L’indépendance du commissaire aux apports au prisme de l’arrêt du 28 mai 2026 : la nullité étendue à la lettre de mission
I. La consolidation de l’exigence d’indépendance du commissaire aux apports
A. Le fondement légal de l’incompatibilité et ses manifestations concrètes
L’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 28 mai 2026 inscrit une pierre supplémentaire dans l’édifice jurisprudentiel de l’indépendance des commissaires aux apports [[ Cass. com., 28 mai 2026, n° 25-13.211, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6a17df46cdc6046d4732b37c : « Il résulte de la combinaison des articles L. 225-149-3, dans sa rédaction alors applicable, L. 225-147, L. 227-1 et L. 822-11-3, devenu L. 821-31, du code de commerce que les fonctions de commissaire aux apports sont, à peine de nullité des délibérations prises au vu de son rapport, incompatibles avec toute activité ou tout acte de nature à porter atteinte à son indépendance à l’égard de l’une des parties à l’opération d’apport ou d’une personne qui la contrôle ou qu’elle contrôle. »]]. La solution n’est pas une rupture, elle est un rappel. Elle s’enracine dans un dispositif légal dont l’architectonique mérite d’être restituée.
Aux termes de l’article L. 225-147 du code de commerce, en cas d’apports en nature ou de stipulation d’avantages particuliers, un ou plusieurs commissaires aux apports sont désignés à l’unanimité des actionnaires ou, à défaut, par décision de justice [[ Article L. 225-147 du code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000048539465 ]]. Ces commissaires apprécient, sous leur responsabilité, la valeur des apports en nature et les avantages particuliers. Le texte ajoute, de manière décisive, qu’ils sont soumis aux incompatibilités prévues à l’article L. 821-31. Or ce dernier article interdit au commissaire aux comptes de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt auprès de la personne ou de l’entité pour laquelle il exerce une mission, ou auprès d’une personne qui la contrôle ou qui est contrôlée par elle [[ Article L. 821-31 du code de commerce, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000048524900 ]]. L’article L. 227-1, quant à lui, rend ces dispositions applicables aux sociétés par actions simplifiées, consacrant ainsi l’unité du régime des incompatibilités quelle que soit la forme sociale retenue.
En l’espèce, la société CG2A avait confié à la société Gascogne Pyrénées Audit, dirigée par un expert-comptable également commissaire aux comptes, une mission d’expertise-comptable. Le 9 novembre 2017, ce même professionnel acceptait une mission de commissaire aux apports portant sur une opération d’augmentation de capital de la société AGS par apport en nature des parts sociales de la société CG2A. La coïncidence des qualités ne pouvait échapper à l’observateur attentif : le commissaire aux apports, chargé d’apprécier la valeur des titres de la société CG2A et de vérifier qu’elle n’était pas surévaluée, était simultanément le dirigeant de la société qui accomplissait la mission d’expertise-comptable de cette même société CG2A. La Cour de cassation, validant l’analyse de la cour d’appel de Toulouse, en a tiré la conséquence qui s’imposait : les conditions d’indépendance n’étaient pas réunies.
La Cour de cassation valide ainsi l’arrêt de la cour d’appel de Toulouse du 28 janvier 2025, dont elle reproduit la motivation selon laquelle l’indépendance constitue, pour le commissaire aux apports, non une qualité souhaitable mais un préalable absolu. En l’absence de cette indépendance, le rapport perd toute valeur probante et les délibérations qui s’y adossent sont viciées dans leur principe même.
Cette solution prolonge une ligne jurisprudentielle bien établie. La chambre commerciale avait déjà jugé, dans un arrêt du 21 juin 2023, que la nullité édictée par l’article L. 820-3-1 du code de commerce en cas de désignation irrégulière des commissaires aux comptes est d’ordre public et s’applique que la désignation soit volontaire ou imposée par la loi ou les statuts [[ Cass. com., 21 juin 2023, n° 21-19.985, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/649295fb17c95e05dbf9dd91 : « L’article L. 820-3-1 du code de commerce, applicable en Nouvelle-Calédonie, édicte une règle de nullité qui, d’une part, déroge, dans le domaine qu’il régit, à celle édictée à l’article L. 235-1 de ce code, d’autre part, est d’ordre public et s’applique que la désignation du commissaire aux comptes soit volontaire ou imposée par la loi ou les statuts. »]]. Le parallélisme est éclairant : dans les deux hypothèses, la Cour de cassation écarte l’application des règles générales de nullité du droit des sociétés pour consacrer un régime spécial, justifié par la fonction de garantie que le législateur a confiée à ces professionnels.
