d’ordre public de protection du preneur à bail commercial dont l’impérativité est constamment réaffirmée par la jurisprudence. Au sein de cet édifice législatif, l’article L. 145-15 occupe une place singulière et structurante : il érige une liste de clauses, stipulations et arrangements que le législateur sanctionne par le mécanisme du réputé non écrit. Cette sanction, qui se distingue fondamentalement de la nullité classique par son imprescriptibilité et par l’office spécifique qu’elle impose au juge, a été substantiellement renforcée par la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, dite loi Pinel, qui a précisément substitué le caractère réputé non écrit à l’ancienne nullité des clauses prohibées. La présente analyse se propose de dresser un panorama systématique de ce mécanisme, à la lumière de la construction prétorienne de la troisième chambre civile de la Cour de cassation, afin d’en dégager la finalité protectrice et les modalités concrètes d’application judiciaire, dans un contexte de renforcement législatif continu dont la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique constitue le dernier jalon.
I. La finalité protectrice du mécanisme de la clause réputée non écrite
A. La substitution du réputé non écrit à la nullité : une sanction renforcée
L’article L. 145-15 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 18 juin 2014, dispose que sont réputés non écrits, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le chapitre V du titre IV du livre Ier du Code de commerce ou aux dispositions des articles L. 145-4, L. 145-37 à L. 145-41, du premier alinéa de l’article L. 145-42 et des articles L. 145-47 à L. 145-54. Ce texte opère un renvoi en cascade à un ensemble de dispositions impératives qui forment le cœur du statut protecteur du preneur à bail commercial. Avant l’intervention de la loi Pinel, la sanction applicable aux clauses contrevenant à ces dispositions était la nullité, soumise à la prescription biennale de l’ancien article L. 145-60 du Code de commerce. Le changement de régime opéré en 2014 est d’une portée considérable : là où la nullité pouvait être couverte par l’écoulement du délai de prescription, désarmant ainsi le preneur qui n’aurait pas agi dans le délai de deux ans, le réputé non écrit échappe à toute prescription extinctive et peut être invoqué à tout moment, y compris par voie d’exception lorsque le bailleur tente de s’en prévaloir.
La Cour de cassation a très tôt pris la mesure de cette mutation. Dans un arrêt fondateur du 19 novembre 2020, la troisième chambre civile a jugé que la loi du 18 juin 2014, en ce qu’elle a modifié l’article L. 145-15, a substitué à la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec au droit au renouvellement leur caractère réputé non écrit et que l’action tendant à voir réputée non écrite une telle clause n’est pas soumise à prescription. Cette jurisprudence, constamment réaffirmée depuis, a été solennellement rappelée dans un arrêt publié au Bulletin du 16 novembre 2023 aux termes duquel : « Il résulte de l’article 2 du code civil que la loi nouvelle régit les effets légaux des situations juridiques ayant pris naissance avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisées. La loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, qui, en ce qu’elle a modifié l’article L. 145-15 du code de commerce, a substitué, à la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec au droit au renouvellement, leur caractère réputé non écrit, est applicable aux baux en cours et l’action tendant à voir réputée non écrite une clause du bail n’est pas soumise à prescription » (Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n° 22-14.091, publié au Bulletin, renvoyant à Cass. 3e civ., 19 nov. 2020, n° 19-20.405, publié). La Cour ajoute, de manière décisive pour la sécurité juridique des baux en cours, que la sanction du réputé non écrit est applicable aux baux en cours quand bien même la prescription de l’action en nullité aurait été antérieurement acquise sous l’empire de la législation antérieure.
