La formation du bail commercial : pourparlers, promesses et conditions suspensives à l’épreuve des jurisprudences récentes
Le bail commercial, dont le régime est gouverné par les dispositions d’ordre public du chapitre V du titre IV du livre Ier du Code de commerce, ne naît pas ex nihilo. Il est le produit d’une séquence précontractuelle dont l’économie demeure largement tributaire du droit commun des obligations, tel qu’issu de la réforme du 10 février 2016. Cette phase antérieure à la conclusion du contrat définitif soulève des difficultés contentieuses récurrentes, que la troisième chambre civile de la Cour de cassation s’emploie à résoudre avec une rigueur croissante. Les pourparlers, d’abord, engagent les parties dans une dialectique délicate entre liberté de ne pas contracter et prohibition des comportements fautifs. La promesse de bail, ensuite, constitue un avant-contrat dont la nature juridique et le régime des conditions suspensives nourrissent un abondant contentieux. L’examen des décisions rendues entre 2018 et 2026 permet de dégager les lignes de force d’une construction prétorienne qui, sans bouleverser les principes, en affine progressivement les contours. Il s’agira d’analyser, dans une première partie, la liberté encadrée des pourparlers précontractuels (I), avant d’examiner, dans une seconde partie, la promesse de bail commercial et l’économie de ses conditions suspensives (II).
I. La liberté encadrée des pourparlers précontractuels dans le bail commercial
A. Le principe de liberté et ses tempéraments jurisprudentiels
Le régime des pourparlers précontractuels est aujourd’hui régi par l’article 1112 du Code civil, aux termes duquel « l’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres », sous la réserve impérative qu’ils « doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi ». Ce texte, dans sa rédaction issue de la loi de ratification du 20 avril 2018, consacre le principe de liberté contractuelle tout en l’assortissant d’un standard de comportement dont la Cour de cassation assure le contrôle. En matière de bail commercial, la troisième chambre civile a eu l’occasion de rappeler avec netteté que la seule absence de conclusion du contrat ne saurait, en elle-même, caractériser une faute. Elle a ainsi jugé, dans une espèce où un preneur reprochait au bailleur de n’avoir pas donné suite aux négociations, que « en l’absence de conclusion d’un nouveau bail, il ne peut lui être reproché une rupture abusive des pourparlers » (Cass. 3e civ., 5 avr. 2018, n° 17-14.668). Cette solution traduit une conception restrictive de la faute précontractuelle, fidèle à la lettre de l’article 1112 du Code civil.
Par ailleurs, la jurisprudence distingue soigneusement le stade des pourparlers de celui de la formation du contrat. Dans un litige opposant un investisseur à un groupe de promotion immobilière, la Cour de cassation a approuvé les juges du fond d’avoir retenu que « le stade des pourparlers avait été largement dépassé » dès lors que les parties étaient entrées dans une phase d’exécution caractérisée par la création d’une société dédiée et la signature de conventions avec des partenaires commerciaux (Cass. 3e civ., 10 juin 2021, n° 20-17.506). Cette distinction est essentielle : elle détermine le régime de responsabilité applicable et l’étendue du préjudice réparable. En effet, si un contrat est formé, la responsabilité est de nature contractuelle ; si les négociations n’ont pas abouti, seule la responsabilité délictuelle peut être engagée, sur le fondement de l’article 1240 du Code civil. La Cour de cassation veille à ce que les juges du fond ne franchissent pas indûment la frontière entre ces deux régimes.
Or, la qualification du stade atteint par les négociations ne relève pas d’une appréciation abstraite mais d’une analyse concrète des circonstances de l’espèce. La durée des pourparlers, l’existence d’un accord sur les éléments essentiels du contrat projeté, la rédaction d’un projet d’acte ou encore la réalisation d’investissements préparatoires constituent autant d’indices dont la combinaison permet de déterminer si les parties ont franchi le seuil de l’engagement contractuel. La troisième chambre civile exerce sur ce point un contrôle qui, sans être systématiquement approfondi, garantit que la liberté de ne pas contracter ne soit pas anéantie par une appréciation trop extensive du passage du stade des pourparlers à celui du contrat. Cette approche mesurée préserve l’équilibre entre la sécurité juridique des négociateurs et la protection des investissements engagés de bonne foi dans la perspective d’un contrat à venir.
En outre, la question de la preuve du contenu des pourparlers et de l’étendue des engagements respectifs des parties constitue une difficulté pratique récurrente. Les échanges de courriels, les comptes rendus de réunions et les projets successifs de contrats échangés entre les parties et leurs conseils forment un maillage documentaire dont l’interprétation peut s’avérer délicate. La jurisprudence rappelle avec constance qu’il incombe à celui qui se prévaut d’un engagement de rapporter la preuve de son existence et de son étendue, conformément aux règles de droit commun de la preuve des actes juridiques.
