L’indépendance du commissaire aux apports à l’épreuve du conflit d’intérêts : la nullité s’étend à la lettre de mission
I. La consécration d’une incompatibilité radicale sanctionnée par la nullité
A. Le fondement légal de l’incompatibilité du commissaire aux apports
L’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 28 mai 2026 constitue une décision dont la portée dépasse le seul droit des sociétés pour intéresser l’ensemble des professionnels du chiffre appelés à intervenir dans les opérations d’apport en nature. En affirmant que les fonctions de commissaire aux apports sont incompatibles avec toute activité de nature à porter atteinte à son indépendance, la Cour de cassation rappelle avec une fermeté particulière que l’indépendance n’est pas une exigence simplement déontologique mais une condition de validité de l’intervention même du professionnel.
L’arrêt s’inscrit dans une construction jurisprudentielle qui, depuis plusieurs années, renforce les exigences d’indépendance des professionnels intervenant dans les opérations sociales. La chambre commerciale avait déjà jugé, par un arrêt du 21 juin 2023, que les règles relatives à la désignation régulière des commissaires aux comptes édictent une nullité d’ordre public applicable que la désignation soit volontaire ou imposée par la loi ou les statuts (Cass. com., 21 juin 2023, n° 21-19.985, Publié au Bulletin, lien Cour de cassation). Cette décision avait déjà marqué une inflexion en consacrant le caractère d’ordre public des règles d’indépendance dans le domaine du commissariat aux comptes. En affirmant que la nullité édictée par l’article L. 820-3-1 du code de commerce « déroge, dans le domaine qu’il régit, à celle édictée à l’article L. 235-1 » et « est d’ordre public et s’applique que la désignation du commissaire aux comptes soit volontaire ou imposée par la loi ou les statuts », la Cour de cassation avait posé un principe dont l’arrêt du 28 mai 2026 constitue le prolongement naturel.
Au-delà du seul commissariat aux comptes, cette exigence d’indépendance irrigue l’ensemble du droit des sociétés, qu’il s’agisse des opérations sur le capital social ou des apports en société. Le législateur a, de longue date, entendu protéger les associés et les créanciers contre les risques de surévaluation des apports en nature, qui constituent une source majeure de fragilisation du capital social. Le commissaire aux apports est ainsi le garant de la sincérité de l’évaluation, et son indépendance constitue la condition première de l’efficacité de ce contrôle.
Dans l’affaire soumise à la chambre commerciale le 28 mai 2026, un expert-comptable et commissaire aux comptes avait été désigné en qualité de commissaire aux apports pour apprécier la valeur de titres apportés à une société dans le cadre d’une augmentation de capital par apport en nature. Or, le professionnel dirigeait le cabinet d’expertise comptable chargé de la comptabilité de la société dont les titres étaient apportés. Il intervenait ainsi sur la base d’informations comptables issues d’une entité avec laquelle son propre cabinet entretenait déjà une relation professionnelle. La société bénéficiaire de l’apport, ayant découvert plusieurs années après l’opération des irrégularités affectant les comptes ayant servi de base à l’évaluation, engagea une action en responsabilité contre le commissaire aux apports. Celui-ci opposa la clause de prescription abrégée figurant dans sa lettre de mission, laquelle limitait à un an le délai d’action à son encontre.
La Cour de cassation, saisie du pourvoi formé par le professionnel contre l’arrêt de la cour d’appel de Toulouse du 28 janvier 2025 qui avait annulé la lettre de mission, rejette le pourvoi et confirme la solution des juges du fond. Elle énonce un attendu de principe dont la précision mérite d’être soulignée.
Aux termes de l’arrêt du 28 mai 2026, il résulte de la combinaison des articles L. 225-149-3, dans sa rédaction alors applicable, L. 225-147, L. 227-1 (article L. 227-1 code de commerce, Legifrance) et L. 822-11-3, devenu L. 821-31, du code de commerce que « les fonctions de commissaire aux apports sont, à peine de nullité des délibérations prises au vu de son rapport, incompatibles avec toute activité ou tout acte de nature à porter atteinte à son indépendance à l’égard de l’une des parties à l’opération d’apport ou d’une personne qui la contrôle ou qu’elle contrôle » (Cass. com., 28 mai 2026, n° 25-13.211, Publié au Bulletin, lien Cour de cassation).
