L’action directe du sous-traitant dans la construction immobilière : état de la jurisprudence de la troisième chambre civile
La loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance demeure, cinquante années après son adoption, le siège d’un contentieux nourri devant la troisième chambre civile de la Cour de cassation. Son économie générale, fondée sur un dispositif protecteur au bénéfice du sous-traitant — action directe, cautionnement obligatoire et délégation de paiement —, se heurte à la complexité des opérations de construction contemporaines, caractérisées par l’empilement des intervenants, le financement par cession de créances professionnelles et la défaillance récurrente des entreprises principales. Les arrêts rendus entre 2021 et 2024 par la formation de section de la troisième chambre civile apportent des précisions décisives sur les conditions d’exercice de l’action directe et sur la résolution des conflits entre le sous-traitant et les autres créanciers du maître de l’ouvrage.
Le législateur de 1975 a institué au profit du sous-traitant un mécanisme dérogatoire au droit commun lui permettant, lorsque l’entrepreneur principal ne le paie pas, d’agir directement contre le maître de l’ouvrage à concurrence des sommes que celui-ci reste devoir à l’entrepreneur principal au titre du marché [[Loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975, art. 12, al. 1er et 3, https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT000000889241.]]. Ce dispositif est complété par l’obligation faite à l’entrepreneur principal de fournir une caution personnelle et solidaire garantissant le paiement de toutes les sommes dues au sous-traitant, à peine de nullité du sous-traité [[Loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975, art. 14, https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT000000889241.]], et par l’exigence préalable de faire accepter le sous-traitant et agréer ses conditions de paiement par le maître de l’ouvrage [[Loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975, art. 3, https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT000000889241.]]. Par ailleurs, l’article 1799-1 du Code civil impose au maître de l’ouvrage qui conclut un marché de travaux privé de garantir le paiement de l’entrepreneur, exigence qui se combine avec celle de l’article 14-1 de la loi de 1975 pour le sous-traitant accepté [[Code civil, art. 1799-1, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006442768.]].
Or la pratique révèle que ces garanties légales sont fréquemment contournées ou omises, et que les juridictions du fond comme la Cour de cassation sont saisies de litiges mettant en présence le sous-traitant impayé, le maître de l’ouvrage, l’entrepreneur principal défaillant et, le cas échéant, le cessionnaire de créances professionnelles de ce dernier. L’actualité jurisprudentielle récente de la troisième chambre civile témoigne d’un effort de clarification de ces rapports triangulaires, voire quadrangulaires, dont il importe de restituer la portée.
I. Les conditions d’exercice de l’action directe du sous-traitant
A. L’acceptation et l’agrément du sous-traitant, préalables nécessaires à l’action directe
L’article 3 de la loi du 31 décembre 1975 dispose que « l’entrepreneur qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants doit, au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché, faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître de l’ouvrage ». La jurisprudence a précisé que ces formalités, destinées à protéger le sous-traitant en lui ouvrant le bénéfice de l’action directe, n’exigent aucun formalisme particulier. La troisième chambre civile l’a rappelé avec netteté dans un arrêt du 28 janvier 2021 : « l’acceptation du sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement, qui lui ouvrent l’action directe contre le maître de l’ouvrage, peuvent être tacites et résulter d’actes manifestant sans équivoque la volonté du maître de l’ouvrage de l’accepter et d’agréer ses conditions de paiement » [[Cass. 3e civ., 28 janv. 2021, n° 19-26.271, https://www.courdecassation.fr/decision/6014276a949c8e5f5cdb4da0.]].
La cour d’appel de renvoi devra ainsi rechercher si des paiements directs effectués par le maître de l’ouvrage au sous-traitant, ou même de simples échanges de correspondance, constituent des actes manifestant sans équivoque la volonté d’accepter le sous-traitant et d’agréer ses conditions de paiement. Cette solution libérale dans l’appréciation de la preuve de l’acceptation contraste avec la rigueur des conséquences attachées au défaut d’accomplissement des formalités légales.
