L’interdiction de la cession isolée du bail commercial : l’articulation de l’article L. 145-16 du Code de commerce avec les prérogatives du preneur et la protection du bailleur
La cession du droit au bail constitue, dans la vie des affaires, une opération d’une remarquable fréquence. À l’occasion de la transmission d’un fonds de commerce ou d’une entreprise, le sort du bail commercial dont le cédant était titulaire se pose avec une acuité particulière. Le statut des baux commerciaux, codifié aux articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce, consacre à cette question une réponse dont la netteté apparente ne doit pas masquer la subtilité des constructions prétoriennes qui l’entourent. Le législateur a, depuis la loi du 30 juin 1926, entendu faire du droit au bail un élément indissociable du fonds de commerce, prohibant sa cession isolée. Cette prohibition, aujourd’hui inscrite à l’article L. 145-16 du Code de commerce, constitue la pierre angulaire d’un édifice juridique complexe où s’entrelacent la protection du preneur, celle du bailleur et la sécurité des transactions commerciales.
Or, la pratique contractuelle a, de longue date, cherché à encadrer la faculté de cession du bail bien au-delà de la seule interdiction de la cession isolée. Les clauses d’agrément, les garanties solidaires du cédant et les délais de forclusion constituent autant d’instruments que le droit positif a progressivement disciplinés. La loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, dite loi Pinel, a introduit les articles L. 145-16-1 et L. 145-16-2 du Code de commerce, qui limitent respectivement l’obligation d’information pesant sur le bailleur et la durée de la garantie du cédant. Ces textes, combinés à une jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de cassation de plus en plus précise, dessinent un régime de la cession du bail commercial dont il convient d’exposer l’architecture.
L’étude de ce régime conduit à distinguer deux séries de règles complémentaires. Il s’agira, d’abord, d’examiner la prohibition de principe de la cession isolée et le mécanisme de nullité des clauses qui y contreviendraient (I), avant d’analyser les tempéraments conventionnels et légaux qui encadrent la cession régulière du bail commercial (II).
Cette analyse s’inscrit dans un contexte de réforme législative récente, la loi du 26 mai 2026 portant simplification de la vie économique ayant apporté de nouvelles modifications au statut des baux commerciaux, notamment en ce qui concerne le droit de préférence du locataire et l’encadrement du dépôt de garantie. Pour autant, les principes cardinaux gouvernant la cession du bail commercial demeurent inchangés, et la jurisprudence de la troisième chambre civile continue d’en préciser les contours avec une régularité remarquable.
I. La prohibition de la cession isolée du bail commercial : une règle d’ordre public protectrice du fonds de commerce
A. La nullité des clauses interdisant la cession à l’acquéreur du fonds de commerce
L’article L. 145-16 du Code de commerce dispose que « sont également réputées non écrites, quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu’il tient du présent chapitre à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise ou au bénéficiaire du transfert universel de son patrimoine professionnel ». La sanction est radicale : la clause est réputée non écrite, ce qui signifie qu’elle est privée de tout effet sans qu’il soit nécessaire de prononcer sa nullité. Cette nullité textuelle, qui opère de plein droit, prive le bailleur de toute possibilité de s’opposer par avance à la transmission du bail en cas de cession du fonds de commerce.
Par ailleurs, ce texte prévoit, depuis la loi n° 2022-172 du 14 février 2022, une extension de son domaine aux cas de fusion, de scission de sociétés et d’apport partiel d’actif. « En cas de fusion ou de scission de sociétés, en cas de transmission universelle de patrimoine d’une société réalisée dans les conditions prévues à l’article 1844-5 du Code civil ou en cas d’apport d’une partie de l’actif d’une société réalisé dans les conditions prévues à l’article L. 236-27 du présent code, la société issue de la fusion, la société désignée par le contrat de scission ou, à défaut, les sociétés issues de la scission, la société bénéficiaire de la transmission universelle de patrimoine ou la société bénéficiaire de l’apport sont, nonobstant toute stipulation contraire, substituées à celle au profit de laquelle le bail était consenti dans tous les droits et obligations découlant de ce bail ». Cette substitution légale s’impose au bailleur, qui ne peut s’y opposer par une clause contractuelle.
