La subsidiarité de l’article 1171 du Code civil à l’épreuve du droit des sociétés commerciales : la construction d’un ordre juridictionnel par la chambre commerciale de la Cour de cassation (2022-2026)
I. L’exclusion de l’article 1171 du champ des contrats commerciaux
A. La genèse prétorienne : de l’arrêt du 26 janvier 2022 à l’arrêt du 13 mai 2026
L’article 1171 du Code civil, issu de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, dispose que dans un contrat d’adhésion, toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite (article 1171 du Code civil). L’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation. Ce texte consacre, en droit commun, un mécanisme général de lutte contre les clauses abusives, distinct du dispositif consumériste de l’article L. 212-1 du Code de la consommation et du dispositif concurrentiel de l’article L. 442-1, I, 2°, du Code de commerce. Le contrat d’adhésion lui-même est défini par l’article 1110 du Code civil comme celui qui comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties (article 1110 du Code civil).
La chambre commerciale de la Cour de cassation a, par un arrêt du 26 janvier 2022, posé une première articulation entre ces dispositifs. Elle a jugé que l’article 1171 du Code civil s’applique aux contrats, même conclus entre producteurs, commerçants, industriels ou artisans, lorsque ces derniers ne relèvent pas du dispositif spécial de l’article L. 442-6, I, 2°, ancien du Code de commerce, dont les dispositions figurent désormais à l’article L. 442-1, I, 2°, du même code (Cass. com., 26 janv. 2022, n° 20-16.782). Cette décision établissait un principe de subsidiarité tempéré : le dispositif civiliste ne prenait le relais du dispositif concurrentiel que lorsque ce dernier n’était pas applicable.
Par un arrêt du 13 mai 2026, rendu en formation de section et publié au Bulletin, la chambre commerciale a considérablement resserré cette articulation. Aux termes de cette décision, il ressort des travaux parlementaires ayant abouti à la loi du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance du 10 février 2016 que « l’intention du législateur est que l’article 1171 du code civil, qui régit le droit commun des contrats, sanctionne les clauses abusives dans les contrats ne relevant pas des dispositions spéciales de l’article L. 442-6, I, 2°, du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019, dont les dispositions figurent désormais en substance à l’article L. 442-1, I, 2°, du même code et de l’article L. 212-1 du code de la consommation » (Cass. com., 13 mai 2026, FS-B, n° 24-17.137). La Cour en déduit que « l’article 1171 du code civil, interprété à la lumière de ces travaux, ne s’applique donc pas aux contrats conclus par une personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services, excepté si l’application de l’article L. 442-1 du code de commerce à ces contrats est exclue par une autre disposition » (ibid.).
La substitution de motifs opérée par la haute juridiction est remarquable. Alors que la cour d’appel de Paris avait refusé de qualifier le contrat en cause de contrat d’adhésion, la Cour de cassation écarte cette analyse pour substituer un motif de pur droit : le contrat litigieux, conclu entre une société commercialisant des services de transport et un transporteur sous-traitant, relevait du champ de l’article L. 442-1 du Code de commerce, ce qui suffisait à exclure l’application de l’article 1171 du Code civil. La qualification de contrat d’adhésion devenait ainsi indifférente.
Cette décision du 13 mai 2026 consacre un infléchissement significatif par rapport à la jurisprudence de 2022. En 2022, la chambre commerciale admettait encore que l’article 1171 puisse s’appliquer à des contrats entre professionnels dès lors que ces derniers ne relevaient pas du dispositif concurrentiel. En 2026, la Cour pose une règle d’exclusion quasi-systématique : tout contrat conclu par une personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services est soumis au seul article L. 442-1, sauf exclusion légale expresse de ce dernier. La seule exception admise est celle où une disposition légale écarterait expressément l’application de l’article L. 442-1 du Code de commerce à un contrat déterminé, hypothèse qui demeure, à ce jour, résiduelle.
Cette construction jurisprudentielle s’inscrit dans un mouvement plus large de rationalisation des sources du droit des affaires. La chambre commerciale, en consacrant la subsidiarité de l’article 1171, évite le chevauchement des régimes et la tentation du forum shopping contentieux qui aurait consisté, pour un plaideur, à choisir le fondement le plus favorable — nullité de plein droit sur le fondement civiliste ou responsabilité sur le fondement concurrentiel — en fonction de la qualification retenue du contrat. Désormais, la qualification du contrat comme relevant du champ de l’article L. 442-1 suffit à déterminer le régime applicable, sans qu’il soit nécessaire de discuter, au préalable, de la qualification de contrat d’adhésion au sens de l’article 1110 du Code civil.
