Le dépôt de garantie dans le bail commercial : de la construction prétorienne à la consécration législative par la loi du 26 mai 2026
Le dépôt de garantie constitue l’une des clauses les plus usuelles du bail commercial sans avoir jamais fait l’objet, jusqu’à une date récente, d’un encadrement législatif spécifique dans le Code de commerce. À la différence du bail d’habitation, régi par l’article 22 de la loi du 6 juillet 1989 (Loi n° 89-462 du 6 juillet 1989, art. 22) qui impose un plafonnement et une obligation de restitution dans un délai déterminé, le statut des baux commerciaux demeurait silencieux sur la question, laissant aux parties et au juge le soin de définir le régime applicable à ces sommes versées à titre de garantie. L’article L. 145-40 du Code de commerce (C. com., art. L. 145-40) se bornait à prévoir que les loyers payés d’avance, sous quelque forme que ce soit, et même à titre de garantie, portent intérêt au profit du locataire au taux pratiqué par la Banque de France pour les avances sur titres, pour les sommes excédant celle qui correspond au prix du loyer de plus de deux termes. Cette disposition, inchangée depuis la loi du 30 septembre 1953, ne réglait ni le plafonnement du montant du dépôt de garantie, ni les conditions de sa restitution, ni le sort de l’obligation de restitution en cas de mutation de l’immeuble loué. La troisième chambre civile de la Cour de cassation a ainsi été conduite à élaborer, par touches successives, un régime prétorien du dépôt de garantie dans le bail commercial, régime que la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique est venue pour partie consacrer et pour partie renverser. L’analyse de cette évolution, qui fait dialoguer la construction jurisprudentielle et l’intervention législative, permet de mesurer l’ampleur du basculement opéré en moins d’un mois d’application de la réforme.
I. La construction prétorienne d’un régime lacunaire du dépôt de garantie dans le bail commercial
A. La nature juridique du dépôt de garantie et l’office du juge dans le contentieux de la restitution
Le dépôt de garantie dans le bail commercial se définit comme une somme d’argent versée par le preneur au bailleur lors de la conclusion du contrat, destinée à garantir l’exécution de l’ensemble des obligations locatives. Sa nature juridique le distingue à la fois du cautionnement, qui suppose l’intervention d’un tiers garant, et de la clause pénale, qui sanctionne une inexécution contractuelle par une évaluation forfaitaire des dommages et intérêts. La jurisprudence y voit une sûreté réelle innommée, accessoire au contrat de bail, dont le sort est intimement lié à l’exécution des obligations du preneur. La restitution du dépôt de garantie obéit à un principe simple : elle est due à l’expiration du bail, sous réserve de l’exécution par le preneur de l’ensemble de ses obligations locatives, notamment la remise en état des lieux et le paiement des loyers et charges. Ce principe, bien que non codifié, résulte de la commune intention des parties et de la fonction même de la garantie, qui s’éteint avec l’obligation qu’elle garantit.
Le contentieux de la restitution a donné lieu à un abondant rappel de l’obligation de motivation qui s’impose au juge du fond. Par un arrêt du 24 septembre 2020, la troisième chambre civile a censuré une cour d’appel qui avait rejeté la demande de restitution du dépôt de garantie « sans viser ni analyser, même sommairement, le contrat de bail du 9 septembre 2004 dont l’article 19 stipulait que la somme remise au bailleur à titre de dépôt de garantie serait restituée au preneur à l’expiration du bail et les factures du bailleur qui établissaient ce dépôt » (Civ. 3e, 24 sept. 2020, n° 19-16.981). La Cour de cassation impose ainsi au juge du fond d’examiner concrètement les pièces produites par le preneur pour établir l’existence et le montant du dépôt de garantie, la charge de la preuve du versement incombant à celui qui en réclame la restitution. À cet égard, la production des factures du bailleur ou des relevés bancaires constitue le mode de preuve privilégié, le contrat de bail ne faisant souvent que mentionner le principe du dépôt sans en constater le versement effectif.
La même exigence de motivation a été rappelée le 24 septembre 2020, dans une autre espèce, la Cour censurant l’arrêt qui déclarait irrecevable la demande en restitution du dépôt de garantie sans répondre au moyen tiré de ce que cette demande était recevable comme demande reconventionnelle au sens de l’article 567 du Code de procédure civile (Civ. 3e, 24 sept. 2020, n° 19-17.872). Le formalisme probatoire n’est donc pas un obstacle dirimant à la recevabilité de la demande, pourvu que le preneur articule celle-ci dans le cadre procédural approprié. Par ailleurs, la qualification contractuelle des engagements des parties peut conduire à reconnaître au preneur un droit à restitution du dépôt de garantie contre un débiteur qui n’est pas le bailleur originaire, lorsque les stipulations contractuelles l’ont prévu. L’arrêt du 12 décembre 2024 illustre cette construction : en présence d’un crédit-bailleur qui s’était engagé, en cas de non-levée de l’option d’achat par le crédit-preneur, « à reprendre à sa charge les obligations du bail », la Cour a jugé que cette clause n’était pas restreinte à l’hypothèse d’un maintien dans les lieux du preneur et imposait au crédit-bailleur de restituer le dépôt de garantie, même après congé du preneur (Civ. 3e, 12 déc. 2024, n° 23-16.858). Le contrat forme la loi des parties et le juge ne peut en restreindre la portée par des considérations que le texte ne comporte pas.
