La société en participation et la société créée de fait en droit des affaires : entre liberté conventionnelle et contrôle juridictionnel de la chambre commerciale (2020-2026)
I. La qualification des sociétés sans personnalité morale
A. Les conditions constitutives de la société en participation et de la société créée de fait
Le droit français des sociétés connaît, aux côtés des sociétés immatriculées dotées de la personnalité morale, deux formes de groupement dépourvues de personnalité juridique : la société en participation, régie par les articles 1871 à 1873 du Code civil, et la société créée de fait, construction purement prétorienne à laquelle l’article 1873 du Code civil renvoie en étendant le régime de la première à la seconde. Ces deux figures partagent un trait commun fondamental : elles ne sont pas soumises à l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés et, en conséquence, ne jouissent pas de la personnalité morale. L’article 1871 du Code civil dispose ainsi que « les associés peuvent convenir que la société ne sera point immatriculée » [[Code civil, art. 1871, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000039260162 : « La société est dite alors « société en participation ». Elle n’est pas une personne morale et n’est pas soumise à publicité. Elle peut être prouvée par tous moyens. »]], précisant que la société en participation n’est pas une personne morale et peut être prouvée par tous moyens.
La société en participation suppose, comme toute société, la réunion des éléments énoncés à l’article 1832 du Code civil : des apports, une volonté de participer aux bénéfices et aux pertes, et une intention de s’associer en vue d’une entreprise commune, l’affectio societatis [[Code civil, art. 1832, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006444041 : « La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. »]]. La particularité de la société en participation réside dans son caractère occulte ou ostensible : les associés peuvent choisir de ne pas révéler son existence aux tiers ou, au contraire, de la divulguer. La chambre commerciale de la Cour de cassation rappelle avec constance que la qualification de société en participation ou de société créée de fait exige la preuve cumulative de ces trois éléments constitutifs.
A cet égard, la cour d’appel d’Orléans a eu l’occasion de rappeler, dans un arrêt du 20 février 2025, que « en application de l’article 1832 du code civil, la société de fait nécessite l’intention de s’associer en vue d’un projet commun, de participer aux bénéfices et aux pertes et d’engager des apports » et qu’« il appartient à celui qui prétend être associé de fait de rapporter la preuve de ces éléments qui constituent le contrat de société » [[CA Orléans, 20 fév. 2025, n° 22/00668, https://www.courdecassation.fr/decision/67b819f70f66d9c033b923a5 : « En application de l’article 1832 du code civil, la société de fait nécessite l’intention de s’associer en vue d’un projet commun, de participer aux bénéfices et aux pertes et d’engager des apports. »]]. La juridiction a, en l’espèce, écarté l’existence d’une société créée de fait, relevant l’absence de preuve de l’apport de la partie adverse, le versement des fonds litigieux sur le compte personnel de l’un des protagonistes et non sur celui de la prétendue société, et l’absence de justification de la participation au résultat de l’opération.
Par ailleurs, la liberté conventionnelle qui caractérise la société en participation n’est pas illimitée. L’article 1871 du Code civil, dans sa rédaction issue de la loi n° 2019-744 du 19 juillet 2019, soumet expressément la société en participation au respect des dispositions impératives des articles 1832, 1832-1, 1833, 1836, alinéa 2, 1844, alinéa 1er, et 1844-1, alinéa 2, du Code civil, ainsi que de l’article L. 411-1 du Code monétaire et financier. La prohibition des clauses léonines, le principe de contribution aux pertes et la prohibition de la stipulation d’un intérêt fixe ou intercalaire au profit exclusif d’un associé s’imposent donc aux associés d’une société en participation comme à ceux d’une société immatriculée.
B. La preuve de l’existence de la société sans personnalité morale
La question de la preuve constitue l’un des enjeux contentieux les plus récurrents en matière de société en participation et de société créée de fait. L’article 1871 du Code civil dispose que la société en participation « peut être prouvée par tous moyens », ce qui constitue une dérogation significative au principe de la preuve par écrit des actes juridiques énoncé à l’article 1359 du Code civil. Cette liberté probatoire se justifie par le caractère souvent informel, voire occulte, de ces groupements.