Par ailleurs, la distinction entre la voie d’action et la voie d’exception conserve toute sa pertinence sous l’empire du nouveau régime. La Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du même jour, que la règle selon laquelle l’exception de nullité est perpétuelle ne peut être invoquée qu’en tant que moyen de défense opposé à une demande d’exécution d’un acte irrégulièrement passé, et non par le demandeur qui agit par voie d’action. En l’espèce, la Cour a jugé que le preneur qui assignait le bailleur en nullité du congé et en contestation de la clause de renonciation au versement d’une indemnité d’éviction agissait par voie d’action, de sorte qu’il ne pouvait se prévaloir de la perpétuité de l’exception de nullité (Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n° 22-14.089). Cette précision est importante en pratique : le preneur qui souhaite voir réputer non écrite une clause prohibée doit agir en justice, mais il n’est pas enfermé dans le délai de prescription biennale qui gouvernait l’ancienne action en nullité.
B. Le champ d’application : les neuf catégories de clauses prohibées et leur interprétation prétorienne
Le texte de l’article L. 145-15 renvoie à une série de dispositions dont la violation entraîne le réputé non écrit, formant ainsi un système de protection à plusieurs niveaux. Le premier bloc concerne les clauses qui font échec au droit de renouvellement, cœur du statut des baux commerciaux. Toute renonciation anticipée du preneur à son droit au renouvellement est prohibée, quelle qu’en soit la forme. La Cour de cassation a eu l’occasion de sanctionner sur ce fondement une clause par laquelle le preneur avait renoncé à ce qu’il est convenu d’appeler la « propriété commerciale », acquise à l’issue d’un précédent bail dérogatoire. Dans un arrêt du 21 avril 2022, la troisième chambre civile a censuré une cour d’appel qui avait validé une telle renonciation au motif que le preneur y aurait consenti en parfaite connaissance de cause après l’acquisition de son droit, en rappelant avec fermeté que la loi du 18 juin 2014, d’application immédiate aux baux en cours, répute non écrite toute clause ayant pour objet de faire échec au droit au renouvellement, sans qu’il y ait lieu de distinguer selon que le preneur connaissait ou non l’étendue de ses droits au moment de la renonciation (Cass. 3e civ., 21 avr. 2022, n° 21-10.375).
Le deuxième bloc vise les clauses qui contreviennent à l’article L. 145-4 du Code de commerce, lequel confère au preneur un droit de résiliation triennale d’ordre public. Toute clause qui priverait le preneur de cette faculté de résiliation à l’expiration de chaque période triennale est réputée non écrite. Le troisième bloc, qui est le plus densément nourri par le contentieux, renvoie aux articles L. 145-37 à L. 145-41 relatifs à la révision du loyer. La Cour de cassation a ainsi jugé qu’une clause d’indexation qui exclut toute réciprocité de variation, en prévoyant que l’indexation ne s’effectuera qu’en cas de hausse de l’indice de référence, doit être réputée non écrite, dès lors qu’elle a pour effet de faire échec au mécanisme de révision légale prévu par l’article L. 145-39 du Code de commerce.
Dans un arrêt de section du 1er juin 2022, la Cour de cassation a apporté des précisions essentielles sur les effets d’une telle clause. La Cour énonce que le propre d’une clause d’échelle mobile est de faire varier le loyer à la hausse et à la baisse, de sorte que la clause figurant au bail et écartant toute réciprocité de variation, si elle ne crée pas la distorsion prohibée par l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier, fausse le jeu normal de l’indexation. La Cour ajoute, dans un motif de pur droit substitué à celui de la cour d’appel, que la neutralisation des années de baisse de l’indice de référence a mathématiquement pour effet de modifier le délai d’atteinte du seuil de variation du quart, conditionnant la révision du loyer, tel qu’il résulterait de l’évolution réelle de l’indice (Cass. 3e civ., 1er juin 2022, n° 20-17.691, FS-D). Cette motivation, qui combine analyse juridique et raisonnement mathématique, témoigne de la rigueur avec laquelle la Cour de cassation entend faire respecter le mécanisme légal de la révision triennale.
