La cession du bail commercial : le triptyque légal des articles L. 145-16 à L. 145-16-2 du Code de commerce à l’épreuve des jurisprudences récentes
La cession du bail commercial constitue l’une des opérations les plus usuelles de la vie des affaires. Elle accompagne fréquemment la transmission du fonds de commerce, dont le droit au bail est un élément essentiel, mais elle peut également intervenir de manière isolée lorsque le preneur souhaite se retirer d’un local tout en monnayant la valeur économique de sa position contractuelle. Le statut des baux commerciaux, issu du décret du 30 septembre 1953 et codifié aux articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce, a érigé en faveur du preneur un droit à la propriété commerciale dont la cession du bail est l’une des manifestations les plus caractéristiques. Ce droit, qui participe de l’ordre public de protection institué par le législateur, se déploie dans un équilibre délicat entre la liberté du preneur de disposer de son bail et la protection des intérêts légitimes du bailleur, lequel conserve un droit de regard sur la personne de son cocontractant.
Le dispositif légal s’articule autour de trois articles du Code de commerce qui forment un triptyque cohérent. L’article L. 145-16 pose le principe fondamental en déclarant réputées non écrites les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail à l’acquéreur de son fonds de commerce, tout en aménageant les hypothèses de fusion, de scission et de transmission universelle de patrimoine. Les articles L. 145-16-1 et L. 145-16-2, introduits par la loi du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, encadrent respectivement l’obligation d’information du cédant en cas de défaillance du cessionnaire et la durée pendant laquelle la clause de garantie peut être invoquée par le bailleur. À ce socle législatif s’ajoute l’article 1690 du Code civil, qui régit les conditions d’opposabilité de la cession de créance au débiteur cédé, et dont la Cour de cassation a précisé l’application en matière de cession de bail commercial.
La jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de cassation, au cours des trois dernières années, a apporté des précisions déterminantes sur chacun de ces textes. Elle a notamment clarifié les conditions dans lesquelles le bailleur peut subordonner la cession à son agrément préalable, les conséquences de l’inobservation des formalités contractuelles, la distinction entre cession du droit au bail et sous-location, et l’articulation de la cession avec le droit de préférence institué par l’article L. 145-46-1. L’analyse de ces décisions récentes révèle une construction prétorienne qui, sans remettre en cause les principes fondateurs du statut, en précise les contours avec une rigueur croissante, dans le sens d’un rééquilibrage mesuré entre les prérogatives du preneur et les garanties du bailleur.
L’étude du régime juridique de la cession du bail commercial impose d’examiner, dans un premier temps, le principe de liberté encadrée qui gouverne l’opération et les formalités auxquelles elle est subordonnée (I), avant d’en analyser, dans un second temps, les effets sur l’économie du contrat, qu’il s’agisse des garanties pesant sur le cédant ou de l’articulation de la cession avec le droit de préférence du preneur (II).
I. La liberté encadrée de cession du bail commercial
A. Le principe d’ordre public de l’article L. 145-16 et les clauses restrictives
L’article L. 145-16 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 14 février 2022, dispose que sont réputées non écrites, quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu’il tient du présent chapitre à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise ou au bénéficiaire du transfert universel de son patrimoine professionnel. En cas de fusion ou de scission de sociétés, en cas de transmission universelle de patrimoine d’une société réalisée dans les conditions prévues à l’article 1844-5 du Code civil ou en cas d’apport d’une partie de l’actif d’une société réalisé dans les conditions prévues à l’article L. 236-27 du présent code, la société issue de la fusion, la société désignée par le contrat de scission ou, à défaut, les sociétés issues de la scission, la société bénéficiaire de la transmission universelle de patrimoine ou la société bénéficiaire de l’apport sont, nonobstant toute stipulation contraire, substituées à celle au profit de laquelle le bail était consenti dans tous les droits et obligations découlant de ce bail. Ce texte, qui constitue l’une des pierres angulaires du statut des baux commerciaux, consacre le principe selon lequel le preneur ne saurait être privé de la faculté de transmettre son droit au bail à l’acquéreur de son fonds de commerce.