La Cour précise ensuite les conséquences concrètes de cette incompatibilité en indiquant : « Il en est ainsi lorsque le commissaire aux apports a, avant sa désignation, accompli, pour le compte de la société dont les titres sont apportés, une mission d’expertise-comptable de cette société ». Par cette formulation, la chambre commerciale identifie une situation-type de conflit d’intérêts : celle du professionnel qui est appelé à vérifier la valeur de titres d’une société dont il assure ou a assuré la comptabilité, directement ou par l’intermédiaire du cabinet qu’il dirige.
L’article L. 225-149-3 du code de commerce (article L. 225-149-3 code de commerce, Legifrance), dans sa rédaction applicable au litige, prévoit en effet que le commissaire aux apports est désigné par décision de justice et doit présenter des garanties d’indépendance. L’article L. 225-147 du même code impose que les apports en nature fassent l’objet d’un rapport du commissaire aux apports, lequel est déposé au siège social et tenu à la disposition des associés (code de commerce, Legifrance). L’article L. 821-31 (article L. 821-31 code de commerce, Legifrance), issu de la recodification opérée par l’ordonnance n° 2023-1142 du 6 décembre 2023, reprend substantiellement les incompatibilités antérieurement prévues à l’article L. 822-11-3. Ces dispositions, combinées, forment un corpus cohérent destiné à garantir que l’évaluation des apports en nature, opération par nature sensible puisqu’elle détermine le montant du capital social et la répartition des droits entre associés, ne soit pas entachée par un conflit d’intérêts.
B. La nullité étendue à la lettre de mission : une extension inédite
L’apport le plus significatif de l’arrêt du 28 mai 2026 réside dans l’affirmation selon laquelle « cette nullité s’étend à la lettre de mission elle-même » (Cass. com., 28 mai 2026, n° 25-13.211, précité). Cette solution constitue une innovation jurisprudentielle remarquable, en ce qu’elle distingue deux cercles concentriques de nullité : la nullité des délibérations sociales prises au vu du rapport du commissaire aux apports, déjà consacrée par la loi, et la nullité de la convention par laquelle le professionnel s’est engagé à exécuter sa mission, que la Cour de cassation ajoute à la première.
En l’espèce, la cour d’appel de Toulouse avait constaté que le professionnel dirigeait le cabinet d’expertise comptable de la société dont les titres étaient apportés à la date de sa désignation comme commissaire aux apports. La Cour de cassation en déduit, par un motif de pur droit, que « la lettre de mission par laquelle il s’est engagé à effectuer cette mission, en contravention avec les incompatibilités auxquelles il était soumis, encourt la nullité ».
Cette solution s’inscrit dans le droit fil de la jurisprudence relative aux nullités en droit des sociétés. L’article L. 235-1 du code de commerce (article L. 235-1 code de commerce, Legifrance) dispose que la nullité des actes ou délibérations ne peut résulter que de la violation d’une disposition impérative du présent livre ou des lois qui régissent les contrats. Or, précisément, la Cour de cassation qualifie implicitement les règles d’incompatibilité du commissaire aux apports de dispositions impératives, dont la violation est sanctionnée par la nullité. La nullité qui frappe la lettre de mission trouve ainsi son fondement non seulement dans les textes spéciaux du droit des sociétés, mais également dans le droit commun des obligations, qui sanctionne de nullité absolue les contrats dont le contenu est contraire à l’ordre public.
Par ailleurs, cette jurisprudence s’articule avec la théorie générale des nullités issue de la réforme du droit des contrats. L’article 1178 du code civil (article 1178 code civil, Legifrance) dispose qu’un contrat qui ne remplit pas les conditions requises pour sa validité est nul. La cause illicite, désormais absorbée par la notion de contenu illicite, permet de sanctionner un contrat dont la conclusion même méconnaît une règle d’ordre public. En l’espèce, la lettre de mission conclue en violation des incompatibilités légales applicables au commissaire aux apports se trouve privée de validité dès son origine.