La jurisprudence de la chambre commerciale illustre la rigueur avec laquelle les juges du fond doivent apprécier les éléments de preuve qui leur sont soumis. Dans un arrêt du 17 mai 2023, publié au Bulletin, la Cour de cassation a rappelé que « les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés » et que « les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant qu’elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits » [[Cass. com., 17 mai 2023, n° 22-16.031, Publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/646478015c7899d0f88f8998 : « Selon l’article L. 210-6 du code de commerce, les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés. »]]. Elle en a déduit que ne pouvait être engagée la responsabilité d’une société pour des faits de concurrence déloyale commis par son futur dirigeant à une date où la société « n’était ni constituée ni immatriculée ».
En outre, la cour d’appel de Rennes, dans un arrêt du 12 mai 2026, a eu à connaître d’une affaire dans laquelle un époux revendiquait la qualité d’associé au titre de l’article 1832-2 du Code civil. La juridiction a constaté que l’époux « a déclaré par un écrit se référant à l’article 1832-2 du code civil, ne pas revendiquer la qualité d’associé de la société au titre de l’apport effectué par son conjoint, lequel apport constituait un emploi de biens communs » et qu’il « renonce ainsi clairement et sans réserve à revendiquer la qualité d’associé dans la société sans pouvoir revenir ultérieurement sur cette décision » [[CA Rennes, 12 mai 2026, n° 25/02367, https://www.courdecassation.fr/decision/6a04442acdc6046d47921f23 : « renonce ainsi clairement et sans réserve à revendiquer la qualité d’associé dans la société sans pouvoir revenir ultérieurement sur cette décision. »]].
Dès lors, la preuve de l’existence d’une société créée de fait ne saurait se déduire de simples relations financières entre les parties. La chambre commerciale exige la démonstration d’une véritable intention de s’associer, laquelle ne se confond ni avec une simple relation contractuelle, ni avec une participation financière ponctuelle à un projet déterminé. La rigueur probatoire exigée par les juridictions traduit la volonté de ne pas créer rétroactivement des liens sociétaires que les parties n’auraient pas entendu nouer.
II. Le régime juridique des sociétés sans personnalité morale
A. L’absence de personnalité morale et ses conséquences contentieuses
L’absence de personnalité morale de la société en participation et de la société créée de fait emporte des conséquences déterminantes sur le plan contentieux. La société, dépourvue de la capacité juridique, ne peut ester en justice, acquérir des biens en son nom propre ni être titulaire d’un patrimoine distinct de celui de ses associés. L’article 1872 du Code civil dispose qu’« à l’égard des tiers, chaque associé reste propriétaire des biens qu’il met à la disposition de la société » et que « sont réputés indivis entre les associés les biens acquis par emploi ou remploi de deniers indivis pendant la durée de la société » [[Code civil, art. 1872, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006444463 : « À l’égard des tiers, chaque associé reste propriétaire des biens qu’il met à la disposition de la société. »]]. Cette indivision conventionnelle constitue une technique permettant de pallier l’absence de personnalité morale sans pour autant créer un écran entre les associés et les tiers.
Cette absence de personnalité morale produit des effets particulièrement visibles dans le contentieux de la responsabilité. La société en participation ne pouvant être attraite en justice, les tiers doivent agir contre les associés personnellement. La chambre commerciale de la Cour de cassation a ainsi rappelé, dans un arrêt du 13 mai 2026, que l’absence d’immatriculation d’une société au registre du commerce et des sociétés la prive de la personnalité juridique. En l’espèce, une société de droit luxembourgeois ayant signé un contrat avant son immatriculation ne pouvait opposer à son cocontractant les stipulations de ce contrat, la cour relevant que le cocontractant « était en mesure, par la consultation du registre du commerce et des sociétés, de prendre connaissance de l’immatriculation ou de l’absence d’immatriculation » [[Cass. com., 13 mai 2026, n° 24-18.465, https://www.courdecassation.fr/decision/6a043d7ccdc6046d47917799 : « la société Diframa, qui était en mesure, par la consultation du registre du commerce et des sociétés, de prendre connaissance de l’immatriculation ou de l’absence d’immatriculation de la société Evidence Food »]].