La portée de ce principe a été précisée par la troisième chambre civile dans un arrêt du 16 novembre 2023. La Cour de cassation y énonce que « il résulte de la combinaison de ces textes que les parties à un bail commercial peuvent subordonner la cession du droit au bail à l’acquéreur du fonds de commerce à l’accord écrit et préalable du bailleur, le preneur pouvant se faire autoriser par justice à passer outre un refus injustifié » (Cass. 3e civ., 16 nov. 2023, n° 22-17.567). Cette formulation, qui concilie la liberté de cession du preneur et le droit de regard du bailleur, rappelle que l’article L. 145-16 n’interdit pas les clauses d’agrément ; il prohibe seulement les clauses qui interdiraient purement et simplement la cession. La distinction est essentielle : le bailleur ne peut empêcher la cession, mais il peut en réglementer les modalités, sous le contrôle du juge qui vérifiera le caractère justifié ou non de son refus.
En l’espèce, l’arrêt du 16 novembre 2023 censure une cour d’appel qui avait déclaré recevable l’action du cessionnaire sans rechercher si le bailleur avait donné son agrément à la cession du bail au profit de la société cessionnaire, alors que l’autorisation judiciaire de cession n’avait été accordée qu’au profit de personnes physiques et non de la société substituée. La Cour de cassation impose ainsi une rigueur particulière dans le respect des clauses contractuelles d’agrément, qui ne sauraient être contournées par le jeu de substitutions de personnes non autorisées.
Par ailleurs, la troisième chambre civile a validé, dans un arrêt du 13 mars 2025, la licéité d’une clause qui imposait au locataire d’établir tout acte de cession par acte authentique, le bailleur devant y être dûment appelé. La Cour retient en effet qu’« était valable la clause qui imposait au locataire d’établir tout acte de cession, en ce incluant la cession du fonds de commerce, par acte authentique, le bailleur dûment appelé » (Cass. 3e civ., 13 mars 2025, n° 23-23.372). Le non-respect de ces stipulations contractuelles rend la cession inopposable au bailleur, ce qui prive le cessionnaire de la qualité pour agir dans les instances relatives au bail. Cette solution s’inscrit dans le prolongement de la jurisprudence antérieure qui admet la validité des clauses organisant les modalités de la cession, pourvu qu’elles n’en interdisent pas le principe même.
L’innovation majeure apportée par la loi du 14 février 2022, codifiée au deuxième alinéa de l’article L. 145-16, réside dans la substitution automatique du cessionnaire dans les droits et obligations du bail en cas de fusion, de scission, de transmission universelle de patrimoine ou d’apport partiel d’actif. Ces opérations de restructuration, qui entraînent la transmission universelle du patrimoine de la société preneuse, ne requièrent désormais plus l’accord du bailleur. Le législateur a ainsi entendu faciliter les opérations de croissance externe et de réorganisation des entreprises en supprimant un obstacle qui pouvait, dans la pratique, compromettre la réalisation de ces opérations. Cette disposition impérative, à laquelle il ne peut être dérogé par convention, constitue une avancée significative pour la sécurité juridique des opérations de restructuration.
Enfin, le troisième alinéa de l’article L. 145-16 prévoit que, si l’obligation de garantie ne peut plus être assurée dans les termes de la convention à la suite de la cession ou des opérations visées au deuxième alinéa, le tribunal peut y substituer toutes garanties qu’il juge suffisantes. Ce mécanisme de substitution judiciaire de garantie, qui fait intervenir le juge dans l’économie du contrat, illustre la recherche d’un équilibre entre la protection du bailleur, qui ne saurait être privé de ses sûretés, et la facilitation des opérations de transmission.
L’ensemble de ces dispositions témoigne de la volonté constante du législateur et du juge de préserver la liberté de cession du bail commercial, tout en ménageant au bailleur des garanties effectives quant au respect des stipulations contractuelles et à la solvabilité du cessionnaire. L’étude de ce régime de la cession du bail commercial s’inscrit dans la pratique plus large du cabinet en matière de baux commerciaux, qui constitue l’un des piliers du droit immobilier d’entreprise.
B. Les formalités d’opposabilité et la sanction des irrégularités
La validité de la cession du bail commercial entre les parties n’épuise pas la question de son opposabilité au bailleur. L’article 1690 du Code civil, applicable à la cession de créance et transposé à la cession de bail, dispose que « le cessionnaire n’est saisi à l’égard des tiers que par la signification du transport faite au débiteur » et que « le cessionnaire peut être également saisi par l’acceptation du transport faite par le débiteur dans un acte authentique ». La cession du bail commercial, en tant qu’elle emporte transmission d’un droit personnel de jouissance, est soumise à ces formalités d’opposabilité dont le non-respect peut avoir des conséquences dirimantes pour le cessionnaire.