Par ailleurs, la cour d’appel de Versailles avait déjà eu l’occasion, le 14 mai 2025, de se prononcer sur une hypothèse voisine, dans laquelle un commissaire aux comptes, désigné commissaire aux apports, avait antérieurement accompli une mission d’expertise-comptable pour la société-mère de la société dont les titres étaient apportés [[ CA Versailles, ch. com. 3-1, 14 mai 2025, n° 23/02999, https://www.courdecassation.fr/decision/682576cc78fca578d3b8a8c2 ]]. Cette décision, rendue en matière d’honoraires, témoigne de ce que la question du conflit d’intérêts du commissaire aux apports irrigue l’ensemble du contentieux, qu’il s’agisse de la validité de la lettre de mission, de la rémunération du professionnel ou de la régularité des délibérations sociales.
B. La nature d’ordre public de la nullité encourue
L’arrêt du 28 mai 2026 ne se borne pas à rappeler l’existence de l’incompatibilité. Il en tire une conséquence essentielle en qualifiant la nullité qui sanctionne le défaut d’indépendance. La cour d’appel de Toulouse avait retenu que, s’agissant d’une nullité d’ordre public, elle n’est pas régularisable et les parties ne peuvent y renoncer. La Cour de cassation approuve cette analyse sans réserve.
Cette qualification emporte des effets considérables. Une nullité d’ordre public peut être invoquée par toute personne justifiant d’un intérêt à agir, y compris le professionnel lui-même s’il entend se prévaloir de sa propre turpitude pour échapper à une action en responsabilité. En l’espèce, le commissaire aux apports tentait précisément d’opposer à la société AGS la prescription annale stipulée dans sa lettre de mission. La nullité de cette lettre de mission, fondée sur l’incompatibilité à laquelle il était lui-même soumis, a fait obstacle à ce raisonnement. Le paradoxe n’est qu’apparent : la Cour protège ici non le professionnel défaillant, mais l’intégrité du mécanisme légal de protection des associés et des créanciers sociaux.
La notion d’ordre public en droit des sociétés a connu, au cours des dernières décennies, une évolution significative. L’ancien article 360 de la loi du 24 juillet 1966, aujourd’hui repris pour l’essentiel à l’article L. 235-1 du code de commerce, posait un principe de limitation des nullités, énonçant que la nullité des actes ou délibérations des organes de la société ne peut résulter que de la violation d’une disposition impérative du livre II du code de commerce ou des lois qui régissent les contrats. La jurisprudence y a progressivement adjoint un correctif : la violation d’une règle impérative dont la finalité est la protection de l’ordre public économique justifie une nullité échappant au régime restrictif du droit commun des sociétés.
A cet égard, l’arrêt du 28 mai 2026 s’inscrit dans une dynamique plus large de renforcement des exigences déontologiques pesant sur les professions réglementées intervenant dans la vie des sociétés. Dans un arrêt du 30 septembre 2020, la chambre commerciale avait déjà jugé que la justification d’une délibération sociale approuvant l’apport d’un fonds de commerce ne suffit pas à exclure une fraude des associés majoritaires de nature à engager leur responsabilité civile à l’égard d’un associé minoritaire [[ Cass. com., 30 sept. 2020, n° 18-22.076, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/5fca32299c3644b39432cda6 : « La justification d’une délibération sociale approuvant l’apport d’un fonds de commerce, par un associé, qui confère à la société la maîtrise d’un réseau de distribution, ne suffit pas à exclure une fraude des associés majoritaires de nature à engager leur responsabilité civile à l’égard d’un associé minoritaire. »]]. Le contrôle de la régularité des opérations d’apport ne s’arrête donc pas à la conformité formelle des délibérations ; il s’étend à la loyauté du processus ayant conduit à leur adoption.