En conséquence, la responsabilité des actes accomplis dans le cadre d’une société en participation pèse directement sur les associés. L’article 1872-1 du Code civil précise que, lorsque la société en participation est à durée indéterminée, sa dissolution peut résulter à tout moment d’une notification adressée par l’un des associés à tous les autres, pourvu que cette notification soit de bonne foi et non faite à contretemps. Cette précarité du lien sociétaire, inhérente à l’absence de personnalité morale, constitue à la fois un atout de flexibilité pour les associés et un facteur d’insécurité juridique pour les tiers.
La jurisprudence de la chambre commerciale relative aux sociétés en formation illustre la distinction essentielle entre la situation antérieure et postérieure à l’immatriculation. Dans un arrêt du 28 mai 2025, la Cour de cassation a rappelé que « les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas » et que « la société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, qui sont alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société » [[Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-13.435, https://www.courdecassation.fr/decision/6836a2b891bdea24a84820ad : « les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis. »]]. La cour en a déduit que le non-respect des formalités de reprise privait la société de la possibilité de se prévaloir rétroactivement des engagements pris pour son compte.
Or, cette distinction entre société en formation et société en participation est parfois malaisée à établir en pratique. La société en formation, contrairement à la société en participation, est destinée à être immatriculée et à acquérir la personnalité morale. La jurisprudence de la chambre commerciale a dégagé un critère fonctionnel : c’est l’intention des parties, appréciée souverainement par les juges du fond, qui permet de déterminer si l’on se trouve en présence d’une société en participation occulte ou d’une société en formation dont l’immatriculation est en cours. La cour d’appel de Bordeaux, dans un arrêt du 26 février 2024, a ainsi jugé que l’absence de toute démarche d’immatriculation plusieurs mois après la conclusion d’un contrat entre les parties constituait un indice sérieux de l’existence d’une société créée de fait plutôt que d’une société en formation. Cette solution, qui fait prévaloir la réalité des comportements sur les qualifications revendiquées, s’inscrit dans la ligne jurisprudentielle constante de la chambre commerciale qui refuse d’accorder la personnalité morale à des groupements qui n’ont pas accompli les formalités requises.
Par ailleurs, la jurisprudence relative aux procédures collectives illustre une autre conséquence de l’absence de personnalité morale : la confusion des patrimoines. La cour d’appel de Grenoble, dans un arrêt du 6 février 2025 statuant en matière d’extension de procédure de liquidation judiciaire pour confusion de patrimoine ou fictivité d’une personne morale, a rappelé que les relations financières anormales entre un avocat exerçant à titre individuel et sa société de participations financières pouvaient caractériser une confusion des patrimoines justifiant l’extension de la procédure collective [[CA Grenoble, 6 fév. 2025, n° 24/02869, https://www.courdecassation.fr/decision/67a6f693ce90ac879b5804f8]]. Cette jurisprudence, bien que rendue en matière de confusion des patrimoines entre structures dotées de la personnalité morale, éclaire par analogie les risques liés à l’absence d’écran juridique dans les sociétés en participation.
B. La dissolution et la liquidation des sociétés sans personnalité morale
Le régime de la dissolution des sociétés en participation et des sociétés créées de fait obéit à des règles spécifiques, largement empruntées au droit commun des sociétés tout en tenant compte de l’absence de personnalité morale. L’article 1871-1 du Code civil prévoit que, sauf disposition contraire, les rapports entre associés sont régis par les dispositions applicables aux sociétés civiles, dans la mesure où elles sont compatibles avec le régime propre de la société en participation. Cette règle de renvoi, qui peut paraître simple en apparence, soulève en pratique des difficultés d’articulation que la jurisprudence s’emploie à résoudre.
La dissolution de la société en participation peut intervenir pour les causes de droit commun énoncées à l’article 1844-7 du Code civil : l’arrivée du terme, la réalisation ou l’extinction de l’objet social, la décision unanime des associés, la dissolution judiciaire pour justes motifs, ou encore la dissolution par l’effet d’un jugement ordonnant la liquidation judiciaire. La Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler, dans un arrêt du 10 avril 2019, que l’affectio societatis, élément essentiel du contrat de société, constitue une condition permanente de validité du groupement, de sorte que sa disparition peut justifier le prononcé de la dissolution judiciaire.