L’arrêt du 28 mai 2026 doit également être rapproché de la jurisprudence antérieure de la chambre commerciale qui, par un arrêt du 21 juin 2023, avait jugé que la nullité édictée par l’article L. 820-3-1 du code de commerce applicable en Nouvelle-Calédonie « déroge, dans le domaine qu’il régit, à celle édictée à l’article L. 235-1 de ce code » et « est d’ordre public et s’applique que la désignation du commissaire aux comptes soit volontaire ou imposée par la loi ou les statuts » (Cass. com., 21 juin 2023, n° 21-19.985, précité). La décision du 28 mai 2026 prolonge cette analyse en étendant le domaine de la nullité au contrat de mission lui-même, et non plus seulement aux délibérations sociales.
Dès lors, la portée de l’arrêt dépasse le seul cas d’espèce. En érigeant l’indépendance du commissaire aux apports en condition de validité de la lettre de mission, et non plus seulement en règle déontologique ou en condition de régularité des délibérations sociales, la chambre commerciale confère à cette exigence une force contraignante renouvelée, qui s’impose à tous les professionnels intervenant dans les opérations d’apport en nature, qu’il s’agisse d’experts-comptables, de commissaires aux comptes ou de toute autre personne qualifiée. La sanction est double : nullité des délibérations sociales prises au vu du rapport irrégulier, et nullité du contrat de mission lui-même. Cette dualité de sanctions, qui n’avait jamais été affirmée avec une telle netteté, modifie profondément l’équilibre des rapports entre le professionnel, la société et les tiers.
La solution retenue par la chambre commerciale invite également à une réflexion sur la distinction entre les règles déontologiques et les règles de validité des actes juridiques. Traditionnellement, la méconnaissance d’une règle déontologique expose le professionnel à des sanctions disciplinaires, mais n’affecte pas, en principe, la validité des actes accomplis. L’arrêt du 28 mai 2026 opère un déplacement significatif de cette frontière : le non-respect de l’obligation d’indépendance, qui relevait jusqu’alors principalement du champ disciplinaire et déontologique, se trouve désormais sanctionné sur le terrain de la validité du contrat de mission. La règle déontologique se mue en condition de validité de l’acte juridique, ce qui constitue une évolution remarquable du droit positif.
II. Les conséquences pratiques pour les professionnels du chiffre et les sociétés
A. La privation des clauses protectrices de la lettre de mission
La conséquence la plus immédiate de l’annulation de la lettre de mission est la disparition des clauses protectrices que le professionnel y avait insérées. En l’espèce, le commissaire aux apports se prévalait d’une clause de prescription abrégée limitant à un an le délai d’action à son encontre. La nullité de la lettre de mission rend cette clause inopposable à la société demanderesse, laquelle peut poursuivre son action en responsabilité selon les règles du droit commun de la prescription, soit le délai quinquennal de l’article 2224 du code civil (code civil, Legifrance). L’enjeu est considérable : le professionnel qui pensait être à l’abri de toute action après l’expiration du délai contractuel d’un an se trouve exposé à une action en responsabilité pendant cinq années à compter de la découverte du dommage.
Au-delà de la clause de prescription abrégée, c’est l’ensemble des stipulations contractuelles qui se trouve anéanti : clauses limitatives de responsabilité, clauses de plafonnement de l’indemnisation, clauses attributives de compétence territoriale, clauses d’exclusion de garantie. Le professionnel qui accepte une mission de commissaire aux apports en situation de conflit d’intérêts s’expose ainsi à se voir privé de toute protection contractuelle, et à répondre de ses fautes sur le fondement du droit commun de la responsabilité civile professionnelle, sans limitation conventionnelle. Il en résulte une situation particulièrement défavorable pour le professionnel, qui se trouve soumis au régime de la responsabilité de droit commun, alors même que la complexité technique de la mission d’évaluation justifiait précisément l’insertion de clauses protectrices dans la lettre de mission.