Enfin, le refus abusif de restitution du dépôt de garantie est susceptible d’engager la responsabilité du bailleur. La Cour de cassation a eu l’occasion de connaître d’un pourvoi fondé sur ce grief, qu’elle a rejeté par une décision non spécialement motivée, la cour d’appel ayant souverainement apprécié que le refus de restitution ne présentait pas de caractère abusif dans les circonstances de l’espèce (Civ. 3e, 7 janv. 2021, n° 19-23.203). Il en résulte que l’appréciation du caractère abusif du refus relève du pouvoir souverain des juges du fond, qui doivent prendre en considération l’ensemble des circonstances de fait, et notamment l’existence de créances réciproques entre les parties.
B. L’intransmissibilité de l’obligation de restitution et ses conséquences contentieuses
La question la plus délicate que la jurisprudence a eu à trancher concerne le sort de l’obligation de restitution du dépôt de garantie en cas de mutation de l’immeuble loué. La vente de l’immeuble n’affecte pas, en principe, les droits du preneur, l’article 1743 du Code civil disposant que « si le bailleur vend la chose louée, l’acquéreur ne peut expulser le fermier, le métayer ou le locataire qui a un bail authentique ou dont la date est certaine » (C. civ., art. 1743). Le bail commercial se poursuit aux mêmes conditions avec le nouveau propriétaire. Mais cette opposabilité du bail à l’acquéreur emporte-t-elle transmission de l’obligation de restituer le dépôt de garantie ? La troisième chambre civile a répondu par la négative, au terme d’une construction jurisprudentielle désormais bien établie.
L’arrêt du 4 mars 2021 pose le principe dans les termes suivants : « en dehors du champ d’application de l’article 22 de la loi du 6 juillet 1989, en cas de vente de locaux donnés à bail, la restitution du dépôt de garantie incombe au bailleur originaire et ne se transmet pas à son ayant cause à titre particulier » (Civ. 3e, 4 mars 2021, n° 19-24.099). Cette solution, qui constitue un motif de pur droit substitué à ceux critiqués par la cour d’appel, a été réitérée avec une solennité particulière dans un arrêt du 29 juin 2022, publié au Bulletin et rendu en formation de section : « il résulte du premier de ces textes que, en dehors du champ d’application de l’article 22 de la loi du 6 juillet 1989, en cas de transfert de propriété de locaux donnés à bail, la restitution du dépôt de garantie incombe au bailleur originaire et, sauf stipulation contraire, ne se transmet pas à son ayant cause à titre particulier » (Civ. 3e, 29 juin 2022, n° 21-15.741). La nuance introduite par l’arrêt de 2022 — « sauf stipulation contraire » — laisse aux parties la faculté de déroger conventionnellement à ce principe d’intransmissibilité, ce qui ouvre une voie contractuelle que la pratique notariale devrait intégrer.
La justification de cette règle prétorienne réside dans la nature personnelle de l’obligation de restitution. Le dépôt de garantie est une créance de restitution qui pèse sur le bailleur originaire, seul bénéficiaire des fonds versés. L’acquéreur de l’immeuble, qui n’a pas perçu ces sommes, ne saurait en être tenu à restitution envers le preneur, à moins qu’une stipulation expresse du contrat de vente ou du bail n’en dispose autrement. En conséquence, le preneur qui se trouve en présence d’un nouveau propriétaire ne peut utilement diriger son action en restitution que contre le bailleur originaire, ce qui peut s’avérer problématique lorsque celui-ci est devenu insolvable, a disparu ou oppose une inertie fautive. Par ailleurs, la Cour de cassation a précisé que l’absence de restitution du dépôt de garantie par le bailleur originaire ne constitue pas un préjudice indemnisable à la charge de l’expropriant dans le cadre d’une procédure d’expropriation, dès lors que cette absence de restitution ne résulte pas de l’expropriation elle-même, mais de la carence du bailleur originaire.
Cette construction jurisprudentielle, pour cohérente qu’elle soit sur le plan de l’analyse juridique des obligations, aboutissait à un résultat pratique souvent défavorable au preneur, contraint de poursuivre un débiteur avec lequel il n’avait plus de relation contractuelle et qui pouvait être devenu introuvable. C’est précisément pour remédier à cette situation que le législateur est intervenu en 2026.