Dès lors, le contentieux de la dissolution pour mésentente entre associés trouve un terrain d’application privilégié dans les sociétés en participation, dont le caractère intuitu personae est souvent plus marqué que dans les sociétés immatriculées. La chambre commerciale juge de manière constante que la mésentente entre associés ne constitue une cause de dissolution que si elle paralyse le fonctionnement de la société. Cette exigence, qui tempère la liberté de retrait unilatéral, est transposée au contentieux des sociétés sans personnalité morale avec une vigilance accrue lorsque la participation est occulte et que les tiers ignorent l’existence du groupement.
En ce qui concerne la liquidation, l’absence de personnalité morale simplifie les opérations en ce qu’elle dispense les associés de la désignation d’un liquidateur et des formalités de publicité. Les biens indivis sont partagés entre les associés conformément aux règles de l’indivision, et les dettes sociales sont acquittées par les associés personnellement, à proportion de leurs droits dans le groupement. La jurisprudence récente de la chambre commerciale confirme que le créancier d’une société en participation peut poursuivre indifféremment l’un quelconque des associés, sans avoir à justifier de l’insuffisance d’actif de la société, précisément parce que cette dernière est dépourvue de patrimoine propre.
La cour d’appel de Rennes, dans un arrêt du 16 décembre 2025, a ainsi écarté l’argumentation d’un créancier qui soutenait que la société débitrice était une société créée de fait dépourvue de personnalité juridique, ce qui lui aurait permis de poursuivre personnellement l’associé. La juridiction a confirmé le jugement de première instance, rappelant que la charge de la preuve de la qualité d’associé de fait incombe à celui qui s’en prévaut [[CA Rennes, 16 déc. 2025, n° 25/00038, https://www.courdecassation.fr/decision/69425be061c46255e173135c : « La société Locam fait valoir qu’elle a valablement poursuivi en paiement Mme [G] en personne dès lors que la société Buon Appetito est créée de fait et n’a donc pas de personnalité juridique. »]]. Cette solution illustre la prudence avec laquelle les juridictions abordent la qualification de société créée de fait, conscientes des conséquences patrimoniales sévères qu’elle emporte pour les personnes poursuivies.
En tout état de cause, le contentieux relatif à la dissolution et à la liquidation des sociétés en participation vient rappeler l’importance de la formalisation des relations entre associés, y compris dans le cadre de groupements que les parties entendent soustraire à la publicité légale. La jurisprudence de la chambre commerciale témoigne d’une exigence croissante de prévisibilité et de loyauté dans les rapports entre associés de sociétés non immatriculées, exigence qui se manifeste tant dans l’appréciation des conditions de la dissolution que dans le règlement des conséquences patrimoniales qui en découlent. En l’absence de personnalité morale, c’est le contrat de société lui-même qui constitue l’unique source des droits et obligations des associés, ce qui confère à sa rédaction, même informelle, une importance que la pratique sous-estime trop souvent.
Conclusion
L’étude de la jurisprudence de la chambre commerciale des années 2020 à 2026 révèle la construction prétorienne d’un régime cohérent des sociétés sans personnalité morale, articulé autour de deux pôles complémentaires. D’une part, la qualification rigoureuse de la société en participation et de la société créée de fait, subordonnée à la preuve cumulative des éléments constitutifs du contrat de société énoncés à l’article 1832 du Code civil. D’autre part, un régime contentieux qui, tout en respectant la liberté conventionnelle des associés, tire toutes les conséquences de l’absence de personnalité morale, notamment en matière de responsabilité des associés à l’égard des tiers et de dissolution du groupement. La chambre commerciale maintient un équilibre délicat entre la souplesse inhérente à ces formes sociales non immatriculées et la protection des tiers, sans jamais perdre de vue que la société, même occulte, demeure un contrat régi par les principes fondamentaux du droit des sociétés.
Le praticien qui conseille ses clients sur le recours à une société en participation ou qui se trouve confronté à la revendication d’une société créée de fait doit mesurer l’importance déterminante de la preuve, tant dans la constitution du groupement que dans la revendication de la qualité d’associé. La rédaction d’un écrit, même sommaire, décrivant l’objet de la société, les apports respectifs et les modalités de partage des résultats, constitue une précaution élémentaire que la jurisprudence ne cesse de recommander implicitement par la sévérité avec laquelle elle écarte les demandes non étayées par des éléments probants suffisants.
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