Par ailleurs, la nullité de la lettre de mission a pour effet de priver le professionnel du droit de se prévaloir des stipulations relatives à ses honoraires. Si la lettre de mission prévoyait une rémunération forfaitaire ou des modalités particulières de facturation, ces stipulations sont anéanties avec le contrat qui les contient. Le professionnel ne peut alors prétendre qu’à une indemnisation sur le fondement de l’enrichissement injustifié, dans la limite de l’appauvrissement corrélatif de la société, ce qui peut se révéler sensiblement moins favorable que la rémunération contractuellement prévue. La Cour de cassation, en étendant la nullité à la lettre de mission elle-même, prive ainsi le professionnel non seulement de ses protections, mais également de la contrepartie financière convenue.
La jurisprudence de la chambre commerciale du 17 juin 2026, rendue quelques semaines seulement après l’arrêt commenté, illustre la sévérité croissante de la Cour de cassation à l’égard des professionnels du chiffre. Dans cette affaire, la Cour a jugé que l’actionnaire ou l’investisseur qui recherche la réparation du préjudice résultant pour lui de la perte de ses apports ou investissements réalisés sur la foi d’informations comptables certifiées par un commissaire aux comptes mais qui seraient inexactes invoque un préjudice personnel, distinct du préjudice collectif des créanciers, et étranger à la reconstitution du gage commun de ces derniers (Cass. com., 17 juin 2026, n° 25-13.536, Publié au Bulletin, lien Cour de cassation). Cette décision élargit le cercle des personnes susceptibles d’agir en responsabilité contre le commissaire aux comptes ou le commissaire aux apports, au-delà du seul liquidateur judiciaire. L’actionnaire ou l’investisseur qui a perdu son apport ou son concours en compte courant peut donc agir directement contre le professionnel, sans être tenu par le monopole du liquidateur dans les procédures collectives, dès lors qu’il invoque un préjudice personnel et distinct. La combinaison de l’arrêt du 28 mai 2026, qui prive le professionnel de ses protections contractuelles, et de l’arrêt du 17 juin 2026, qui élargit le cercle des demandeurs potentiels, crée une exposition contentieuse sans précédent pour les commissaires aux apports.
En conséquence, le commissaire aux apports qui exerce sa mission en situation de conflit d’intérêts se trouve exposé à un risque contentieux significativement accru : la nullité de la lettre de mission le prive de ses protections contractuelles, tandis que l’élargissement de la recevabilité des actions en responsabilité ouvre la voie à des demandes émanant d’une pluralité de demandeurs, associés, investisseurs et créanciers.
B. L’impératif renouvelé de vérification préalable de l’indépendance
L’arrêt du 28 mai 2026 impose aux professionnels du chiffre une vigilance renforcée avant l’acceptation de toute mission de commissaire aux apports. Le professionnel doit désormais procéder à une vérification systématique de son indépendance à l’égard de l’ensemble des parties à l’opération d’apport : la société apporteuse, la société bénéficiaire, leurs dirigeants respectifs et les personnes qui les contrôlent ou qu’elles contrôlent.
Cette vérification doit porter sur l’ensemble des relations professionnelles antérieures susceptibles de caractériser un conflit d’intérêts. La Cour de cassation identifie expressément l’hypothèse dans laquelle le commissaire aux apports a accompli une mission d’expertise comptable pour le compte de la société dont les titres sont apportés. Mais le raisonnement est transposable à toute situation dans laquelle le professionnel est intervenu, directement ou indirectement, auprès de l’une des parties à l’opération : mission de commissariat aux comptes, mission de conseil, mission d’évaluation, assistance à la négociation du protocole d’apport.
À cet égard, le code de déontologie des commissaires aux comptes, issu du décret n° 2020-292 du 21 mars 2020 et codifié à l’annexe 8-1 du livre VIII du code de commerce, fournit un cadre d’analyse utile. Ce texte impose au professionnel de mettre en œuvre des procédures de sauvegarde de son indépendance et de documenter son analyse. Si le code de déontologie concerne en premier lieu les commissaires aux comptes, ses principes directeurs, et notamment l’interdiction de se trouver en situation d’auto-révision, sont transposables, par analogie, à l’appréciation de l’indépendance du commissaire aux apports. La démarche doit être rigoureuse : le professionnel doit identifier l’ensemble des liens d’affaires, directs ou indirects, qui l’unissent aux parties à l’opération, et consigner son analyse dans une documentation écrite, seule de nature à démontrer, en cas de contestation ultérieure, qu’il a satisfait à son obligation de vérification préalable.