B. La consécration législative : la subsidiarité comme principe d’articulation des dispositifs
L’article L. 442-1, I, 2°, du Code de commerce, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 24 avril 2019, engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, dans le cadre de la négociation commerciale, de la conclusion ou de l’exécution d’un contrat, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services, de soumettre ou de tenter de soumettre l’autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. Ce texte est le pendant, dans l’ordre commercial, de l’article 1171 du Code civil dans l’ordre civil.
La chambre commerciale a, dans un arrêt du 26 février 2025 également publié au Bulletin, précisé la méthode d’appréciation du déséquilibre significatif au sens de ce texte. Elle énonce que « l’appréciation du déséquilibre significatif passe par une analyse concrète de l’économie générale du contrat. Un tel déséquilibre ne peut se déduire du seul fait que la clause litigieuse place la partie qui invoque à son profit l’article L. 442-1, I, 2°, du code de commerce dans une situation moins favorable que celle résultant de l’application de dispositions législatives ou réglementaires supplétives de la volonté des cocontractants » (Cass. com., 26 fév. 2025, n° 23-20.225, PB). Cette exigence d’une analyse concrète de l’économie générale du contrat constitue un standard de contrôle exigeant, qui interdit au juge de déduire mécaniquement le déséquilibre significatif de la seule comparaison avec le droit supplétif.
Par ailleurs, la Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 28 février 2024 rendu en formation de section et publié au Bulletin, que la condition tenant à la soumission ou à la tentative de soumission implique la démonstration de l’absence de négociation effective ou l’usage de menaces ou de mesures de rétorsion visant à forcer l’acceptation (Cass. com., 28 fév. 2024, n° 22-10.314, PB). En l’espèce, la cour d’appel avait caractérisé l’existence d’une soumission en relevant que les contrats de franchise produits, conclus avec différents franchisés, étaient identiques et n’avaient pas été effectivement négociés, et que le franchiseur bénéficiait d’une position prépondérante sur ses franchisés. La Cour de cassation a également jugé que la conclusion d’une transaction entre des partenaires économiques n’a pas pour effet de priver le ministre de l’Économie des pouvoirs qu’il tient de l’article L. 442-4 du Code de commerce.
Ces trois décisions — 26 janvier 2022, 26 février 2025 et 13 mai 2026 — dessinent un paysage normatif désormais stabilisé. Le régime des clauses abusives dans les contrats entre professionnels est régi par le seul article L. 442-1 du Code de commerce, à l’exclusion de l’article 1171 du Code civil. Le régime consumériste de l’article L. 212-1 du Code de la consommation conserve, quant à lui, son champ propre dans les relations entre professionnels et consommateurs. Le dispositif civiliste n’intervient qu’à titre résiduel, pour les contrats d’adhésion conclus par des personnes qui n’exercent pas des activités de production, de distribution ou de services.
II. Les résonances en droit des sociétés commerciales
A. Statuts et pactes d’associés : la résistance de la logique institutionnelle
L’article 1832 du Code civil définit la société comme instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter (article 1832 du Code civil). Le contrat de société est ainsi un contrat sui generis, dont la nature institutionnelle a été réaffirmée avec force par la jurisprudence récente.
La cour d’appel de Saint-Denis de la Réunion, dans deux arrêts du 2 juillet 2025, a ainsi jugé que les statuts d’une société ne pouvaient être considérés comme un contrat en cours susceptible de la faculté exorbitante du droit commun prévue par l’article L. 622-13 du Code de commerce relatif à la continuation des contrats en cours en procédure collective (CA Saint-Denis, 2 juill. 2025, n° 25/00289). La cour, se fondant sur une consultation du professeur [P], de l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, relève que « les statuts ne relèvent pas du régime des contrats en cours mais d’une autre logique qui est celle du droit des sociétés » (ibid.). Elle ajoute que ces stipulations, qui créent des engagements entre associés, s’analysent comme ayant une fonction institutionnelle et ne sauraient être assimilées à un contrat-cadre à exécution successive.