En conséquence, le commissaire aux apports apparaît comme le gardien de cette loyauté. Sa mission, encadrée par les incompatibilités édictées aux articles L. 225-147 et L. 821-31 du code de commerce, ne se réduit pas à une expertise technique de valorisation. Elle participe d’une fonction quasi-juridictionnelle de vérification, au service de l’ensemble des parties prenantes à l’opération d’apport. L’indépendance n’est pas, en ce domaine, une simple vertu professionnelle ; elle est une condition de validité de l’acte. Or cette condition, ainsi que l’arrêt du 28 mai 2026 en administre la preuve, irrigue l’ensemble du rapport contractuel entre le commissaire et la société commanditaire.
II. L’extension de la nullité à la lettre de mission : une clarification bienvenue
A. La portée de la nullité au-delà des délibérations sociales
Le second apport de l’arrêt du 28 mai 2026 réside dans l’affirmation selon laquelle la nullité encourue pour défaut d’indépendance s’étend à la lettre de mission elle-même. La formulation de la Cour est remarquable de concision : « Cette nullité s’étend à la lettre de mission elle-même. » Le moyen du pourvoi soutenait, en substance, que les règles déontologiques, dont l’objet est de fixer les devoirs des membres de la profession, sont uniquement assorties de sanctions disciplinaires et n’entraînent pas, à elles seules, la nullité des contrats conclus en infraction à leurs dispositions. La Cour rejette cette argumentation en considérant que la lettre de mission par laquelle le commissaire s’est engagé à effectuer sa mission, en contravention avec les incompatibilités auxquelles il était soumis, encourt la nullité.
Cette solution opère un déplacement significatif du centre de gravité de la sanction. Jusqu’alors, la nullité des délibérations prises au vu du rapport du commissaire aux apports était la sanction naturelle et attendue du défaut d’indépendance. L’apport de l’arrêt du 28 mai 2026 consiste à étendre le périmètre de cette nullité au contrat lui-même, c’est-à-dire à l’acte par lequel le professionnel accepte et définit sa mission. Ce faisant, la Cour de cassation confère à la nullité une portée qui dépasse le seul droit des sociétés pour pénétrer le droit des contrats.
La justification de cette extension mérite d’être explicitée. La lettre de mission du commissaire aux apports n’est pas un contrat ordinaire. Elle est l’instrument par lequel le professionnel s’engage à accomplir une mission d’intérêt général, au service non seulement de la société commanditaire mais également des associés actuels et futurs, des créanciers sociaux et, plus largement, du marché. L’illicéité de son contenu, résultant de l’incompatibilité dans laquelle se trouve le professionnel, affecte la validité même de l’engagement contractuel. Il ne s’agit pas, ici, d’une simple irrégularité déontologique relevant du pouvoir disciplinaire de l’Ordre des experts-comptables ou de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes. Il s’agit d’une contrariété à l’ordre public qui, aux termes de l’article 1162 du code civil, prive le contrat de sa cause licite.
La chambre commerciale avait déjà eu l’occasion, dans un arrêt du 17 janvier 2024, de rappeler que la clause résolutoire ne peut sanctionner que le manquement à une obligation expressément stipulée au contrat [[ Cass. com., 17 janv. 2024, n° 22-20.163, https://www.courdecassation.fr/decision/6a039fadcdc6046d4791ae62 ]]. Dans l’arrêt du 28 mai 2026, le contrôle de la licéité du contenu contractuel franchit un degré supplémentaire : il ne s’agit plus seulement de vérifier que les clauses du contrat sont conformes aux prévisions légales, mais de s’assurer que le contractant lui-même pouvait valablement s’engager. L’obligation d’indépendance, qui pèse sur le commissaire aux apports en amont de toute acceptation de mission, constitue ainsi une condition de validité du contrat, dont la méconnaissance rejaillit sur l’ensemble de l’édifice contractuel.
B. Les conséquences pratiques pour la pratique des affaires
Les implications de l’arrêt du 28 mai 2026 pour la pratique des opérations sur capital sont d’une ampleur qu’il convient de mesurer avec précision. La nullité de la lettre de mission, combinée à la nullité des délibérations prises au vu du rapport du commissaire aux apports, emporte un effet domino dont les praticiens doivent désormais intégrer le risque.