Cette disposition, introduite par la loi du 14 février 2022 en faveur de l’activité professionnelle indépendante, a considérablement élargi le domaine de la substitution légale. Auparavant, seules les fusions et scissions de sociétés bénéficiaient de ce mécanisme. Désormais, l’apport partiel d’actif placé sous le régime des scissions, régi par l’article L. 236-27 du Code de commerce, emporte également substitution de plein droit du bénéficiaire de l’apport dans les droits et obligations du bail. Cette extension est d’une portée pratique considérable, car elle sécurise les opérations de restructuration des entreprises en évitant que le bailleur ne puisse s’opposer au transfert du bail à l’occasion d’un apport partiel d’actif.
En conséquence, les parties peuvent conventionnellement subordonner la cession du droit au bail à l’acquéreur du fonds de commerce à l’accord écrit et préalable du bailleur, mais elles ne sauraient l’interdire par principe. La Cour de cassation a eu l’occasion de le rappeler dans un arrêt du 16 novembre 2023 : « il résulte de la combinaison de ces textes que les parties à un bail commercial peuvent subordonner la cession du droit au bail à l’acquéreur du fonds de commerce à l’accord écrit et préalable du bailleur, le preneur pouvant se faire autoriser par justice à passer outre un refus injustifié » (Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n° 22-17.567). La distinction est d’importance : l’agrément préalable est licite, l’interdiction absolue est prohibée.
À cet égard, l’article L. 145-15 du Code de commerce complète ce dispositif en frappant de nullité « les clauses, stipulations et arrangements qui ont pour effet de faire échec au droit de renouvellement institué par le présent chapitre ou aux dispositions des articles L. 145-4, L. 145-37 à L. 145-41, du premier alinéa de l’article L. 145-42 et des articles L. 145-47 à L. 145-54 ». Ce texte ne mentionne pas expressément l’article L. 145-16, mais il participe de la même logique protectrice : le législateur a entendu sanctuariser les prérogatives essentielles du preneur, parmi lesquelles figure le droit de transmettre son bail avec son fonds de commerce.
La Cour de cassation a également eu à connaître de l’hypothèse inverse, celle d’une cession irrégulière du bail sans l’accord du bailleur lorsque cet accord était requis par le contrat. Dans l’arrêt précité du 21 avril 2022, elle a rappelé que « le preneur a le droit de céder son bail à un autre, si cette faculté ne lui a pas été interdite », mais que l’acquiescement du bailleur à une cession irrégulière « suppose des actes manifestant sans équivoque sa reconnaissance du cessionnaire comme son locataire et ne peut résulter du seul encaissement des paiements opérés par ce dernier au titre des loyers et charges, ni d’une demande isolée formée à ce titre » (Cass. 3e civ., 21 avr. 2022, n° 21-11.404). En d’autres termes, une cession irrégulière n’est pas régularisée par la simple perception des loyers : il faut un comportement actif et non équivoque du bailleur manifestant sa volonté de reconnaître le cessionnaire comme nouveau locataire.
B. Le droit au bail, élément incorporel indissociable du fonds de commerce
La prohibition de la cession isolée du bail commercial trouve son fondement dans la nature juridique du droit au bail. Celui-ci constitue un élément incorporel du fonds de commerce, au même titre que la clientèle, l’enseigne ou le nom commercial. L’article L. 141-5 du Code de commerce, relatif au privilège du vendeur, énonce que ce privilège ne porte « que sur les éléments du fonds énumérés dans la vente et dans l’inscription, et à défaut de désignation précise, que sur l’enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage ». Le droit au bail figure donc au premier rang des éléments incorporels du fonds, et sa cession isolée porterait atteinte à l’unité économique que constitue le fonds de commerce.
Par ailleurs, l’exigence de fixation de prix distincts pour les éléments incorporels du fonds, le matériel et les marchandises, prévue au troisième alinéa de ce même article, permet d’identifier précisément la valeur du droit au bail dans l’opération de cession. Cette ventilation imposée par la loi contribue à la transparence de l’opération et protège tant le cédant que le cessionnaire et les créanciers inscrits.
Dès lors, la cession du droit au bail ne peut intervenir que de manière accessoire à la cession du fonds de commerce dans son ensemble, ou du moins de ses éléments essentiels. La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser, dans une formule éclairante, que « la cession du fonds de commerce a incontestablement emporté cession du bail commercial » (Cass. 3e civ., 12 avr. 2018, n° 16-28.140). Cette automaticité confirme le lien indissoluble qui unit le bail au fonds exploité dans les lieux loués.