Le quatrième bloc protège le premier alinéa de l’article L. 145-42, qui interdit au bailleur de se prévaloir d’une clause résolutoire de plein droit sans avoir préalablement délivré au preneur un commandement de payer visant expressément ladite clause et reproduisant le délai d’un mois prévu à l’article L. 145-41. Toute clause qui contournerait ce formalisme protecteur est réputée non écrite. Le cinquième bloc couvre les articles L. 145-47 à L. 145-54 relatifs à la déspécialisation du bail commercial, dispositif qui permet au preneur d’adjoindre à l’activité prévue au bail des activités connexes ou complémentaires, voire, sous le contrôle du tribunal judiciaire, d’exercer une activité différente de celle initialement stipulée. Toute clause qui ferait obstacle à l’exercice de ces prérogatives légales est pareillement réputée non écrite.
Au-delà du périmètre strict de l’article L. 145-15, le statut des baux commerciaux a vu le domaine du réputé non écrit s’étendre progressivement à d’autres dispositions. L’article L. 145-16 du même code sanctionne de manière identique toute clause ayant pour effet de restreindre les droits conférés au preneur par les dispositions de la section, notamment en matière de cession du bail à l’acquéreur du fonds de commerce. L’article L. 145-16-1, introduit par la loi n° 2024-322 du 9 avril 2024, répute non écrites les clauses qui restreignent le droit de céder le bail dans le cadre d’opérations de fusion, scission ou apport partiel d’actif. L’article L. 145-16-2 sanctionne les conventions ayant pour effet de faire échec au droit de renouvellement en cas de cession du fonds de commerce. Plus récemment, la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique a créé de nouveaux cas de clauses réputées non écrites, notamment l’article L. 145-38-1 qui prohibe toute clause d’indexation fondée sur le niveau général des prix ou des salaires, et l’article L. 145-40-2 qui sanctionne les clauses transférant au preneur la charge des travaux de mise en conformité environnementale relevant des grosses réparations de l’article 606 du Code civil.
II. L’application judiciaire du mécanisme : entre imprescriptibilité et modulation de l’office du juge
A. L’action en reconnaissance du caractère réputé non écrit : une action hors prescription
La jurisprudence de la troisième chambre civile a consacré le caractère imprescriptible de l’action tendant à voir réputer non écrite une clause prohibée du bail commercial. Cette solution, dont la portée pratique est considérable, repose sur une distinction conceptuelle entre la nullité, qui sanctionne un vice affectant la formation du contrat et se prescrit par l’effet du temps, et le réputé non écrit, qui sanctionne une contrariété substantielle de la clause à l’ordre public de protection du statut des baux commerciaux et échappe, par nature, à toute prescription extinctive. La Cour de cassation a ainsi jugé, dans son arrêt publié du 16 novembre 2023, que la loi du 18 juin 2014 a substitué à la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec au droit au renouvellement leur caractère réputé non écrit et que cette loi nouvelle régit les effets légaux des situations juridiques ayant pris naissance avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisées (Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n° 22-14.091, publié au Bulletin).
La Cour de cassation a toutefois pris soin de circonscrire l’application de ce principe dans le temps, afin de préserver la sécurité juridique des situations définitivement éteintes. Aux termes d’un arrêt du 16 novembre 2023, il résulte de l’article 2 du Code civil qu’une loi nouvelle ne saurait, sans rétroactivité, régir les effets des situations juridiques définitivement réalisés avant son entrée en vigueur. En conséquence, la loi du 18 juin 2014, en ce qu’elle a substitué à la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41 leur caractère réputé non écrit, n’est pas applicable aux baux ayant pris fin avant l’entrée en vigueur de cette loi sans ouvrir de droit au renouvellement du locataire (Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n° 22-14.089). Cette distinction temporelle est essentielle en pratique : elle permet d’éviter que des situations juridiques irrémédiablement éteintes ne soient remises en cause par l’effet rétroactif de la loi nouvelle, tout en assurant une protection pleine et entière aux preneurs dont les baux étaient en cours ou se sont renouvelés postérieurement à la date d’entrée en vigueur de la réforme.