Premièrement, la nullité de la lettre de mission prive le commissaire aux apports du fondement contractuel de sa rémunération. La question des honoraires, qui constituait l’arrière-plan du litige soumis à la cour d’appel de Versailles le 14 mai 2025, se trouve ainsi radicalement transformée : un commissaire aux apports qui a accepté une mission en situation d’incompatibilité ne peut se prévaloir de la lettre de mission pour réclamer le paiement de ses honoraires.
Deuxièmement, la nullité de la lettre de mission affecte les clauses qu’elle contient et, en particulier, les clauses limitatives de responsabilité ou abrégeant le délai de prescription. En l’espèce, la lettre de mission stipulait un délai de prescription d’un an pour toute action en responsabilité contre le commissaire aux apports. La nullité de la lettre de mission a pour effet de priver cette clause de tout effet, restaurant ainsi le délai de prescription quinquennale de droit commun de l’article 2224 du code civil. La portée pratique de cette solution est considérable : en acceptant une mission en situation d’incompatibilité, le commissaire aux apports perd le bénéfice des stipulations contractuelles qu’il avait lui-même négociées pour limiter sa responsabilité. Le risque est entier.
Troisièmement, la nullité des délibérations sociales prises au vu du rapport affecte rétroactivement l’opération d’apport elle-même. L’augmentation de capital, la création d’actions nouvelles et la comptabilisation des primes d’apport se trouvent privées de leur fondement juridique. Les conséquences pour la société bénéficiaire de l’apport sont d’une particulière gravité, puisqu’elles peuvent conduire, en théorie, à une remise en cause de la structure du capital plusieurs années après la réalisation de l’opération. La prescription de l’action en nullité, qui était au cœur de la stratégie procédurale dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 28 mai 2026, devient ainsi un enjeu central.
Quatrièmement, la solution retenue par la Cour de cassation impose aux praticiens une vigilance accrue dans la sélection des commissaires aux apports. La vérification de l’indépendance ne peut plus se limiter à une déclaration de principe ou à une attestation formelle. Elle doit porter, concrètement, sur l’ensemble des missions antérieures ou concomitantes accomplies par le professionnel pressenti pour le compte de la société dont les titres sont apportés, de ses associés, de ses filiales ou de toute personne contrôlant ou contrôlée par elle. La constitution d’un dossier documentant cette indépendance, avant même l’acceptation de la mission, devient une nécessité pratique impérieuse.
Il convient de relever que le renvoi opéré par l’article L. 225-147 du code de commerce aux incompatibilités de l’article L. 821-31 n’a pas toujours fait l’objet d’une application aussi rigoureuse. La pratique notariale et celle des greffes de tribunaux de commerce, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de désignation judiciaire d’un commissaire aux apports, vérifient désormais de manière systématique l’absence de conflit d’intérêts. La Cour de cassation, dans un arrêt du 11 février 2026, a également rappelé que les formalités substantielles entourant la désignation des professionnels intervenant dans la vie sociale ne sauraient être tenues pour de simples formalités administratives [[ Cass. com., 11 févr. 2026, n° 24-19.612, https://www.courdecassation.fr/decision/6a1fbfabcdc6046d47ea07d8 ]].
Par ailleurs, la cour d’appel de Grenoble, dans un arrêt du 22 janvier 2026, a eu l’occasion de rappeler, à propos des conventions réglementées, que l’absence de commissaire aux comptes ne dispense pas les dirigeants de leur obligation de loyauté à l’égard de la société et des associés [[ CA Grenoble, ch. com., 22 janv. 2026, n° 24/02591, https://www.courdecassation.fr/decision/69737d88cdc6046d476c442b ]].
Enfin, la solution dégagée le 28 mai 2026 trouve un écho dans la jurisprudence relative à la régularité des actes juridiques en droit commercial. Dans un arrêt du 15 mars 2023, la Cour avait jugé que les bordereaux de cession de créances professionnelles dépourvus de date sont privés de tout effet et qu’il ne peut être suppléé à cette omission par d’autres moyens [[ Cass. com., 15 mars 2023, n° 21-24.490, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6411732ef6c989fb0243569f : « Conformément à l’article L. 313-27 du code monétaire et financier, les bordereaux de cession de créances professionnelles dépourvus de date sont privés de tout effet et il ne peut être suppléé à cette omission par d’autres moyens, telle la notification des actes de cession au débiteur. »]]. Le parallélisme est éclairant : dans les deux hypothèses, la chambre commerciale refuse de tolérer qu’une irrégularité substantielle puisse être compensée par des éléments extrinsèques. La rigueur du formalisme est ici le gage de la sécurité juridique.
