La titularité du droit de surélever en copropriété à l’épreuve des parties communes spéciales : l’apport de la troisième chambre civile du 2 avril 2026
I. La consécration du rattachement du droit de surélever aux parties communes générales
A. Le principe : l’appartenance du droit de surélever au syndicat des copropriétaires
La surélévation d’un immeuble en copropriété constitue une opération juridiquement complexe, à la croisée du droit des biens, du droit de la copropriété et du droit de l’urbanisme. Elle soulève une question préalable dont la résolution conditionne la validité de l’ensemble de l’opération : à qui appartient le droit de surélever ? La réponse détermine non seulement l’identité du cédant et du bénéficiaire du prix de cession, mais aussi les règles de majorité applicables au vote de l’assemblée générale des copropriétaires. L’arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassation le 2 avril 2026, publié au Bulletin, apporte sur ce point une clarification d’une portée considérable.
Le droit de surélever puise sa source dans l’article 552 du code civil, aux termes duquel « la propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous » et le propriétaire peut faire au-dessus « toutes les plantations et constructions qu’il juge à propos, sauf les exceptions établies au titre des servitudes ou services fonciers » (article 552 du code civil). Ce principe, d’une simplicité trompeuse, se heurte en copropriété à la superposition des droits individuels et collectifs qui caractérise ce régime. La loi du 10 juillet 1965 organise en effet une dissociation entre la propriété privative des lots et la propriété indivise des parties communes, à laquelle le droit de surélever est réputé accessoire. C’est précisément l’articulation entre ce droit accessoire et la distinction, introduite par la pratique notariale et consacrée par la jurisprudence, entre parties communes générales et parties communes spéciales, qui se trouvait au cœur du litige soumis à la Cour de cassation.
L’affaire concernait un ensemble immobilier composé de quatre bâtiments soumis au statut de la copropriété. Une société civile immobilière, propriétaire de l’unique lot du bâtiment D auquel étaient attachées une quote-part des parties communes générales et la totalité des parties communes spéciales de ce bâtiment, souhaitait procéder à sa surélévation pour y créer de nouveaux lots privatifs. Après avoir inscrit son projet à l’ordre du jour d’une assemblée générale et s’être heurtée à un refus des copropriétaires, elle avait saisi le tribunal en annulation des résolutions de rejet, soutenant que le droit de surélever le bâtiment D lui appartenait en propre dès lors qu’elle détenait l’intégralité des parties communes spéciales de ce bâtiment.
La Cour de cassation rejette fermement cette analyse. Dans une formule dont la netteté mérite d’être soulignée, elle énonce qu’il résulte des articles 3 et 35 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 « que, dans le silence du règlement de copropriété, le droit de surélever, pour créer de nouveaux locaux privatifs, un bâtiment qui comporte des parties communes, fussent-elles spéciales, appartient au syndicat des copropriétaires » (Cass. 3e civ., 2 avr. 2026, n° 24-15.059, FS-B). La solution se fonde sur une lecture combinée de l’article 3 de la loi de 1965, qui définit les parties communes et énumère les droits accessoires qui s’y rattachent, et de l’article 35, qui organise la procédure de cession du droit de surélever.
L’article 3 de la loi du 10 juillet 1965 dispose que sont communes les parties des bâtiments et des terrains affectées à l’usage ou à l’utilité de tous les copropriétaires ou de plusieurs d’entre eux. Dans le silence ou la contradiction des titres, sont réputés droits accessoires aux parties communes « le droit de surélever un bâtiment affecté à l’usage commun ou comportant plusieurs locaux qui constituent des parties privatives différentes, ou d’en affouiller le sol » (article 3, alinéa 3, loi n° 65-557 du 10 juillet 1965). Ce texte institue ainsi une présomption légale de rattachement du droit de surélever aux parties communes, et non aux parties privatives. L’article 35 de la même loi, dans sa rédaction issue de la loi ALUR du 24 mars 2014, précise que la décision d’aliéner le droit de surélever un bâtiment existant exige la majorité prévue à l’article 26, soit la double majorité des copropriétaires représentant au moins les deux tiers des voix (article 35, loi n° 65-557 du 10 juillet 1965).