En conséquence, toute tentative de céder le droit au bail sans céder simultanément le fonds de commerce se heurte au principe d’interdiction de la cession isolée. La jurisprudence veille avec constance à l’application de cette règle, qui constitue un rempart contre les pratiques spéculatives sur les droits au bail, lesquelles nuiraient à la fois à la stabilité des relations commerciales et à la protection des bailleurs.
L’incidence pratique de cette qualification est considérable. Lors de la rédaction d’un acte de cession de fonds de commerce, le rédacteur doit veiller à ce que le droit au bail figure expressément parmi les éléments incorporels cédés, avec un prix distinct conformément aux exigences de l’article L. 141-5 précité. À défaut, la cession du droit au bail pourrait être contestée et l’acquéreur se trouverait privé de la jouissance des locaux dans lesquels le fonds est exploité. La Cour de cassation a d’ailleurs précisé que l’absence de mention expresse du bail dans l’acte de cession ne faisait pas obstacle à la transmission de celui-ci, dès lors que l’intention des parties de céder l’intégralité du fonds de commerce était établie.
II. Les mécanismes d’encadrement de la cession régulière du bail commercial
A. L’agrément du bailleur : entre contractualisation de la procédure et contrôle judiciaire du refus
Si la prohibition de la cession isolée interdit au bailleur de faire obstacle par principe à la transmission du bail avec le fonds de commerce, elle ne lui interdit pas de subordonner cette cession à son agrément préalable. La clause d’agrément est une stipulation parfaitement licite, pourvu qu’elle ne soit pas utilisée de manière abusive pour entraver la cession. La Cour de cassation rappelle avec régularité que le bailleur ne saurait opposer un refus discrétionnaire à la cession projetée.
Dans un arrêt du 9 mai 2019, la troisième chambre civile a jugé que « le refus opposé par Mme U… S… ne pouvait être discrétionnaire et devait revêtir un caractère légitime » et que le bailleur, « notifiant son refus à la locataire par lettre du 4 juillet 2014, n’alléguait aucun motif à l’appui de celui-ci », ce qui rendait le refus « constitutif d’un abus justifiant l’indemnisation du préjudice causé » (Cass. 3e civ., 9 mai 2019, n° 18-14.540). En d’autres termes, le refus d’agrément qui n’est pas motivé par un motif légitime engage la responsabilité du bailleur.
Par ailleurs, la Cour de cassation a également sanctionné le refus d’agrément tardif du bailleur, en considérant qu’il pouvait avoir fait perdre au preneur une chance de trouver un autre cessionnaire. Dans un arrêt du 12 juillet 2018, elle a censuré l’arrêt d’une cour d’appel qui n’avait « pas répondu aux conclusions du mandataire liquidateur de la société Lodel soutenant qu’à tout le moins la réponse tardive du bailleur à la demande d’agrément avait fait perdre à la société une chance de trouver un autre cessionnaire » (Cass. 3e civ., 12 juil. 2018, n° 17-19.467). La perte de chance, concept familier du droit de la responsabilité civile, trouve ici une application remarquable dans le contentieux des baux commerciaux.
En conséquence, le preneur confronté à un refus injustifié du bailleur peut saisir le juge judiciaire aux fins d’être autorisé à passer outre ce refus. L’article L. 145-16 n’édicte pas expressément cette faculté, mais elle est consacrée par la jurisprudence comme un corollaire nécessaire de la prohibition des clauses interdisant la cession. Le juge des référés ou le juge du fond appréciera souverainement le caractère légitime ou abusif du refus opposé par le bailleur.
B. La solidarité du cédant et les garanties instituées au bénéfice du bailleur
La protection du bailleur ne disparaît pas avec la cession du bail. Le législateur a institué plusieurs mécanismes destinés à garantir le paiement des loyers et l’exécution des obligations du preneur après la cession. L’article L. 145-16-1 du Code de commerce, issu de la loi Pinel du 18 juin 2014, impose au bailleur qui bénéficie d’une clause de garantie du cédant d’informer ce dernier « de tout défaut de paiement du locataire dans le délai d’un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée par celui-ci » (art. L. 145-16-1 C. com.). Cette obligation d’information, dont le non-respect peut être sanctionné par la déchéance de la garantie, constitue une avancée protectrice pour le cédant, qui n’est plus tenu dans l’ignorance des défaillances du cessionnaire. Le législateur a ainsi entendu remédier à une situation dans laquelle le cédant, qui demeurait garant du paiement des loyers, pouvait se trouver condamné au paiement d’arriérés accumulés sur plusieurs mois sans en avoir été averti.