En effet, la méconnaissance par l’entreprise principale de son obligation de faire accepter le sous-traitant et agréer ses conditions de paiement par le maître de l’ouvrage « ouvre au sous-traitant une faculté de résiliation unilatérale pendant toute la durée du contrat, lequel doit recevoir application lorsque la sanction légale n’a pas été mise en oeuvre » [[Cass. 3e civ., 10 nov. 2021, n° 20-19.372, Bull., https://www.courdecassation.fr/decision/618b6ee9e256c86ccc1b5095.]]. La même décision, rendue en formation de section, rappelle que si le sous-traitant n’use pas de cette faculté de résiliation et n’invoque pas la nullité du sous-traité sur le fondement de l’article 14 de la loi, le contrat doit recevoir application. Par conséquent, le sous-traitant ne saurait suspendre unilatéralement l’exécution de ses travaux au motif que l’entrepreneur principal n’a pas satisfait aux obligations des articles 3 et 14 de la loi de 1975. Une telle suspension constitue un abandon de chantier susceptible de justifier la résiliation du contrat aux torts du sous-traitant.
Cette jurisprudence, qui paraît sévère pour le sous-traitant, se justifie par le souci de la Cour de cassation de cantonner les sanctions légales à celles expressément prévues par le législateur de 1975. Le sous-traitant qui entend se prévaloir des manquements de l’entrepreneur principal doit actionner les leviers que la loi met à sa disposition — résiliation unilatérale ou nullité du contrat — mais ne peut se faire justice à lui-même en interrompant le chantier.
B. La mise en demeure de l’entrepreneur principal, condition procédurale de l’action directe
L’article 12 de la loi du 31 décembre 1975 subordonne l’exercice de l’action directe à une double condition : l’entrepreneur principal ne paie pas les sommes dues « un mois après en avoir été mis en demeure » et une copie de cette mise en demeure doit être adressée au maître de l’ouvrage. La rigueur de ce formalisme a été illustrée par un arrêt de la troisième chambre civile du 13 juillet 2023, rendu en formation de section et publié au Bulletin, dont la portée est considérable pour la pratique.
En l’espèce, l’entrepreneur principal avait été placé en liquidation judiciaire avant toute mise en demeure de payer le solde du marché. Le sous-traitant avait adressé, postérieurement au jugement d’ouverture, une mise en demeure à l’entrepreneur principal, puis exercé l’action directe contre le maître de l’ouvrage. La cour d’appel de Versailles avait accueilli cette action, estimant que la liquidation judiciaire antérieure était indifférente dès lors que la mise en demeure avait bien été délivrée. La Cour de cassation censure cette analyse et pose une règle claire : « lorsque l’entrepreneur principal a été mis en liquidation judiciaire, le sous-traitant est tenu pour exercer l’action directe, prévue à l’article susvisé, contre le maître de l’ouvrage, d’adresser à celui-ci une copie de sa production au passif de l’entrepreneur principal, cette production tenant lieu de mise en demeure » [[Cass. 3e civ., 13 juil. 2023, n° 21-23.747, Bull., https://www.courdecassation.fr/decision/64af96df049d5c05db172f2a.]].
La Cour en déduit que « la mise en demeure adressée, le 6 octobre 2014, par le sous-traitant à l’entrepreneur principal, dessaisi de la gestion de ses biens à compter du prononcé de la liquidation judiciaire, est inefficace » et qu’« en l’absence de déclaration de créance au passif de l’entrepreneur principal valant mise en demeure, l’action directe exercée par le sous-traitant contre le maître de l’ouvrage est irrecevable ». Cette solution, d’une rigueur absolue, impose au sous-traitant une vigilance particulière dans le suivi des procédures collectives de l’entrepreneur principal. La déclaration de créance, formalité essentielle de la procédure collective, acquiert ainsi une fonction supplémentaire : celle de conditionner la recevabilité même de l’action directe.