Or, c’est précisément le silence du règlement de copropriété sur la question qui conduit la Cour de cassation à faire jouer la présomption légale de l’article 3. En l’absence de stipulation expresse attribuant le droit de surélever aux parties communes spéciales ou au copropriétaire concerné, le droit demeure dans le giron des parties communes générales, de sorte que sa cession relève de la compétence de l’assemblée générale des copropriétaires statuant à la double majorité de l’article 26, et que le prix de cession est réparti entre tous les copropriétaires à proportion de leurs tantièmes de parties communes générales.
La Cour de cassation confirme ainsi que le règlement de copropriété constitue la loi des parties, mais uniquement dans les limites de ce qu’il prévoit expressément. En l’absence de clause attributive du droit de surélever, la présomption légale de l’article 3 retrouve son plein empire. Cette solution, qui fait prévaloir le texte sur le silence, s’inscrit dans le droit fil de la jurisprudence antérieure de la troisième chambre civile, qui avait déjà jugé que l’article 3 de la loi de 1965 énonce une règle supplétive à laquelle il ne peut être dérogé que par une stipulation expresse du règlement de copropriété (Cass. 3e civ., 10 sept. 2020, n° 19-17.045, Publié au Bulletin).
La portée pratique de cette solution est d’autant plus significative que le droit de surélever représente, dans les zones urbaines tendues, une valeur économique considérable. La cession de ce droit permet au syndicat de financer des travaux de rénovation des parties communes sans appel de fonds supplémentaire auprès des copropriétaires, comme l’illustre l’arrêt du 28 mai 2020 précité, dans lequel le prix de cession des droits à construire, fixé à 381 000 euros, avait été converti en obligation pour l’acquéreur de réaliser les travaux de rénovation lourde sur les parties communes (Cass. 3e civ., 28 mai 2020, n° 19-13.245, précité).
B. L’exclusion des parties communes spéciales du périmètre décisionnel
L’apport le plus significatif de l’arrêt du 2 avril 2026 réside dans la réponse qu’il apporte à la question de l’incidence des parties communes spéciales sur la titularité du droit de surélever. Le copropriétaire évincé faisait valoir que, détenant la totalité des parties communes spéciales du bâtiment D, le droit de surélever devait lui appartenir à titre exclusif. La Cour de cassation écarte cette argumentation en retenant que le bâtiment D, bien qu’affecté à l’usage privatif du copropriétaire, n’en comportait pas moins des parties communes, de sorte qu’il ne pouvait être qualifié de partie privative.
La cour d’appel de Paris, dont l’arrêt est confirmé, avait constaté que le bâtiment D « était composé du lot n° 171, propriété de la SCI et de parties communes, ce dont il résultait que ce bâtiment n’était pas une partie privative », puis souverainement retenu que « le droit de surélever n’était pas inclus dans les parties communes spéciales de ce bâtiment, définies par le règlement de copropriété ». La Cour de cassation approuve cette analyse et en déduit que « seul le syndicat des copropriétaires pouvait céder le droit de surélévation du bâtiment D qui lui appartenait et pouvait autoriser de tels travaux lors d’une assemblée générale » (Cass. 3e civ., 2 avr. 2026, n° 24-15.059, précité).
Par ailleurs, cette solution s’inscrit dans une ligne jurisprudentielle constante qui refuse de faire produire aux parties communes spéciales des effets que la loi ne leur attribue pas. La Cour de cassation avait déjà jugé, à propos d’un règlement de copropriété divisant un immeuble en plusieurs bâtiments avec création de parties communes spéciales, que cette circonstance ne faisait pas obstacle à l’application des dispositions d’ordre public de la loi de 1965 relatives à la répartition des charges. La troisième chambre civile rappelle régulièrement que le statut de la copropriété est d’ordre public et que les parties communes spéciales, si elles permettent une gestion différenciée de certains éléments d’équipement ou de certaines charges, ne sauraient soustraire un bâtiment à l’empire du syndicat des copropriétaires pour les décisions qui touchent à l’existence même de l’immeuble.