II. La consécration législative par la loi du 26 mai 2026 : entre plafonnement et inversion de la règle de l’intransmissibilité
A. Le plafonnement légal du dépôt de garantie à trois mois de loyer
La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique, dont le Titre X est intitulé « Simplifier le développement des commerces », réforme en profondeur le régime du dépôt de garantie dans le bail commercial. L’article 24 de la loi complète l’article L. 145-40 du Code de commerce en posant un principe simple : les sommes versées à titre de garantie ne peuvent excéder le montant des loyers dus au titre d’un trimestre. Jusqu’à l’entrée en vigueur de cette disposition, aucun plafond légal ne limitait le montant du dépôt de garantie dans les baux commerciaux. La pratique professionnelle se stabilisait généralement autour de trois mois de loyer, mais certains bailleurs, notamment dans les secteurs où le risque locatif est perçu comme élevé, exigeaient jusqu’à six mois, voire douze mois de loyer lors de la conclusion du bail. Le législateur a entendu mettre un terme à ces pratiques en alignant le régime du bail commercial sur celui du bail d’habitation, qui plafonne le dépôt de garantie à un mois de loyer (deux mois en cas d’application d’un loyer de référence majoré). Le choix d’un trimestre, plutôt que d’un mois comme en matière d’habitation, tient compte de la périodicité traditionnelle du paiement des loyers commerciaux, qui s’effectue encore majoritairement par trimestre et d’avance.
Ce plafonnement est d’ordre public, ce qui signifie que toute clause du bail qui prévoirait un dépôt de garantie excédant trois mois de loyer serait réputée non écrite. Les parties ne peuvent y déroger, même d’un commun accord. En revanche, la loi n’interdit pas aux parties de prévoir un dépôt de garantie inférieur à ce plafond, ni de dispenser purement et simplement le preneur d’un tel versement. L’application dans le temps de cette disposition mérite une attention particulière : le plafonnement ne concerne que les baux conclus ou renouvelés après l’entrée en vigueur de la loi, soit à compter du 28 mai 2026 (Loi n° 2026-403 du 26 mai 2026, art. 24). Les baux en cours ne sont donc pas affectés par cette mesure, sauf à l’occasion d’un renouvellement, qui constitue un nouveau contrat et permet aux parties de renégocier l’ensemble des clauses financières, y compris le montant du dépôt de garantie. Cette solution s’inscrit dans le prolongement de la jurisprudence qui considère que le bail renouvelé est un nouveau contrat, distinct du bail expiré, comme l’a rappelé la Cour de cassation dans son arrêt du 18 septembre 2025, publié au Bulletin, rendu en formation de section (Civ. 3e, 18 sept. 2025, n° 24-13.288).
Dès lors, le preneur qui sollicite le renouvellement de son bail peut désormais opposer au bailleur le plafond légal de trois mois pour le nouveau dépôt de garantie, quand bien même le bail expiré aurait prévu un montant supérieur. La disposition permet ainsi de purger progressivement les baux en cours des stipulations excessives, au rythme des renouvellements qui jalonnent la vie du bail commercial. La loi ne dit rien, en revanche, de la sanction du dépassement du plafond dans un bail qui y serait soumis, mais il ne fait guère de doute que le preneur pourra obtenir la restitution du trop-versé par une action en répétition de l’indu sur le fondement des articles 1302 et suivants du Code civil, le contrat étant privé de cause pour la fraction excédant le plafond légal. La prescription de cette action obéira au régime de la prescription biennale de l’article L. 145-60 du Code de commerce, qui s’applique à toute action fondée sur le statut des baux commerciaux.
B. La transmission de plein droit de l’obligation de restitution au nouveau bailleur
La seconde innovation, et la plus significative sur le plan doctrinal, réside dans l’inversion de la règle prétorienne de l’intransmissibilité. La loi du 26 mai 2026 introduit en effet une disposition selon laquelle, en cas de mutation à titre onéreux ou gratuit des locaux loués — vente, donation, succession —, l’obligation de restitution du dépôt de garantie est transmise de plein droit au nouveau bailleur. Le législateur a ainsi entendu mettre fin à une situation que la pratique et la doctrine dénonçaient depuis plusieurs années : le preneur qui, pour récupérer les fonds qu’il avait versés à titre de garantie, pouvait se retrouver à poursuivre un bailleur cédant devenu insolvable ou introuvable. La transmission de plein droit de l’obligation de restitution constitue une dérogation au droit commun du transfert des obligations, qui veut que le débiteur ne puisse changer sans le consentement du créancier. Elle s’analyse comme une cession légale de dette, opérant de plein droit au jour du transfert de propriété, sans qu’il soit besoin d’une stipulation expresse du contrat de vente ou du bail.