Par ailleurs, la troisième chambre civile a eu l’occasion de préciser, dans un arrêt du 23 novembre 2023, la définition du maître de l’ouvrage pour l’application des dispositions de la loi de 1975. Dans les opérations de construction complexes, la question de savoir qui est le véritable maître de l’ouvrage peut être délicate, notamment lorsque l’entreprise principale, agissant comme contractant général, prétend elle-même à cette qualité. La Cour rappelle que « pour l’application des dispositions de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975, le maître de l’ouvrage est celui qui conclut le contrat d’entreprise ou le marché public avec l’entrepreneur principal, y compris à l’égard des sous-traitants de cet entrepreneur, quel que soit leur rang » [[Cass. 3e civ., 23 nov. 2023, n° 22-17.027, Bull., https://www.courdecassation.fr/decision/655f01143d9dff83188895d6.]]. Il en résulte que la délégation de paiement consentie au sous-traitant de second rang, non par le maître de l’ouvrage mais par l’entreprise principale, ne constitue pas une délégation de paiement au sens de l’article 14 de la loi de 1975 et demeure soumise aux seules dispositions supplétives de l’article 1338 du Code civil.
II. Les conflits de droits et la sanction des manquements
A. Les conflits entre le cessionnaire de créances professionnelles et le sous-traitant
Les opérations de construction immobilière sont largement financées par le recours aux cessions de créances professionnelles régies par les articles L. 313-23 et suivants du Code monétaire et financier, dites cessions Dailly. L’entrepreneur principal cède à un établissement bancaire les créances qu’il détient sur le maître de l’ouvrage au titre du marché de travaux. Lorsque le sous-traitant, demeuré impayé, exerce l’action directe contre le maître de l’ouvrage, un conflit surgit entre le banquier cessionnaire et le sous-traitant pour l’attribution des sommes dues par le maître de l’ouvrage.
L’article 13-1 de la loi du 31 décembre 1975 règle ce conflit en posant le principe que « l’entrepreneur principal ne peut céder ou nantir les créances résultant du marché ou du contrat passé avec le maître de l’ouvrage qu’à concurrence des sommes qui lui sont dues au titre des travaux qu’il effectue personnellement ». La troisième chambre civile en a précisé la portée à plusieurs reprises, aboutissant à un corps de règles qui distingue soigneusement les situations selon que le sous-traitant exerce ou non l’action directe.
Dans un arrêt du 16 mars 2022, rendu en formation de section, la Cour a ainsi jugé que « le maître de l’ouvrage ne peut invoquer, à l’égard du cessionnaire, l’inopposabilité de la cession de créance faite en fraude des droits du sous-traitant que lorsque celui-ci exerce l’action directe prévue par l’article 12 de la loi précitée » [[Cass. 3e civ., 16 mars 2022, n° 20-22.037, Bull., https://www.courdecassation.fr/decision/62318cc4bbb52634840950d6.]]. La Cour ajoute que « le sous-traitant qui agit en indemnisation de son préjudice sur le fondement quasi-délictuel de l’article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 n’est pas en conflit avec le cessionnaire pour l’attribution des sommes dues par le maître d’ouvrage en exécution du marché de travaux ». La distinction est capitale : l’inopposabilité de la cession Dailly au sous-traitant ne joue que si celui-ci se place sur le terrain contractuel de l’action directe. S’il agit sur un fondement délictuel, le cessionnaire prime.
Cette construction a été complétée par un arrêt du 17 octobre 2024, qui en précise les modalités pratiques en articulant les articles 13-1 et 14 de la loi de 1975. La Cour y rappelle que « l’entrepreneur principal ne peut céder la part de sa créance sur le maître de l’ouvrage correspondant à sa dette envers le sous-traitant sans avoir obtenu, préalablement et par écrit, un cautionnement personnel et solidaire garantissant les paiements de toutes les sommes qu’il doit au sous-traitant en application du sous-traité » [[Cass. 3e civ., 17 oct. 2024, n° 23-11.682, Bull., https://www.courdecassation.fr/decision/6710a912be64d7e510244c9e.]]. Mais elle ajoute une nuance d’importance : « cette primauté du paiement du sous-traitant, qui vise à sanctionner une cession de créance intervenue en méconnaissance de ses droits, ne s’applique que pour les travaux sous-traités dont le paiement n’a pas été garanti ». Autrement dit, si un cautionnement a bien été fourni pour une partie des travaux sous-traités, l’inopposabilité de la cession Dailly ne joue qu’à concurrence des travaux supplémentaires non couverts par le cautionnement.