Dès lors, le droit de surélever, en ce qu’il affecte la structure et la configuration de l’immeuble dans son ensemble, ne peut être regardé comme un simple attribut des parties communes spéciales. Il constitue un droit accessoire aux parties communes générales, dont la cession engage la collectivité des copropriétaires et non les seuls copropriétaires du bâtiment concerné. La troisième chambre civile avait déjà eu l’occasion de rappeler, dans un arrêt du 28 mai 2020, que le prix de cession des droits à construire en surélévation est « nécessairement réparti proportionnellement aux tantièmes de parties communes générales détenues par chaque copropriétaire » (Cass. 3e civ., 28 mai 2020, n° 19-13.245). La solution du 2 avril 2026 en constitue le prolongement logique, en amont de la cession, s’agissant de la détermination du titulaire du droit.
En conséquence, le copropriétaire qui entendrait s’affranchir de l’autorisation de l’assemblée générale pour procéder à des travaux de surélévation s’expose à des sanctions particulièrement lourdes. La Cour de cassation a ainsi approuvé une cour d’appel d’avoir ordonné, à la demande reconventionnelle du syndicat, « sous astreinte la cessation des travaux de surélévation de la toiture du bâtiment D et la remise en son état antérieur aux constructions non autorisées » (Cass. 3e civ., 2 avr. 2026, n° 24-15.059, précité). La jurisprudence est constante sur ce point : un copropriétaire qui, « bien que n’y ayant pas été autorisé par une assemblée générale, fait procéder à la surélévation de la toiture », commet une faute engageant sa responsabilité (Cass. 3e civ., 16 mars 2023, n° 18-24.581).
II. La portée de la solution et ses fragilités
A. L’articulation avec la réforme issue de l’ordonnance du 30 octobre 2019
La portée de l’arrêt du 2 avril 2026 doit néanmoins être appréciée avec une certaine prudence, en raison du cadre juridique dans lequel il s’inscrit. La Cour de cassation prend soin de viser les textes « dans leur rédaction issue de la loi n° 2014-366 du 24 mars 2014 et antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2019-1101 du 30 octobre 2019 ». Cette précision n’est pas anodine : elle signifie que la solution est rendue sous l’empire de la loi ancienne, et qu’elle ne préjuge pas de l’interprétation qui serait retenue pour les opérations postérieures à la réforme.
L’ordonnance du 30 octobre 2019 a en effet profondément modifié le droit de la copropriété, notamment en renforçant la reconnaissance des parties communes spéciales. L’article 6-2 de la loi de 1965, dans sa rédaction issue de cette ordonnance, consacre un principe de vote restreint aux seuls copropriétaires concernés pour les décisions afférentes aux parties communes spéciales. Cette innovation législative pourrait, à l’avenir, conduire le juge à adopter une approche plus nuancée lorsque le règlement de copropriété organise de manière précise la répartition des parties communes spéciales et y inclut expressément le droit de surélever.
L’arrêt commenté comporte une autre précision d’importance. Le visa de l’article 3 de la loi de 1965, qui énumère les droits accessoires aux parties communes, renvoie à une rédaction qui n’a pas été modifiée par l’ordonnance de 2019. Il en résulte que le principe du rattachement du droit de surélever aux parties communes, posé par ce texte, demeure inchangé. En revanche, c’est l’article 35, relatif aux modalités de vote, qui a été substantiellement modifié par l’ordonnance, laquelle a introduit, pour les immeubles comprenant plusieurs bâtiments, une obligation de confirmation de la décision d’aliéner le droit de surélever par une assemblée spéciale des copropriétaires des lots composant le bâtiment à surélever.
À cet égard, la situation des copropriétés dont le règlement n’a pas été mis en conformité avec la réforme de 2019 est source d’une insécurité juridique particulière. Le contentieux examiné par la Cour de cassation le 15 février 2023 illustre les difficultés qui peuvent naître de l’application d’un état descriptif de division qui n’a pas été soumis à l’approbation de l’assemblée générale. Dans cette affaire, un nouvel état descriptif des parties communes et privatives, établi dans le cadre d’un projet de rénovation, extension et surélévation, avait été publié en 2003 sans avoir été approuvé par l’assemblée générale, ce qui avait engendré un contentieux au long cours (Cass. 3e civ., 15 févr. 2023, n° 21-24.209).