Cette solution, transposée dans le champ de l’article 1171 du Code civil, conduit à s’interroger sur la qualification des statuts de société comme contrat d’adhésion. Les statuts sont-ils des contrats dont les clauses sont librement négociées entre les associés fondateurs, ou bien des actes unilatéraux auxquels les associés entrants ne font qu’adhérer ? La réponse est nuancée. Si les statuts initiaux sont négociés entre les fondateurs, l’adhésion d’un nouvel associé à des statuts préexistants, sans marge de négociation, pourrait, en théorie, relever de la qualification de contrat d’adhésion. Toutefois, la nature institutionnelle du contrat de société, réaffirmée par la jurisprudence de la cour d’appel de Saint-Denis, milite pour une exclusion de principe de cette qualification.
En outre, la chambre commerciale de la Cour de cassation a, dans un arrêt du 21 juin 2023 publié au Bulletin, jugé que l’article L. 227-15 du Code de commerce, qui sanctionne de nullité toute cession effectuée en violation des clauses statutaires, ne régit pas l’exclusion d’un associé et la cession forcée de ses actions qui en résulte : « la nullité qu’il prévoit vise uniquement à sanctionner la violation de toute clause statutaire ayant pour objet la cession d’actions librement consentie par leur titulaire » (Cass. com., 21 juin 2023, n° 21-25.952, PB). Cette décision illustre le particularisme des mécanismes sociétaires, qui échappent aux catégories du droit commun des contrats.
La cour d’appel de Montpellier, dans un arrêt du 17 juin 2025, a également rappelé, s’agissant d’un pacte d’actionnaires prévoyant une clause d’exclusion en cas de radiation de l’ordre des experts-comptables, que l’associé avait consenti librement et en toute connaissance de cause à l’ensemble de ses clauses, aucun texte législatif ou réglementaire n’imposant qu’une clause d’exclusion ne soit valable que si elle est stipulée dans les statuts (CA Montpellier, 17 juin 2025, n° 24/05818). La cour relève en outre que, à la différence des statuts qui peuvent être modifiés à la simple majorité des associés, le pacte d’actionnaires est signé par des associés, du consentement exprès de chacun d’eux.
Il résulte de ces décisions une immunité relative du contrat de société et de ses prolongements extrastatutaires à l’égard du dispositif de l’article 1171 du Code civil. D’une part, les statuts, en tant qu’acte institutionnel, ne constituent pas un contrat d’adhésion au sens de l’article 1110 du Code civil. D’autre part, les pactes d’associés, signés du consentement exprès de chacun des signataires, échappent également, par nature, à cette qualification. Enfin, à supposer même que la qualification de contrat d’adhésion pût être retenue pour les statuts d’une société à l’égard d’un associé entrant, l’article 1171 serait de toute façon écarté au profit de l’article L. 442-1 du Code de commerce, dès lors que la société exerce des activités de production, de distribution ou de services. La rédaction des pactes d’associés et des contrats commerciaux doit ainsi intégrer ce changement de paradigme : le contrôle du déséquilibre significatif ne relève plus du droit commun du contrat d’adhésion mais du droit spécial des pratiques restrictives de concurrence.
B. Les contentieux sociétaires à l’épreuve du nouveau paysage normatif
L’éviction de l’article 1171 du Code civil du champ des contrats commerciaux emporte des conséquences pratiques significatives pour le contentieux des sociétés. Le fondement de l’action en nullité ou en réparation pour déséquilibre significatif est désormais exclusivement l’article L. 442-1 du Code de commerce, dont la mise en œuvre obéit à un régime distinct.
En premier lieu, l’action fondée sur l’article L. 442-1 du Code de commerce est soumise à la prescription quinquennale de l’article 2224 du Code civil, dont le point de départ est le jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser, dans l’arrêt précité du 28 février 2024, que le délai de prescription quinquennale avait commencé à courir au plus tôt à la date des premières investigations ayant mis en évidence les dysfonctionnements du réseau de franchise. Cette solution est transposable aux contentieux entre associés et aux litiges relatifs aux conventions entre sociétés d’un même groupe (Cass. com., 28 fév. 2024, n° 22-10.314, PB).
En deuxième lieu, la démonstration du déséquilibre significatif au sens de l’article L. 442-1 suppose, ainsi que l’a jugé la chambre commerciale le 26 février 2025, une analyse concrète de l’économie générale du contrat. Elle ne peut se déduire du seul fait que la clause litigieuse place la partie qui l’invoque dans une situation moins favorable que celle résultant de l’application de dispositions supplétives. Appliquée aux pactes d’associés, cette exigence implique que la clause contestée soit appréciée dans l’équilibre global de la convention, et non isolément. Une clause d’exclusion, une clause de bad leaver, une clause de non-concurrence ou une clause de buy or sell ne saurait être annulée au seul motif qu’elle déroge au droit commun des obligations ou au droit supplétif des sociétés.