En outre, la solution retenue par la Cour de cassation le 28 mai 2026 invite à s’interroger sur le périmètre exact des incompatibilités. L’arrêt vise expressément l’hypothèse dans laquelle le commissaire aux apports a, « avant sa désignation, accompli, pour le compte de la société dont les titres sont apportés, une mission d’expertise-comptable de cette société ». Mais le principe énoncé est plus large : sont incompatibles « toute activité ou tout acte de nature à porter atteinte à son indépendance à l’égard de l’une des parties à l’opération d’apport ou d’une personne qui la contrôle ou qu’elle contrôle ». Cette formulation, par sa généralité, couvre un spectre étendu de situations, incluant les missions de conseil, d’évaluation, d’audit ou d’assistance antérieurement réalisées au profit de l’une des parties.
La cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 27 mars 2024 ayant donné lieu à l’arrêt de cassation du 3 juin 2026 sur le régime des inventions de salariés publics, avait déjà eu à connaître d’une situation dans laquelle un établissement public de recherche gérait un portefeuille de brevets pour le compte de l’inventeur tout en intervenant comme partie à une cession subséquente [[ Cass. com., 3 juin 2026, n° 24-18.081, publié au Bulletin, https://www.courdecassation.fr/decision/6a1fbfa4cdc6046d47ea0653 ]]. Si le cadre juridique était différent, la problématique du conflit d’intérêts dans la valorisation des actifs incorporels fait écho à celle que tranche l’arrêt du 28 mai 2026.
L’apport le plus remarquable de l’arrêt du 28 mai 2026 réside toutefois dans le traitement de la prescription qui sous-tendait la stratégie contentieuse. En étendant la nullité à la lettre de mission, la Cour prive le commissaire aux apports de la possibilité d’opposer au cocontractant le délai contractuel abrégé qu’il avait stipulé. Le mécanisme est implacable : la nullité de l’acte qui contient la clause de prescription abrégée anéantit cette clause elle-même. Le délai de prescription de droit commun, plus favorable à la société victime, reprend alors son empire. Cette conséquence, bien qu’elle ne soit pas explicitement formulée dans l’arrêt, découle nécessairement du raisonnement adopté par la Cour.
Des lors, l’arrêt du 28 mai 2026 consacre une sanction dont l’efficacité dissuasive est maximale : le commissaire aux apports qui accepte une mission en méconnaissance des incompatibilités légales s’expose non seulement à la nullité des délibérations sociales, non seulement à l’absence de fondement contractuel pour sa rémunération, mais encore à l’inopposabilité des clauses protectrices qu’il avait insérées dans sa lettre de mission. Le risque juridique est intégralement transféré sur le professionnel défaillant.
Conclusion
L’arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 28 mai 2026 s’inscrit dans une double perspective. Il consolide, d’une part, le régime des incompatibilités du commissaire aux apports en rappelant avec fermeté que l’indépendance du professionnel, loin d’être une simple exigence déontologique, constitue une condition de validité de l’ensemble de l’opération d’apport. Il étend, d’autre part, la sanction de la nullité au contrat de mission lui-même, privant ainsi le commissaire défaillant de tout fondement pour réclamer ses honoraires ou opposer des clauses limitatives de responsabilité. La qualification de nullité d’ordre public, enfin, prive les parties de toute faculté de régularisation ou de renonciation. En cela, l’arrêt du 28 mai 2026 constitue un avertissement adressé à tous les acteurs de la pratique des opérations sur capital : la vérification de l’indépendance du commissaire aux apports n’est pas une formalité, elle est le socle sur lequel repose la sécurité juridique des augmentations de capital par apport en nature.
Voir également :
Avocat en contentieux entre associés |
Avocat en droit des apports en société |
Avocat en dissolution et liquidation de sociétés
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