L’article L. 145-16-2 du même code limite, quant à lui, la durée de la garantie du cédant à trois années à compter de la cession du bail. Ce texte énonce que « si la cession du bail commercial s’accompagne d’une clause de garantie du cédant au bénéfice du bailleur, celui-ci ne peut l’invoquer que durant trois ans à compter de la cession dudit bail ». La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser le régime de cette disposition dans un arrêt publié au Bulletin du 11 avril 2019. Elle y a jugé « que l’article L. 145-16-2 du code de commerce, qui revêt un caractère d’ordre public, ne répond pas à un motif impérieux d’intérêt général justifiant son application immédiate » et que « la garantie solidaire, dont ce texte limite la durée à trois ans, ne constitue pas un effet légal du contrat mais demeure régie par la volonté des parties » (Cass. 3e civ., 11 avr. 2019, n° 18-16.121). Cette décision a limité l’application immédiate de la loi Pinel aux baux conclus avant son entrée en vigueur, au motif que la limitation de la garantie ne constituait pas un motif impérieux d’intérêt général.
À cet égard, la Cour de cassation a précisé dans ce même arrêt que la clause de garantie pouvait être stipulée dans des termes qui en restreignent la portée. En l’espèce, la clause prévoyait que le preneur ne resterait garant solidairement avec son cessionnaire que « dans l’hypothèse où le cessionnaire n’aurait pas une surface financière suffisante ». La Cour a retenu que la charge de la preuve de cette surface financière suffisante incombait au cédant, confirmant ainsi la liberté contractuelle des parties dans l’aménagement de la garantie.
Par ailleurs, l’article L. 145-16 in fine prévoit que « si l’obligation de garantie ne peut plus être assurée dans les termes de la convention, le tribunal peut y substituer toutes garanties qu’il juge suffisantes ». Cette disposition permet au juge d’adapter la garantie aux circonstances de l’espèce, notamment lorsque le cédant a disparu ou n’est plus en mesure d’assurer la garantie initialement convenue. Il s’agit d’une application remarquable du pouvoir modérateur du juge dans le contentieux des baux commerciaux.
Dès lors, le régime de la cession du bail commercial se caractérise par un équilibre subtil entre les intérêts du preneur, qui doit pouvoir transmettre son fonds de commerce sans entrave excessive, et ceux du bailleur, qui doit être garanti contre les risques d’insolvabilité du cessionnaire. La Cour de cassation, par une jurisprudence constante et nuancée, veille à préserver cet équilibre.
Conclusion
L’analyse du régime de la cession du bail commercial révèle une construction législative et prétorienne qui, sans jamais sacrifier la cohérence du statut des baux commerciaux, parvient à concilier des intérêts antagonistes. La prohibition de la cession isolée du bail, consacrée par l’article L. 145-16 du Code de commerce, protège l’unité du fonds de commerce tout en garantissant au preneur la faculté de transmettre son droit au bail avec son entreprise. Les clauses d’agrément, pour autant qu’elles ne soient pas mises en oeuvre de manière abusive, permettent au bailleur de conserver un droit de regard sur la personne du cessionnaire. Enfin, les articles L. 145-16-1 et L. 145-16-2 encadrent la garantie du cédant dans des limites temporelles et informationnelles raisonnables.
Cette architecture juridique, constamment précisée par la troisième chambre civile de la Cour de cassation, témoigne de la vitalité du statut des baux commerciaux et de sa capacité à s’adapter aux évolutions de la vie des affaires. La réforme issue de la loi du 14 février 2022, en étendant le mécanisme de substitution légale aux apports partiels d’actif, a renforcé la sécurité juridique des opérations de restructuration. De même, l’encadrement de la garantie du cédant par les articles L. 145-16-1 et L. 145-16-2 a offert aux praticiens des instruments de négociation mieux calibrés.
Les praticiens du droit des baux commerciaux trouveront dans ce corpus de règles un cadre à la fois souple et protecteur, propre à sécuriser les opérations de cession de fonds de commerce auxquelles ils sont quotidiennement confrontés. La maîtrise de ces mécanismes, qu’il s’agisse de la rédaction des clauses d’agrément ou de la négociation des garanties, constitue un enjeu déterminant pour la réussite des transmissions d’entreprise.
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