B. La caractérisation de la faute dans la rupture des pourparlers
La caractérisation d’une faute dans la rupture des pourparlers exige la démonstration d’une intention de nuire, d’une mauvaise foi ou d’une légèreté blâmable. La troisième chambre civile a censuré, sur le fondement de l’article 1382 devenu 1240 du Code civil, un arrêt de cour d’appel qui avait retenu la responsabilité d’un candidat preneur au motif que celui-ci avait rompu les négociations en invoquant « des contingences internes liées aux investissements nécessaires et à l’absence de visibilité de l’évolution du quartier ». La Cour a jugé que ces motifs étaient « impropres à caractériser une absence de motif légitime ou un comportement de mauvaise foi démontrant une faute dans l’exercice de la liberté de mettre un terme à des pourparlers précontractuels » (Cass. 3e civ., 25 oct. 2018, n° 17-24.024). L’arrêt est d’une particulière netteté : le simple fait de se retirer de négociations pour des raisons économiques ne constitue pas une faute, sauf à démontrer que le retrait procède d’une intention malicieuse ou d’une tromperie.
En conséquence, le préjudice réparable en cas de rupture abusive des pourparlers ne peut inclure la perte des avantages attendus du contrat non conclu. L’article 1112, alinéa 2, du Code civil dispose en effet que « en cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser ni la perte des avantages attendus du contrat non conclu, ni la perte de chance d’obtenir ces avantages ». Seuls les frais engagés en pure perte et, le cas échéant, le préjudice moral résultant d’une rupture intempestive sont indemnisables. Cette limitation du quantum de la réparation constitue un garde-fou essentiel contre les demandes indemnitaires disproportionnées que pourrait susciter l’échec de négociations immobilières souvent longues et coûteuses.
À cet égard, la troisième chambre civile a également jugé que le seul fait, pour un bailleur, de mener des négociations parallèles avec plusieurs candidats preneurs ne caractérise pas une faute ; il appartient au demandeur d’établir « que les conditions de la responsabilité délictuelle sont réunies » (Cass. 3e civ., 12 juil. 2018, n° 17-19.276). Cette solution est conforme au principe de liberté contractuelle et à l’usage des affaires, qui admet qu’un propriétaire puisse explorer simultanément plusieurs pistes de location avant d’arrêter son choix. La bonne foi exigée par l’article 1112 n’impose pas l’exclusivité des négociations ; elle prohibe seulement les manœuvres dilatoires, les promesses mensongères et les ruptures intempestives dépourvues de motif légitime.
Ces principes, dégagés par la troisième chambre civile, assurent un équilibre entre la protection des intérêts légitimes des parties à des négociations et la préservation de la liberté contractuelle, valeur fondamentale du droit des obligations. Ils trouvent un prolongement naturel dans l’analyse de l’avant-contrat qu’est la promesse de bail commercial, dont le régime juridique et les conditions suspensives appellent un examen distinct.
II. La promesse de bail commercial et l’économie des conditions suspensives
A. La nature juridique de la promesse de bail
La promesse de bail commercial, bien que non spécifiquement régie par le statut des baux commerciaux, relève du droit commun des obligations et singulièrement de l’article 1124 du Code civil, qui définit la promesse unilatérale comme « le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire ». Ce texte, issu de l’ordonnance du 10 février 2016, a consacré une avancée majeure en disposant que « la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis ». Il en résulte que le promettant qui se rétracte avant la levée de l’option par le bénéficiaire ne peut faire obstacle à la formation du contrat définitif, sauf à ce que la promesse soit assortie de conditions suspensives dont la défaillance empêche la cristallisation du bail.
La pratique notariale et la pratique des affaires recourent fréquemment à la promesse de bail commercial, qu’elle soit unilatérale ou synallagmatique, pour sécuriser la réservation de locaux commerciaux avant l’achèvement de leur construction ou avant la libération des lieux par le précédent occupant. La troisième chambre civile a eu l’occasion de connaître d’espèces dans lesquelles une promesse synallagmatique de vente comportait des stipulations relatives à un bail commercial en cours, notamment quant au droit de préférence du preneur. Elle a ainsi jugé que la conclusion d’une « promesse unilatérale de vente, sous la condition suspensive tenant au droit de préférence du preneur, n’invalidait pas l’offre de vente » préalablement notifiée au preneur (Cass. 3e civ., 23 sept. 2021, n° 20-17.799, Publié au Bulletin). Cette solution, rendue en formation de section, consacre la validité d’un montage contractuel dans lequel le bailleur, pour organiser la cession de son immeuble, conclut une promesse unilatérale de vente avec un tiers acquéreur sous la condition suspensive de la purge du droit de préférence du preneur, tout en notifiant simultanément l’offre de vente à ce dernier. L’arrêt illustre la porosité des figures contractuelles dans le domaine des baux commerciaux et la nécessité d’une coordination rigoureuse entre le droit de la vente et le droit du bail.