L’arrêt du 13 mars 2025 précité en fournit une illustration éclairante. En l’espèce, la clause du bail imposait la présence obligatoire du bailleur à tout acte de cession du droit au bail, lequel devait être conclu par acte authentique. Le cessionnaire, qui n’avait pas respecté ces formalités, s’est vu déclarer irrecevable en son intervention volontaire à l’instance pour défaut de qualité à agir. La Cour de cassation approuve la cour d’appel d’avoir « légalement justifié sa décision de retenir que la cession du fonds de commerce comportant cession du droit au bail était inopposable au bailleur » (Cass. 3e civ., 13 mars 2025, n° 23-23.372). Cette solution, qui sanctionne rigoureusement le non-respect des stipulations contractuelles relatives aux formalités de la cession, rappelle que la liberté de cession du preneur ne le dispense pas d’observer les conditions de forme auxquelles les parties ont conventionnellement subordonné l’opération.
La jurisprudence opère à cet égard une distinction nette entre les clauses qui interdisent la cession, lesquelles sont réputées non écrites, et les clauses qui en organisent les modalités, lesquelles sont pleinement valables et doivent être respectées. La clause imposant l’établissement d’un acte authentique avec la présence du bailleur relève de la seconde catégorie : elle n’interdit pas la cession, elle en garantit la transparence et l’opposabilité.
Une autre irrégularité majeure a été sanctionnée par la troisième chambre civile dans un arrêt du 27 mars 2025. La Cour y rappelle qu’un locataire ne peut, sur les mêmes locaux, conclure simultanément un contrat de cession de son droit au bail et un contrat de sous-location. Selon les termes mêmes de l’arrêt, « un locataire ne peut, sur des mêmes locaux, conclure un contrat de cession de son droit au bail et un contrat de sous-location, les engagements résultant de chacun de ces contrats étant incompatibles entre eux, rendant ainsi l’un de ces contrats nécessairement sans cause » (Cass. 3e civ., 27 mars 2025, n° 23-17.963). La Cour censure ainsi l’arrêt d’appel qui avait retenu l’existence cumulée d’une cession du droit au bail et d’une sous-location, en violation des articles 1131 ancien, 1582, 1709 et 1717 du Code civil.
Cette solution est d’une portée pratique considérable. Elle rappelle que la cession du droit au bail emporte substitution du cessionnaire dans les droits et obligations du preneur, tandis que la sous-location crée un rapport contractuel distinct entre le preneur principal et le sous-locataire, sans modifier le lien entre le bailleur et le preneur principal. Ces deux opérations sont structurellement incompatibles sur un même local, car elles impliquent des rapports d’obligations contradictoires. La Cour de cassation en tire la conséquence que l’un des deux contrats est nécessairement dépourvu de cause, ce qui entraîne sa nullité sur le fondement de l’article 1131 ancien du Code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016.
La cession du bail commercial doit par ailleurs être distinguée de la cession du fonds de commerce, même si les deux opérations sont fréquemment liées. La cession du fonds de commerce emporte, sauf stipulation contraire, la cession du droit au bail qui en constitue un élément incorporel. Mais la cession isolée du droit au bail, sans le fonds de commerce, est également possible et obéit à des règles propres, notamment en ce qui concerne les formalités de publicité et d’opposabilité. Cette distinction, classique en droit commercial, conserve toute son actualité et commande la détermination du régime applicable. L’accompagnement d’un avocat spécialisé en droit du bail commercial est à cet égard précieux pour sécuriser l’opération envisagée.
II. Les effets de la cession sur l’économie du contrat
A. Le régime de la garantie du cédant et son extinction triennale
La cession du bail commercial s’accompagne fréquemment d’une clause de garantie par laquelle le cédant se porte garant du paiement des loyers et charges par le cessionnaire. Cette garantie, qui constitue une sûreté personnelle au bénéfice du bailleur, est susceptible de faire peser sur le cédant une charge financière prolongée, bien après qu’il a perdu la jouissance des locaux. Le législateur est intervenu à deux reprises pour encadrer ce mécanisme et limiter la durée pendant laquelle le cédant peut être recherché par le bailleur.
L’article L. 145-16-1 du Code de commerce, issu de la loi du 18 juin 2014, dispose que « si la cession du bail commercial est accompagnée d’une clause de garantie du cédant au bénéfice du bailleur, ce dernier informe le cédant de tout défaut de paiement du locataire dans le délai d’un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée par celui-ci ». Cette obligation d’information, qui pèse sur le bailleur, revêt une importance pratique considérable. Elle permet au cédant, averti dans un délai bref des défaillances du cessionnaire, de prendre les mesures appropriées pour limiter l’aggravation de son passif de garantie. Le défaut d’information du bailleur dans le délai d’un mois pourrait être sanctionné par la déchéance de son droit d’invoquer la garantie pour les sommes impayées non notifiées, encore que la jurisprudence n’ait pas, à notre connaissance, consacré expressément cette sanction.