La même exigence de protection du preneur se retrouve dans la décision de la Cour de cassation du 28 mars 2024, aux termes de laquelle une clause de renonciation du locataire à son droit au paiement d’une indemnité d’éviction, ayant pour effet de faire échec au droit au renouvellement, doit être réputée non écrite en application de l’article L. 145-15 du Code de commerce (Cass. 3e civ., 28 mars 2024, n° 22-21.640). Cette décision confirme la constance de la jurisprudence sur ce point, quelle que soit la configuration factuelle dans laquelle la clause litigieuse a été stipulée. La Cour de cassation avait déjà eu l’occasion de se prononcer dans le même sens dans deux autres arrêts du 16 novembre 2023 concernant des clauses de renonciation à l’indemnité d’éviction, en jugeant que ces clauses, qui privent le preneur de son droit au maintien dans les lieux tant que l’indemnité d’éviction ne lui a pas été payée, doivent être réputées non écrites comme faisant échec au droit au renouvellement (Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n° 22-14.046).
Par ailleurs, la Cour de cassation a également eu à connaître du sort des clauses de renonciation à recours insérées dans les baux commerciaux. Dans un arrêt du 26 janvier 2022, elle a rappelé que si les clauses de renonciation générale sont effectivement réputées non écrites, les clauses de renonciation à recours sont en revanche admises dans leur principe, sous réserve qu’elles ne portent pas atteinte aux dispositions d’ordre public du statut (Cass. 3e civ., 26 janv. 2022, n° 18-23.578). Cette distinction entre les clauses de renonciation aux droits conférés par le statut, qui sont prohibées, et les clauses de renonciation à recours, qui peuvent être valables, illustre la finesse de l’analyse que la Cour de cassation impose aux praticiens.
B. Les effets de la sanction : portée de l’anéantissement et conséquences sur l’équilibre contractuel
Le réputé non écrit produit des effets substantiels sur l’équilibre économique du bail commercial. La clause réputée non écrite est censée n’avoir jamais existé et ne peut produire aucun effet de droit. Cette fiction juridique a des conséquences pratiques considérables, en particulier lorsque la clause prohibée porte sur le montant du loyer ou sur les conditions financières du bail. S’agissant des clauses relatives à l’indexation du loyer, la Cour de cassation a apporté une précision déterminante dans son arrêt de section du 1er juin 2022 : elle a censuré une cour d’appel qui avait réputé la clause d’indexation non écrite en son entier, en rappelant que seule la stipulation prohibée doit être réputée non écrite et qu’il appartient au juge du fond de rechercher si les parties au contrat de bail auraient maintenu la clause d’indexation en l’absence des dispositions excluant l’ajustement du loyer à la baisse (Cass. 3e civ., 1er juin 2022, n° 20-17.691, FS-D).
Cette décision introduit une modulation essentielle dans l’office du juge confronté à une clause partiellement prohibée. Le réputé non écrit n’emporte pas automatiquement l’anéantissement de l’intégralité de la clause, mais seulement de la stipulation qui contrevient aux dispositions d’ordre public du statut. La Cour impose au juge du fond une double vérification : d’une part, caractériser l’éventuelle indivisibilité entre la stipulation prohibée et le reste de la clause, et d’autre part, rechercher si la clause aurait été stipulée en l’absence de la disposition illicite. Cette exigence, qui confine à une forme de contrôle de proportionnalité de la sanction, vise à éviter que le remède ne soit pire que le mal pour le preneur lui-même, en le privant du bénéfice d’une clause d’indexation qui lui serait globalement favorable malgré une stipulation accessoire prohibée.