En conséquence, la pratique contractuelle doit être particulièrement vigilante dans la rédaction des promesses de bail commercial. Il importe que les éléments essentiels du contrat projeté soient déterminés avec une précision suffisante pour que le bénéficiaire puisse lever l’option en toute connaissance de cause. La désignation des locaux, la durée du bail, le montant du loyer, la destination contractuelle et la répartition des charges entre les parties doivent être stipulés de manière explicite. À défaut, la promesse encourt la requalification en simple offre de contrat ou, plus grave encore, la nullité pour indétermination de l’objet. La Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler, dans le contexte voisin des promesses de vente immobilière, que l’indétermination des éléments essentiels fait obstacle à la qualification de promesse unilatérale au sens de l’article 1124 du Code civil (Cass. 3e civ., 4 avr. 2019, n° 18-16.526).
La promesse de bail commercial se distingue également d’autres avant-contrats usités dans la pratique immobilière, tels que le pacte de préférence ou la convention d’occupation précaire. Si le pacte de préférence crée une simple obligation de proposer prioritairement le contrat au bénéficiaire avant de contracter avec un tiers, la promesse unilatérale confère au bénéficiaire un droit potestatif d’opter pour la conclusion du contrat définitif. Cette distinction, consacrée par les articles 1123 et 1124 du Code civil, emporte des conséquences pratiques considérables quant aux sanctions applicables en cas de violation de l’avant-contrat par le promettant ou le débiteur de l’obligation de préférence.
B. Le sort des conditions suspensives et la sanction de leur défaillance
Les promesses de bail commercial sont fréquemment assorties de conditions suspensives dont la diversité reflète la complexité des opérations immobilières : obtention d’un permis de construire, d’une autorisation d’exploitation commerciale, d’un financement bancaire, réalisation de travaux préalables par le bailleur, ou encore libération des lieux par l’occupant précédent. Le régime de ces conditions est gouverné par l’article 1304-3 du Code civil, aux termes duquel « la condition suspensive est réputée accomplie si celui qui y avait intérêt en a empêché l’accomplissement ». Ce mécanisme de réalisation fictive de la condition, d’origine prétorienne et désormais codifié, constitue une sanction puissante du comportement déloyal de la partie qui, ayant intérêt à la défaillance de la condition, en paralyse délibérément la réalisation.
Un arrêt récent de la troisième chambre civile fournit une illustration éclairante de ce mécanisme. Dans cette espèce, une société civile immobilière avait consenti à une société commerciale une promesse de bail portant sur des locaux commerciaux, « sous diverses conditions suspensives dont l’obtention, par le bailleur pour le compte du preneur, d’une autorisation d’exploitation commerciale et d’un permis de construire avant le 30 avril 2019 » (Cass. 3e civ., 18 déc. 2025, n° 24-18.267). La cour d’appel avait retenu que « la condition suspensive liée à la transmission du dossier de permis de construire étant réputée levée, le bail avait pris effet le 30 avril 2019 et qu’en refusant de prendre possession des lieux objets du bail, la locataire avait commis un manquement suffisamment grave justifiant la résiliation du bail à ses torts exclusifs ». La Cour de cassation, si elle a censuré l’arrêt pour insuffisance de motivation sur l’évaluation du préjudice, n’a pas remis en cause le principe de la réalisation fictive de la condition suspensive ni la résiliation aux torts du preneur. Elle a seulement exigé que la cour d’appel s’explique « sur l’aléa dont était affecté le préjudice subi par la bailleresse », invitant ainsi les juges du fond à distinguer plus rigoureusement entre le préjudice certain et la simple perte de chance.
Cet arrêt met en lumière deux enseignements majeurs pour la pratique. En premier lieu, le mécanisme de l’article 1304-3 du Code civil permet de tenir pour formé un bail commercial dont la condition suspensive n’a pas été réalisée, dès lors que cette non-réalisation est imputable à la partie qui avait intérêt à la défaillance de la condition. En second lieu, la résiliation du bail ainsi formé peut être prononcée aux torts exclusifs de la partie défaillante, qui engage alors sa responsabilité contractuelle pour l’intégralité du préjudice causé, sous réserve de la démonstration d’un lien de causalité certain entre la faute et le dommage.