Par ailleurs, l’arrêt du 2 avril 2026 rappelle que la rédaction du règlement de copropriété est déterminante. La solution retenue repose sur l’absence de stipulations particulières attribuant le droit de surélévation aux parties communes spéciales. Une rédaction différente du règlement, intégrant expressément ce droit dans le périmètre des parties communes spéciales, aurait pu conduire à une solution différente. Il appartient donc aux copropriétés qui envisagent une opération de surélévation de procéder, en amont, à un audit de leur règlement et, le cas échéant, à sa mise en conformité avec les dispositions issues de l’ordonnance de 2019.
B. Les conséquences pratiques pour les projets de surélévation
La solution dégagée par la Cour de cassation emporte trois conséquences pratiques majeures. En premier lieu, elle sécurise le processus décisionnel en imposant que la cession du droit de surélever soit autorisée par l’assemblée générale des copropriétaires statuant à la double majorité de l’article 26. Cette exigence protège les copropriétaires minoritaires contre une décision qui affecterait la structure et la configuration de l’immeuble sans leur consentement. En deuxième lieu, elle garantit que le produit de la cession profite à l’ensemble des copropriétaires, à proportion de leurs tantièmes de parties communes générales, et non aux seuls copropriétaires du bâtiment surélevé. En troisième lieu, elle dissuade les initiatives individuelles qui, entreprises sans l’aval de la collectivité, exposent leur auteur à une action en démolition et en remise en état.
La question de la prescription de l’action en démolition mérite à cet égard une attention particulière. La troisième chambre civile a jugé, dans un arrêt du 20 avril 2023, que l’action tendant à faire cesser l’appropriation de parties communes par un copropriétaire constitue une action réelle immobilière qui se prescrit par trente ans, et non par le délai décennal des actions personnelles nées de la loi de 1965. La Cour de cassation a ainsi censuré une cour d’appel qui avait déclaré irrecevable comme prescrite une demande de démolition d’une terrasse édifiée sans autorisation sur une partie commune, au motif qu’elle n’avait pas recherché « si, nonobstant le droit de jouissance privative dont [les copropriétaires] bénéficiaient, la terrasse litigieuse ne constituait pas une appropriation de parties communes dont la cessation ouvre droit à une action réelle qui se prescrit par trente ans » (Cass. 3e civ., 20 avr. 2023, n° 21-16.733).
Cette distinction entre action réelle et action personnelle est d’une importance pratique considérable. Elle signifie que le syndicat des copropriétaires, ou tout copropriétaire justifiant d’un intérêt à agir, peut solliciter la démolition d’une surélévation irrégulière pendant une durée de trente ans à compter de la connaissance des faits. Le caractère quasi-imprescriptible de cette action, fondé sur l’article 2227 du code civil qui dispose que le droit de propriété est imprescriptible, constitue une arme redoutable entre les mains du syndicat et une menace permanente pour le copropriétaire qui aurait entrepris des travaux sans autorisation.
En outre, la jurisprudence sanctionne avec une particulière sévérité les travaux de surélévation qui aggravent la situation des autres copropriétaires. La Cour de cassation a ainsi retenu la responsabilité d’un copropriétaire qui avait, sans autorisation de l’assemblée générale, fait procéder à la surélévation de la toiture, modifié les combles pour en faire un logement et accru la charge sur un plancher très ancien, en relevant la « prise délibérée de risques que [le copropriétaire] ne pouvait ignorer, tant au regard de l’ancienneté du bâtiment que de son refus persistant d’une réhabilitation complète et conforme aux règles de l’art » (Cass. 3e civ., 16 mars 2023, n° 18-24.581, précité).
La validité d’une opération de surélévation ne dépend donc pas seulement de considérations techniques ou urbanistiques, mais repose d’abord sur une qualification juridique rigoureuse et sur le respect des règles de vote applicables. Une erreur dans la détermination du titulaire du droit de surélever, dans le périmètre des votants ou dans la majorité requise est susceptible d’entraîner l’annulation des résolutions adoptées, voire la remise en cause des travaux réalisés. Il apparaît dès lors essentiel, en amont de tout projet, de procéder à une analyse approfondie du règlement de copropriété, de la nature des parties concernées et du régime juridique applicable, en tenant compte tant du droit positif que des évolutions jurisprudentielles récentes.