La Cour en tire une conséquence pratique immédiate pour le maître de l’ouvrage : celui-ci « ne peut donc se prévaloir d’une telle inopposabilité qu’à concurrence des sommes correspondant au montant des travaux sous-traités non garanti ». Cette solution, qui invite à un examen fin de la situation de chaque sous-traité et de chaque tranche de travaux, tempère la rigueur apparente du dispositif légal en évitant que l’inopposabilité ne s’étende mécaniquement à l’intégralité de la créance cédée.
B. La responsabilité quasi-délictuelle du maître de l’ouvrage pour manquement à ses obligations
Au-delà de l’action directe contractuelle, le sous-traitant dispose d’une voie complémentaire, de nature délictuelle, contre le maître de l’ouvrage qui a manqué aux obligations que la loi met à sa charge. L’article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 impose en effet au maître de l’ouvrage, lorsqu’il a connaissance de la présence d’un sous-traitant sur le chantier, de mettre l’entrepreneur principal en demeure de s’acquitter de ses obligations, et, si le sous-traitant est accepté, d’exiger de l’entrepreneur principal qu’il justifie avoir fourni la caution.
La jurisprudence a progressivement précisé l’étendue du préjudice réparable en distinguant deux hypothèses. La première, que la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler dans un arrêt du 7 mars 2024, concerne le sous-traitant qui n’a pas été accepté : « le manquement du maître de l’ouvrage qui, ayant eu connaissance de l’existence d’un sous-traitant sur un chantier, s’est abstenu de mettre en demeure l’entrepreneur principal de s’acquitter des obligations qui lui incombent en lui présentant le sous-traitant, fait perdre à celui-ci le bénéfice de l’action directe. Il en résulte que le préjudice du sous-traitant s’apprécie au regard de ce que le maître d’ouvrage restait devoir à l’entrepreneur principal à la date à laquelle il a eu connaissance de la présence de celui-ci sur le chantier ou des sommes qui ont été versées à l’entreprise principale postérieurement à cette date » [[Cass. 3e civ., 7 mars 2024, n° 22-23.309, Bull., https://www.courdecassation.fr/decision/65e966d4b0f6b800086b5011.]].
La seconde hypothèse est celle du sous-traitant accepté et agréé, pour lequel le manquement du maître de l’ouvrage à son obligation d’exiger la justification du cautionnement « prive le sous-traitant du bénéfice du cautionnement ou de la délégation de paiement lui assurant le complet paiement du solde de ses travaux ». Dans ce cas, « le préjudice réparable est alors égal à la différence entre les sommes que le sous-traitant aurait dû recevoir si une délégation de paiement lui avait été consentie ou si un établissement financier avait cautionné son marché et celles effectivement reçues ». La portée pratique de cette distinction est considérable : le sous-traitant accepté peut prétendre à l’intégralité des sommes dues par l’entrepreneur principal, sans que le maître de l’ouvrage puisse lui opposer le défaut de validation des devis de travaux supplémentaires ou l’absence d’accord préalable sur une rémunération complémentaire, dès lors que ces travaux ont été confiés au sous-traitant pour l’exécution du marché principal.
La Cour de cassation censure ainsi l’arrêt d’appel qui avait limité l’indemnisation du sous-traitant aux seuls travaux dont les devis avaient été validés par le maître de l’ouvrage, au motif que « l’indemnisation accordée à un sous-traitant agréé et accepté mais ne bénéficiant pas d’une garantie de paiement est déterminée par rapport aux sommes restant dues par l’entrepreneur principal au sous-traitant, peu important que les travaux aient été acceptés par le maître de l’ouvrage dès lors qu’ils avaient été confiés au sous-traitant pour l’exécution du marché principal ». Cette solution, protectrice du sous-traitant, consacre une forme d’automaticité du préjudice qui mérite d’être soulignée.