Le professionnel qui envisage d’accepter une mission de commissaire aux apports doit ainsi se poser une série de questions préalables : a-t-il accompli, directement ou par l’intermédiaire d’une structure qu’il dirige ou dans laquelle il exerce, des missions pour la société apporteuse, pour la société bénéficiaire, pour leurs dirigeants ou pour les sociétés qu’elles contrôlent ? Ces missions sont-elles de nature à créer une apparence de dépendance ou à affecter son impartialité dans l’appréciation de la valeur des titres apportés ? Les informations sur lesquelles il va fonder son évaluation sont-elles issues, même partiellement, de travaux réalisés par lui-même ou par son cabinet ?
L’arrêt du 28 mai 2026 invite également les sociétés elles-mêmes à une vigilance accrue. La société bénéficiaire de l’apport, et plus particulièrement ses dirigeants et associés, ont intérêt à s’assurer, préalablement à la désignation du commissaire aux apports, que le professionnel pressenti ne se trouve pas en situation de conflit d’intérêts. À défaut, les délibérations sociales prises au vu du rapport du commissaire aux apports encourent la nullité, ce qui peut avoir des conséquences considérables sur la stabilité de l’opération d’augmentation de capital et, au-delà, sur la régularité des comptes sociaux ultérieurs.
Par ailleurs, la vigilance doit s’exercer dans la durée. L’arrêt du 28 mai 2026 rappelle que le conflit d’intérêts s’apprécie à la date de la désignation du commissaire aux apports, mais en considération des relations antérieures avec les parties à l’opération. Une mission d’expertise comptable achevée plusieurs mois avant la désignation n’en caractérise pas moins une incompatibilité, dès lors qu’elle porte sur la société dont les titres sont apportés. Le professionnel ne peut donc se prévaloir de l’ancienneté de la mission antérieure pour écarter le grief d’incompatibilité.
Enfin, la décision du 28 mai 2026 doit être lue à la lumière d’une évolution plus générale du droit des affaires, qui tend à renforcer les exigences de transparence et d’indépendance dans les opérations sur capital. La loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite loi PACTE, a déjà accru les obligations pesant sur les commissaires aux comptes en matière de prévention des conflits d’intérêts. L’arrêt commenté s’inscrit dans cette dynamique et en amplifie la portée, en conférant à l’indépendance du commissaire aux apports une sanction civile radicale : la nullité de la lettre de mission elle-même.
Conclusion
L’arrêt de la chambre commerciale du 28 mai 2026 marque une étape significative dans la construction du régime juridique de l’indépendance du commissaire aux apports. En jugeant que la violation des incompatibilités légales entraîne non seulement la nullité des délibérations sociales prises au vu du rapport, mais également la nullité de la lettre de mission elle-même, la Cour de cassation confère à l’exigence d’indépendance une portée contraignante sans précédent. Le professionnel qui accepte une mission de commissaire aux apports en situation de conflit d’intérêts se trouve privé de toute protection contractuelle, cependant que son action en paiement d’honoraires et les clauses limitatives de responsabilité deviennent inopposables. Les sociétés, pour leur part, sont invitées à une vigilance préalable dans le choix du professionnel, sous peine de voir les délibérations sociales ultérieures exposées à un risque de nullité. Cette solution, qui prolonge la jurisprudence antérieure de la chambre commerciale sur le caractère d’ordre public des règles d’indépendance, s’inscrit dans un mouvement plus large de renforcement des garanties entourant les opérations sur capital social, au bénéfice des associés, des créanciers et des tiers. Les praticiens du droit des affaires sont ainsi invités à intégrer cette exigence renforcée d’indépendance dans leurs pratiques professionnelles, tant au stade de l’acceptation des missions qu’à celui de la rédaction des lettres de mission.
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