Plus décisif encore est le mécanisme institué par l’article L. 145-16-2 du Code de commerce, qui plafonne à trois ans la durée pendant laquelle le bailleur peut invoquer la clause de garantie du cédant. Ce texte énonce que « si la cession du bail commercial s’accompagne d’une clause de garantie du cédant au bénéfice du bailleur, celui-ci ne peut l’invoquer que durant trois ans à compter de la cession dudit bail ». Cette limitation temporelle, qui est d’ordre public, protège le cédant contre une exposition indéfinie au risque d’impayés du cessionnaire. Elle constitue une innovation majeure de la loi du 18 juin 2014, qui a mis fin à une situation dans laquelle le cédant pouvait être recherché en paiement pendant toute la durée du bail renouvelé, soit potentiellement pendant des décennies.
L’articulation de ce délai triennal avec les règles du droit commun du cautionnement n’est pas exempte de difficultés. Lorsque la garantie consentie par le cédant s’analyse en un cautionnement solidaire, les règles protectrices de la caution, notamment le devoir d’information annuel prévu par les articles L. 313-22 du Code monétaire et financier ou L. 331-1 du Code de la consommation, trouvent à s’appliquer cumulativement avec les dispositions spécifiques du statut des baux commerciaux. Cette superposition de régimes protecteurs témoigne de la faveur du législateur pour le cédant, dont l’engagement de garantie est considéré comme une charge exceptionnelle justifiant un encadrement strict.
Le troisième alinéa de l’article L. 145-16, qui permet au tribunal de substituer toutes garanties qu’il juge suffisantes lorsque l’obligation de garantie ne peut plus être assurée dans les termes de la convention initiale, complète ce dispositif protecteur. Ce mécanisme de substitution judiciaire de garantie, qui confère au juge un pouvoir d’appréciation étendu, permet d’adapter les sûretés aux circonstances nouvelles résultant de la cession ou des opérations de restructuration. Il s’agit là d’une manifestation remarquable de l’office du juge dans le contentieux des baux commerciaux, qui dépasse la simple application de la règle de droit pour investir le magistrat d’une mission de régulation contractuelle. Cette dimension du contentieux des baux commerciaux trouve naturellement sa place dans l’activité plus large du cabinet en matière de contentieux commercial.
B. L’articulation de la cession avec le droit de préférence du preneur
La cession du bail commercial entretient des liens étroits avec le droit de préférence dont bénéficie le preneur en cas de vente du local loué. L’article L. 145-46-1 du Code de commerce, introduit par la loi du 18 juin 2014, impose au propriétaire d’un local à usage commercial ou artisanal qui envisage de le vendre d’en informer le locataire, cette notification valant offre de vente au preneur. Ce droit de préférence, qui confère au locataire une priorité pour acquérir les murs dans lesquels il exploite son fonds, constitue un prolongement naturel de la propriété commerciale et renforce la position du preneur face au propriétaire.
La troisième chambre civile a précisé, dans un arrêt du 19 juin 2025 publié au Bulletin, les limites de ce droit de préférence. La Cour énonce que « le locataire à bail commercial ne bénéficie pas d’un droit de préférence lorsque le local pris à bail ne constitue qu’une partie de l’immeuble vendu, même si celui-ci ne comprend qu’un seul local commercial » (Cass. 3e civ., 19 juin 2025, n° 23-19.292, FS-B). Cette solution, qui transpose au droit de préférence du preneur l’exception prévue pour la cession globale d’un immeuble, restreint significativement le champ d’application de la protection légale. Elle signifie concrètement que le locataire qui n’occupe qu’une partie de l’immeuble vendu ne peut prétendre à un droit de priorité pour l’acquérir, quand bien même cet immeuble ne comporterait qu’un seul local commercial.
La portée de cette exception a été confirmée et précisée par un second arrêt de section rendu le 6 novembre 2025. La Cour y juge, par un motif de pur droit substitué à ceux de la cour d’appel, que « ne constitue pas une cession unique au sens de ce texte la cession par un acte de vente unique des locaux donnés à bail commercial et d’autres locaux appartenant respectivement à des propriétaires distincts » (Cass. 3e civ., 6 nov. 2025, n° 23-21.442, FS-B). En l’espèce, la cour d’appel avait retenu à tort que l’existence de propriétaires distincts pour les différents lots vendus faisait obstacle à la qualification de cession unique. La Cour de cassation substitue un motif tiré de ce que la vente n’avait pas porté seulement sur les lots loués mais également sur un lot non donné à bail, ce qui suffisait à exclure le droit de préférence, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur l’unicité ou la pluralité des propriétaires vendeurs.