La Cour de cassation veille également à ce que le syndicat des copropriétaires ne puisse s’exonérer de sa responsabilité en cas de manquement à ses obligations. Un arrêt du 17 juin 2021 a ainsi rappelé que le règlement conventionnel de copropriété, incluant ou non l’état descriptif de division, est soumis au respect des dispositions impératives de la loi de 1965, et que le droit de surélever un bâtiment affecté à l’usage commun ou comportant plusieurs locaux privatifs ne peut être exercé que dans le cadre fixé par celle-ci (Cass. 3e civ., 17 juin 2021, n° 19-26.344). De même, un arrêt du 28 janvier 2021 a censuré une cour d’appel qui avait ordonné la suppression d’une surélévation de toiture sans caractériser l’atteinte portée aux parties communes (Cass. 3e civ., 28 janv. 2021, n° 19-10.922). Ces décisions rappellent que l’office du juge, en matière de surélévation, consiste à vérifier la conformité des travaux au règlement de copropriété et aux autorisations requises, sans pour autant prononcer de manière automatique la démolition de l’ouvrage.
L’arrêt du 2 avril 2026, en refusant de rattacher le droit de surélévation aux parties communes spéciales et en le maintenant dans le champ des parties communes générales, consolide une jurisprudence soucieuse de préserver la dimension collective de la copropriété. Il rappelle que si le règlement de copropriété peut aménager les droits et obligations des copropriétaires, il ne saurait, en l’absence de stipulation expresse, déroger au principe selon lequel les décisions qui affectent la substance même de l’immeuble relèvent de la compétence du syndicat des copropriétaires dans son ensemble.
L’arrêt du 2 avril 2026, en refusant de rattacher le droit de surélévation aux parties communes spéciales et en le maintenant dans le champ des parties communes générales, consolide une jurisprudence soucieuse de préserver la dimension collective de la copropriété. Il rappelle que si le règlement de copropriété peut aménager les droits et obligations des copropriétaires, il ne saurait, en l’absence de stipulation expresse, déroger au principe selon lequel les décisions qui affectent la substance même de l’immeuble relèvent de la compétence du syndicat des copropriétaires dans son ensemble.
Conclusion
L’arrêt de la troisième chambre civile du 2 avril 2026 constitue une décision de principe qui clarifie, avec une netteté bienvenue, les règles applicables à la titularité du droit de surélever en copropriété. En énonçant que, dans le silence du règlement de copropriété, ce droit appartient au syndicat des copropriétaires, même lorsque le bâtiment concerné comporte des parties communes spéciales, la Cour de cassation réduit les incertitudes qui entouraient cette question et prévient les initiatives individuelles susceptibles de déstabiliser l’équilibre de la copropriété.
La solution, rendue sous l’empire de la loi antérieure à l’ordonnance du 30 octobre 2019, laisse toutefois ouverte la question de son application aux opérations postérieures à cette réforme. L’incertitude qui subsiste quant à la transposition de cette solution aux surélévations engagées après 2019 tient au renforcement, par l’ordonnance, de la reconnaissance des parties communes spéciales et du principe du vote restreint aux copropriétaires concernés. Il n’est pas exclu que le juge adopte, à l’avenir, une approche plus nuancée lorsque le règlement de copropriété organise de manière précise la répartition des parties communes spéciales et y inclut expressément le droit de surélever.
Dans l’attente des précisions que la jurisprudence à venir ne manquera pas d’apporter, la prudence commande de soumettre tout projet de surélévation à l’autorisation préalable de l’assemblée générale statuant à la double majorité de l’article 26, seul mode d’adoption conforme aux exigences de la loi du 10 juillet 1965. La sécurisation juridique des projets de surélévation passe également par un audit préalable du règlement de copropriété, afin de vérifier la qualification des parties concernées, l’existence de stipulations particulières relatives au droit de surélever et la conformité du règlement aux dispositions issues de la réforme de 2019.
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