Par ailleurs, la jurisprudence a eu l’occasion de préciser que les articles 3 et 14 de la loi du 31 décembre 1975 doivent être lus en combinaison l’un avec l’autre. L’arrêt du 10 novembre 2021 indique ainsi que si le sous-traitant n’use pas de la faculté de résiliation unilatérale offerte par l’article 3 et n’invoque pas la nullité du contrat prévue à l’article 14, le contrat doit recevoir application. En d’autres termes, la loi de 1975 n’offre pas au sous-traitant une palette indéfinie de sanctions : elle lui ouvre des voies encadrées, qu’il lui appartient d’actionner avec célérité s’il entend protéger ses droits. La suspension unilatérale des travaux n’y figure pas.
L’articulation entre l’action directe contractuelle et la voie délictuelle offre ainsi au sous-traitant un éventail de moyens d’action qu’il convient de manier avec précision. L’action directe, voie royale, exige l’accomplissement scrupuleux des formalités légales — acceptation, agrément, mise en demeure, et le cas échéant déclaration de créance — et prime sur les droits du banquier cessionnaire. L’action quasi-délictuelle, subsidiaire, permet d’obtenir réparation du préjudice subi lorsque le maître de l’ouvrage a manqué à ses obligations de vigilance, mais ne permet pas au sous-traitant de primer le cessionnaire Dailly.
Le dispositif légal de l’action directe, combiné à celui du cautionnement obligatoire, forme un édifice protecteur dont la mise en oeuvre opérationnelle, sur les chantiers, demeure tributaire de la diligence des acteurs. L’entrepreneur principal qui omet de faire accepter son sous-traitant, le maître de l’ouvrage qui s’abstient d’exiger la justification du cautionnement, le sous-traitant lui-même qui néglige de déclarer sa créance au passif de l’entreprise principale défaillante : chacun de ces manquements emporte des conséquences que la jurisprudence a précisées avec une constance remarquable. Les arrêts commentés dessinent une architecture juridique cohérente dont la connaissance s’impose à tout intervenant à l’acte de construire.
Ces solutions jurisprudentielles dessinent un régime de la sous-traitance dans la construction immobilière qui, pour être ancien dans ses textes fondateurs, n’en continue pas moins d’être précisé par la Cour de cassation au fil des espèces qui lui sont soumises. Les praticiens du droit de la construction — avocats, notaires, juristes d’entreprise — doivent intégrer ces précisions dans le conseil qu’ils délivrent à leurs clients, qu’ils soient maîtres de l’ouvrage, entrepreneurs principaux ou sous-traitants, et dans la rédaction des actes qui jalonnent l’opération de construction. La rigueur formelle qui caractérise la jurisprudence récente de la troisième chambre civile impose une vigilance constante dans le suivi des formalités légales, sous peine de perdre le bénéfice des protections instituées par le législateur de 1975 [[Loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975, https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT000000889241.]].
Conclusion
Le panorama jurisprudentiel dressé par la troisième chambre civile entre 2021 et 2024 atteste de la vitalité du contentieux de la sous-traitance dans la construction immobilière, au carrefour du droit de la construction, des garanties légales et des sûretés. La Cour de cassation, par des arrêts majoritairement rendus en formation de section et publiés au Bulletin, a précisé les conditions d’exercice de l’action directe — en particulier la sanction de l’absence de mise en demeure efficace en cas de liquidation judiciaire de l’entrepreneur principal —, la définition du maître de l’ouvrage pour la délégation de paiement, la résolution des conflits entre le sous-traitant et le cessionnaire Dailly, et l’étendue de la responsabilité quasi-délictuelle du maître de l’ouvrage. Ces règles, dont la technicité ne doit pas masquer l’importance pratique, constituent un guide indispensable pour sécuriser les opérations de construction et prévenir les impayés en chaîne qui menacent la pérennité des entreprises sous-traitantes. Leur connaissance et leur application constituent un impératif pour tout praticien intervenant dans le montage et l’exécution des marchés privés de travaux.
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