Ces deux arrêts de section, rendus à quelques mois d’intervalle, dessinent un régime jurisprudentiel du droit de préférence dont la cohérence mérite d’être soulignée. Le droit de préférence du preneur est exclu chaque fois que l’objet de la vente excède le seul local loué, que cet excès résulte de l’inclusion d’autres locaux commerciaux distincts ou de l’inclusion de parties non commerciales de l’immeuble. Cette exclusion, qui trouve son fondement dans le dernier alinéa de l’article L. 145-46-1, traduit la préoccupation du législateur de ne pas entraver les cessions immobilières d’ensemble par un droit de priorité qui serait excessivement difficile à mettre en oeuvre et pourrait compromettre la réalisation de l’opération.
L’articulation de la cession du bail avec les opérations de cession du fonds de commerce soulève des questions connexes qui relèvent tant du droit des baux commerciaux que du droit des affaires. La cession du fonds de commerce, dont l’encadrement légal est assuré par les articles L. 141-1 et suivants du Code de commerce, emporte transmission du droit au bail qui en constitue un élément essentiel. La rédaction des contrats commerciaux relatifs à ces opérations requiert une attention particulière aux stipulations du bail commercial, notamment aux clauses d’agrément et de garantie, dont la portée peut affecter la validité et l’efficacité de la transmission.
En définitive, la cession du bail commercial se présente comme une opération juridique complexe, dont le régime est façonné par l’interaction de multiples textes législatifs et par une jurisprudence qui en affine constamment les contours. La liberté de cession, principe cardinal du statut des baux commerciaux, n’est jamais absolue : elle est encadrée par des clauses contractuelles dont la licéité est contrôlée par le juge, soumise à des formalités d’opposabilité dont le non-respect est sévèrement sanctionné, et productrice d’effets qui se déploient dans la durée, qu’il s’agisse de la garantie du cédant ou du droit de préférence du preneur.
La pratique révèle que la cession du bail commercial est trop souvent appréhendée comme une simple formalité accessoire à la cession du fonds de commerce, alors qu’elle obéit à un régime juridique autonome et contraignant. La méconnaissance de ce régime expose les parties à des risques contentieux significatifs, qu’il s’agisse de l’inopposabilité de la cession au bailleur, de la nullité de l’opération pour défaut de cause ou de la mise en jeu prolongée de la garantie du cédant. L’évolution récente de la jurisprudence de la troisième chambre civile, qui témoigne d’une exigence accrue quant au respect des stipulations contractuelles et à la cohérence des montages juridiques, invite à une vigilance renforcée dans la structuration de ces opérations.
Les réformes successives du statut, de la loi du 18 juin 2014 à la loi du 14 février 2022, ont tenté de concilier deux impératifs en tension : faciliter la transmission des entreprises en levant les obstacles tenant au bail commercial, et préserver les droits du bailleur en lui assurant des garanties effectives. L’équilibre ainsi construit, s’il n’est pas exempt de critiques, a le mérite de la clarté et de la prévisibilité. Les praticiens disposent désormais d’un corpus suffisamment dense pour sécuriser les opérations de cession, pourvu qu’ils en maîtrisent les règles et en anticipent les conséquences.
Conclusion
La cession du bail commercial, régie par les articles L. 145-16 à L. 145-16-2 du Code de commerce, constitue un mécanisme juridique dont la sophistication ne doit pas masquer la finalité essentielle : permettre au preneur de valoriser économiquement son droit au bail tout en préservant les intérêts légitimes du bailleur. La jurisprudence récente de la troisième chambre civile, en précisant les conditions de validité des clauses d’agrément, en sanctionnant les irrégularités formelles et en délimitant le champ du droit de préférence, a contribué à consolider cet équilibre.
L’articulation de la cession avec les opérations de restructuration des entreprises, désormais facilitée par la substitution automatique prévue au deuxième alinéa de l’article L. 145-16, et avec les mécanismes de garantie, dont la durée est plafonnée à trois ans par l’article L. 145-16-2, témoigne de l’adaptation continue du statut aux réalités économiques contemporaines. La pratique contractuelle et le contentieux à venir diront si cet édifice législatif et jurisprudentiel est à la hauteur des enjeux qu’il prétend régir.
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