Lorsque le preneur a exécuté une clause prohibée, notamment en versant un loyer indexé selon une clause irrégulière ou en renonçant indûment à son droit au renouvellement, la reconnaissance du caractère réputé non écrit de la clause lui ouvre droit à la répétition des sommes indûment versées. Cette action en répétition de l’indu obéit à la prescription quinquennale de droit commun de l’article 2224 du Code civil, qui se distingue de la prescription biennale de l’article L. 145-60 du Code de commerce. Le point de départ de cette prescription quinquennale est fixé au jour où le preneur a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’agir, ce qui correspond en pratique à la date à laquelle il a eu connaissance du caractère prohibé de la clause. La Cour de cassation veille à ce que le report du point de départ de la prescription ne soit pas indéfiniment différé, conformément à l’équilibre que l’article 2224 entend instaurer entre le droit d’agir du créancier et la sécurité juridique du débiteur.
En matière de clause résolutoire, la Cour de cassation a rappelé avec constance que la résiliation du bail ne peut résulter que du jeu d’une clause résolutoire de plein droit régulièrement stipulée dans le bail et mise en œuvre dans le respect strict des prescriptions des articles L. 145-41 et L. 145-42 du Code de commerce, ou de la sanction d’une infraction aux clauses du bail prononcée par le juge du fond au terme d’une appréciation souveraine des manquements invoqués (Cass. 3e civ., 7 janv. 2021, n° 19-20.432). Toute clause qui autoriserait le bailleur à se prévaloir de la résiliation de plein droit du bail en dehors de ce cadre procédural strict est réputée non écrite par application combinée des articles L. 145-15 et L. 145-42 du Code de commerce.
Enfin, il convient de relever que la Cour de cassation a également jugé que les clauses de renonciation du preneur au bénéfice du statut des baux commerciaux sont réputées non écrites, y compris lorsqu’elles figurent dans une transaction conclue après la naissance du litige. En effet, si la transaction a, entre les parties, l’autorité de la chose jugée en dernier ressort conformément à l’article 2052 du Code civil, elle ne peut déroger aux dispositions d’ordre public du statut des baux commerciaux. La Cour a ainsi jugé, dans un arrêt du 17 septembre 2020 publié au Bulletin, que toute renonciation antérieure à l’expiration du bail est nulle et que le preneur ne peut valablement renoncer au droit au renouvellement avant l’arrivée du terme du bail (Cass. 3e civ., 17 sept. 2020, n° 19-18.435, publié au Bulletin). Cette solution, qui s’applique a fortiori sous l’empire de la sanction du réputé non écrit, confirme que le droit au renouvellement constitue un droit d’ordre public auquel le preneur ne peut renoncer par avance, quelle que soit la forme de l’acte contenant la renonciation.
Conclusion
Le mécanisme de la clause réputée non écrite, tel qu’il résulte de l’article L. 145-15 du Code de commerce et des textes connexes qui l’ont progressivement enrichi, constitue l’un des piliers de l’ordre public protecteur du statut des baux commerciaux. La substitution du réputé non écrit à la nullité, opérée par la loi du 18 juin 2014, a profondément renforcé l’efficacité de cette sanction en la soustrayant à la prescription, tout en imposant au juge un office nuancé qui distingue la stipulation prohibée de la clause dans son ensemble, conformément à l’enseignement de l’arrêt de section du 1er juin 2022. La construction prétorienne de la troisième chambre civile, qui a précisé les conditions d’application dans le temps de la réforme et les modalités de l’anéantissement partiel des clauses, offre désormais un cadre juridique à la fois cohérent et prévisible pour les praticiens. L’extension continue du domaine du réputé non écrit par les lois successives, dont la loi du 26 mai 2026 constitue l’illustration la plus récente, confirme que ce mécanisme est appelé à jouer un rôle toujours plus central dans la régulation des rapports entre bailleurs et preneurs commerciaux. Il incombe aux rédacteurs d’actes comme aux juges d’en assurer une application rigoureuse, qui respecte aussi bien la lettre des textes que l’équilibre économique des conventions sans lequel le marché locatif commercial ne pourrait fonctionner de manière satisfaisante.
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