Par ailleurs, la troisième chambre civile a également eu à connaître d’espèces dans lesquelles la réalisation de conditions suspensives insérées dans une promesse de bail commercial est invoquée pour paralyser l’acquisition de la clause résolutoire. Dans un arrêt du 20 mai 2021, elle a examiné une situation où le preneur soutenait que la clause résolutoire ne pouvait jouer faute de réalisation de « toutes les conditions suspensives posées » dans la promesse initiale (Cass. 3e civ., 20 mai 2021, n° 19-24.658). Le rejet du pourvoi confirme que les conditions suspensives d’une promesse de bail, une fois levées, ne peuvent plus être invoquées pour remettre en cause les effets du contrat définitif.
L’articulation entre les conditions suspensives de la promesse de bail et le statut impératif des baux commerciaux mérite une attention particulière. L’article L. 145-1 du Code de commerce subordonne l’application du statut à l’exploitation d’un fonds de commerce ou d’un fonds artisanal dans les lieux loués. Il en résulte que la promesse de bail consentie à une société en formation ou à un entrepreneur qui n’a pas encore immatriculé son fonds au registre du commerce et des sociétés n’est pas, en elle-même, soumise au statut. Ce n’est qu’au jour de l’entrée en jouissance et du début effectif de l’exploitation que le statut trouve à s’appliquer. Cette solution, qui découle de la lettre même de l’article L. 145-1, a pour conséquence que les clauses de la promesse de bail, notamment celles relatives à la durée, au loyer et aux conditions de renouvellement, doivent être rédigées en anticipation du basculement dans le champ du statut, sous peine de se heurter à des dispositions d’ordre public auxquelles les parties ne peuvent déroger.
En définitive, la promesse de bail commercial constitue un instrument contractuel dont la souplesse apparente est tempérée par la rigueur des principes gouvernant les conditions suspensives. La jurisprudence de la troisième chambre civile, sans remettre en cause l’autonomie de la volonté des parties, rappelle avec constance que le comportement de celui qui empêche la réalisation d’une condition ne saurait lui profiter, et que le juge dispose des outils nécessaires pour rétablir l’équilibre contractuel compromis par une telle déloyauté.
Dès lors, il est recommandé aux praticiens de stipuler avec précision, dans la promesse de bail, les diligences que chaque partie s’engage à accomplir pour permettre la réalisation des conditions suspensives, ainsi que les délais dans lesquels ces diligences doivent être effectuées. La clause doit également prévoir les conséquences de la défaillance de chaque condition, en distinguant selon que cette défaillance est imputable à l’une ou l’autre des parties ou à un événement extérieur. Une telle stipulation, sans déroger au mécanisme supplétif de l’article 1304-3 du Code civil, permet de réduire l’aléa judiciaire et de sécuriser les investissements réalisés par les parties dans la perspective de la conclusion du bail définitif. Elle offre en outre au juge un cadre contractuel clair pour apprécier, le cas échéant, l’imputabilité de la défaillance et ses conséquences indemnitaires.
Enfin, il convient de relever que la promesse de bail commercial peut également être affectée par des événements extérieurs, tels qu’une modification du plan local d’urbanisme, un refus d’autorisation d’exploitation commerciale par la Commission nationale d’aménagement commercial, ou encore l’exercice par une collectivité publique de son droit de préemption sur le local concerné. Dans ces hypothèses, la condition suspensive défaillit sans qu’aucune faute ne puisse être reprochée aux parties, et la promesse devient caduque, chacune des parties retrouvant sa liberté sans engagement de réparer.
Conclusion
La phase précontractuelle du bail commercial, longtemps demeurée dans l’ombre du statut impératif des articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce, fait l’objet d’une construction prétorienne qui en précise progressivement les contours. La liberté des pourparlers, principe cardinal du droit des contrats, trouve ses limites dans l’exigence de bonne foi et dans la prohibition des ruptures abusives, dont la caractérisation est soumise à un contrôle rigoureux de la Cour de cassation. La promesse de bail, quant à elle, bénéficie du régime protecteur de l’article 1124 du Code civil, qui prive d’effet la rétractation du promettant, et du mécanisme correcteur de l’article 1304-3 du même code, qui sanctionne la déloyauté dans la réalisation des conditions suspensives. Les praticiens du droit des baux commerciaux trouveront dans ces décisions récentes un cadre d’analyse renouvelé pour sécuriser la formation des contrats qu’ils élaborent et pour anticiper les risques contentieux inhérents à la période précontractuelle.
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