Cette réforme emporte des conséquences pratiques considérables. Désormais, le preneur dont le bailleur a vendu l’immeuble loué pourra agir directement contre le nouveau propriétaire pour obtenir la restitution du dépôt de garantie, sans avoir à rechercher le bailleur originaire. La disposition est applicable aux mutations intervenant trois mois après la promulgation de la loi, soit à compter du 27 août 2026, ce qui laisse aux acteurs du marché un délai raisonnable pour intégrer cette nouvelle règle dans leurs pratiques contractuelles. La transmission de plein droit de l’obligation de restitution vaut pour toutes les mutations, qu’elles interviennent à titre onéreux — vente, échange, apport en société — ou à titre gratuit — donation, succession —, couvrant ainsi l’ensemble des hypothèses de changement de propriétaire susceptibles d’affecter l’immeuble loué. La loi ne distingue pas selon que la mutation est volontaire ou forcée, ce qui inclut également le transfert de propriété consécutif à une expropriation, une préemption ou une adjudication judiciaire.
Par ailleurs, la solution législative s’écarte résolument de la ligne jurisprudentielle tracée par les arrêts de 2021 et 2022, qui excluaient toute transmission de l’obligation de restitution en dehors d’une stipulation contractuelle expresse. Il s’agit d’un revirement législatif assumé, dont le Parlement a eu pleinement conscience lors des débats. La commission mixte paritaire du 20 janvier 2026 a expressément évoqué la nécessité de protéger les preneurs contre les conséquences de la jurisprudence de la Cour de cassation, qui rendait largement illusoire l’efficacité du dépôt de garantie en cas de vente de l’immeuble. Le législateur a ainsi opéré un rééquilibrage du rapport contractuel entre bailleurs et preneurs, poursuivant l’objectif affiché de la loi de simplification de la vie économique : faciliter l’exercice de l’activité commerciale en réduisant les risques financiers qui pèsent sur les commerçants et artisans locataires. Cette transmission de plein droit concerne exclusivement l’obligation de restitution, et non l’ensemble des obligations nées du contrat de bail, qui demeurent régies par le principe de l’effet relatif des conventions énoncé à l’article 1199 du Code civil. Le nouveau bailleur n’est ainsi tenu que de la seule restitution des sommes qu’il n’a pas perçues, ce qui peut paraître économiquement contestable, mais se justifie par la considération que l’acquéreur a nécessairement intégré cette charge dans le prix d’acquisition de l’immeuble.
Enfin, cette réforme doit être mise en perspective avec l’obligation nouvelle de mensualisation du loyer créée par l’article L. 145-32-1 du Code de commerce, qui permet au preneur, par simple demande adressée à son bailleur, d’exiger le passage à un règlement mensuel du loyer. L’abaissement du montant du dépôt de garantie à trois mois de loyer, combiné à la mensualisation des paiements, réduit mécaniquement le montant des sommes immobilisées par le preneur au profit du bailleur, ce qui améliore la trésorerie des commerçants et artisans. Cette double mesure constitue l’un des axes majeurs de la réforme de 2026 en matière de baux commerciaux, avec la consécration des clauses de tunnel d’indexation et la clarification du périmètre du droit de préférence du locataire.
Conclusion
La réforme opérée par la loi du 26 mai 2026 marque une étape significative dans l’encadrement du dépôt de garantie dans le bail commercial. En plafonnant celui-ci à trois mois de loyer et en imposant la transmission de plein droit de l’obligation de restitution au nouveau propriétaire de l’immeuble loué, le législateur a tout à la fois consacré certaines orientations de la pratique et renversé une construction jurisprudentielle de la Cour de cassation qui, depuis les arrêts de 2021 et 2022, faisait obstacle à l’efficacité protectrice du dépôt de garantie en cas de mutation de l’immeuble. Le dialogue entre le juge et le législateur qui s’est noué autour de cette question illustre la fonction complémentaire des sources du droit dans l’élaboration du régime des baux commerciaux : à la chambre civile d’en dégager les principes, au Parlement d’en corriger les conséquences pratiques lorsqu’elles apparaissent contraires à l’objectif de protection du preneur qui irrigue le statut depuis son origine. Il reste que le contentieux de la restitution du dépôt de garantie ne disparaîtra pas avec cette réforme, tant les contestations relatives à l’exécution des obligations locatives — état des lieux de sortie, réparations locatives, régularisation des charges — continueront d’alimenter les refus de restitution opposés par les bailleurs. La maîtrise de ces contentieux suppose une anticipation contractuelle rigoureuse lors de la conclusion et du renouvellement des baux commerciaux, ce que l’accompagnement par un avocat en droit des baux commerciaux permet d’assurer, notamment dans la négociation des clauses financières et la conduite des procédures en contentieux commercial devant le juge des loyers commerciaux.
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