En troisième lieu, l’action fondée sur l’article L. 442-1 requiert la démonstration d’une soumission ou d’une tentative de soumission, notion qui suppose l’absence de négociation effective ou l’usage de menaces ou de mesures de rétorsion visant à forcer l’acceptation. Cette condition, qui ne figure pas dans l’article 1171 du Code civil, constitue un filtre supplémentaire. Dans le contexte des sociétés commerciales, la démonstration d’une soumission sera délicate entre associés ayant librement adhéré à un pacte, sauf à établir une asymétrie de pouvoir telle que toute marge de négociation était exclue. La cour d’appel de Paris avait, dans l’affaire Pizza Sprint, caractérisé cette soumission en relevant que les trente contrats produits étaient identiques et que les candidats à la franchise ne disposaient d’aucune marge de négociation (Cass. com., 28 fév. 2024, précité).
En quatrième lieu, la sanction du déséquilibre significatif sur le fondement de l’article L. 442-1 n’est pas la nullité de la clause — à la différence du mécanisme de l’article 1171 qui répute la clause non écrite — mais l’engagement de la responsabilité de son auteur, lequel est obligé de réparer le préjudice causé. Cette différence de sanction est capitale. L’article 1171 anéantit la clause ; l’article L. 442-1 n’anéantit pas la clause mais ouvre droit à réparation. En pratique, le juge peut ordonner la cessation des pratiques, la réparation du préjudice et, le cas échéant, le prononcé d’une amende civile, comme l’illustre l’arrêt du 28 février 2024 qui a condamné in solidum plusieurs sociétés au paiement d’une amende civile.
En cinquième lieu, le ministre de l’Économie dispose d’un pouvoir d’action autonome sur le fondement de l’article L. 442-4 du Code de commerce, pouvoir que la conclusion d’une transaction entre les partenaires économiques ne saurait éteindre. La Cour de cassation a également jugé, dans ce même arrêt du 28 février 2024, qu’une société ayant acquis les titres de sociétés à l’origine de clauses constitutives d’un déséquilibre significatif et qui ne cesse pas ces pratiques peut être condamnée, in solidum avec ces dernières, à une amende civile. Cette solution intéresse directement les opérations de fusion-acquisition, dans lesquelles l’acquéreur peut se trouver exposé au titre des pratiques restrictives imputables à la société cible.
Il en résulte que le contentieux du déséquilibre significatif dans les relations entre sociétés commerciales, entre associés ou entre une société et ses dirigeants relève désormais d’un corpus normatif distinct du droit commun des contrats. Les praticiens du droit des sociétés doivent intégrer ce basculement méthodologique : l’article 1171 du Code civil, en dépit de sa lettre séduisante et de son mécanisme simple de réputé non écrit, est en pratique inapplicable aux contrats conclus par des sociétés commerciales. Le contentieux entre associés, en particulier, se trouve directement affecté par cette évolution, dès lors que les clauses des pactes et des statuts ne pourront plus être contestées sur le fondement commode de l’article 1171 mais devront l’être sur celui, plus exigeant, de l’article L. 442-1 du Code de commerce.
Conclusion
L’arrêt du 13 mai 2026 de la chambre commerciale de la Cour de cassation achève une construction jurisprudentielle amorcée en janvier 2022. La subsidiarité de l’article 1171 du Code civil est désormais consacrée comme un principe d’articulation des dispositifs de lutte contre les clauses abusives. Ce texte ne s’applique pas aux contrats conclus par des personnes exerçant des activités de production, de distribution ou de services, lesquels relèvent exclusivement de l’article L. 442-1 du Code de commerce. Cette solution, qui procède d’une lecture rigoureuse des travaux parlementaires de la loi de ratification du 20 avril 2018, emporte des conséquences considérables pour le droit des sociétés commerciales. Les statuts, les pactes d’associés et les conventions entre sociétés d’un même groupe échappent au mécanisme civiliste du réputé non écrit pour relever du régime concurrentiel de la responsabilité pour déséquilibre significatif. La différence de régime — responsabilité contre nullité, soumission contre simple absence de négociation, analyse concrète de l’économie générale du contrat contre examen isolé de la clause — commande une adaptation des stratégies contentieuses et de la rédaction des actes.
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