Reprise des engagements par la société en formation : conditions strictes, défense du fondateur et recours du créancier (L. 210-6)

L’article L. 210-6 du Code de commerce articule deux temps. Avant l’immatriculation, la société commerciale n’a pas la personnalité morale ; ceux qui agissent en son nom sont tenus solidairement et indéfiniment. Après l’immatriculation, la société peut reprendre les engagements, qui sont alors réputés avoir été souscrits par elle dès l’origine, libérant ainsi rétroactivement les fondateurs signataires.

Code de commerce, article L. 210-6 : « Les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés. (…) Les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant qu’elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits. Ces engagements sont alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société. »

Le mécanisme suppose donc deux conditions cumulatives : un acte régulièrement conclu pour le compte de la société en formation, et une reprise valable opérée selon l’un des modes prévus par les textes d’application. Art. L. 210-6 C. com.

Le mécanisme est transposé en société civile (SCI, SCP, SCM, sociétés civiles d’exercice professionnel) par l’article 1843 du Code civil, avec une nuance : la solidarité n’est pas de droit. Le fondateur d’une société civile reste tenu de l’engagement souscrit en son nom, mais sans solidarité, à charge pour le créancier d’agir contre chaque cofondateur pour sa part virile.

Code civil, article 1843 : « Les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas. La société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, qui sont alors réputés avoir été dès l’origine contractés par celle-ci. »

La chambre commerciale a fait application stricte de ce texte à une SCI dans son arrêt du 28 mai 2025 (n° 24-13.435), confirmant que la reprise ne peut se déduire d’un simple comportement et doit suivre les modalités contractuelles ou statutaires expressément prévues. Art. 1843 C. civ.Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-13.435

Le décret d’application prévoit trois modalités distinctes par lesquelles la société peut valablement reprendre les engagements. Toute reprise opérée par un autre canal est inefficace : ni un courrier de confirmation, ni l’exécution de fait par la société, ni une mention dans un bilan n’emportent reprise.

Code de commerce, article R. 210-6 (extrait) : un état des actes accomplis pour le compte de la société en formation, avec l’indication, pour chacun d’eux, de l’engagement qui en résulterait pour la société, est tenu à la disposition des associés et annexé aux statuts. La signature des statuts emporte alors reprise de ces engagements par la société lorsqu’elle est immatriculée. À défaut, la reprise peut résulter d’un mandat exprès donné par les associés avant l’immatriculation, ou d’une décision prise, après immatriculation, à la majorité des associés sauf clause contraire des statuts.

Les trois modes sont : (i) état annexé aux statuts dont la signature emporte reprise, (ii) mandat exprès consenti aux fondateurs avant immatriculation déterminant la nature et les modalités des engagements, (iii) décision postérieure à la majorité des associés statuant après immatriculation. La charge de la preuve de la reprise pèse sur celui qui s’en prévaut, fondateur ou société. Art. R. 210-6 C. com.

Par un arrêt de cassation du 28 mai 2025, la chambre commerciale a opéré un assouplissement décisif au profit de la validité des actes. La cour d’appel de Paris avait annulé un bail commercial signé par la présidente d’une SAS « en cours de création », au motif que le libellé désignait la société elle-même comme partie contractante, et non sa présidente agissant pour son compte. La Cour de cassation casse : le juge du fond doit rechercher, au-delà de la rédaction défectueuse, si la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût passé pour le compte de la société en formation.

Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-13.370 : « Il appartient au juge d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation. »

La Cour ajoute, au visa des articles L. 210-6 et R. 210-6 du Code de commerce, que la validité de l’acte n’implique pas, sauf dol ou fraude, que la société effectivement immatriculée porte la même dénomination sociale que celle mentionnée dans l’acte litigieux. La SAS « LPL » avait finalement été immatriculée sous le nom « Les Petits L », et l’écart n’est pas, en soi, fatal à la reprise. Le revirement libère la pratique d’une rigueur formaliste devenue intenable. Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-13.370

Trois semaines après l’arrêt précité, la chambre commerciale rappelle, par un arrêt publié au Bulletin, que l’assouplissement sur la validité de l’acte ne s’étend pas à la reprise. Celle-ci doit toujours satisfaire aux modalités impératives prévues par les textes. Le seul consentement des parties ou la seule substitution de fait de la société à la personne signataire ne suffit pas.

Cass. com., 18 juin 2025, n° 24-14.311, Publié au Bulletin : « La reprise d’un acte accompli au cours de la période de formation d’une société ne peut résulter du seul accord ou de la seule volonté, à les supposer établis, des parties de substituer la société à la personne qui a souscrit l’engagement, mais doit satisfaire aux conditions requises par les dispositions législatives et réglementaires régissant spécifiquement les modalités de reprise des engagements souscrits au nom ou pour le compte d’une société en formation. »

L’enseignement combiné des deux arrêts est clair : la validité de l’acte est appréciée souplement, par la commune intention, mais la reprise est appréciée strictement, par les modes formels prévus à R. 210-6. Un fondateur ne pourra donc obtenir sa libération sans démontrer l’existence d’un des trois canaux légaux. Cass. com., 18 juin 2025, n° 24-14.311

La société qui n’existait pas juridiquement à la date des faits ne peut être déclarée responsable de ces faits, même par l’intermédiaire de son dirigeant. La chambre commerciale l’a affirmé dans un arrêt publié au Bulletin du 17 mai 2023, à propos d’actes de concurrence déloyale antérieurs à l’immatriculation, et a cassé la condamnation prononcée contre la société pour des agissements commis par celui qui n’en était pas encore le dirigeant.

Cass. com., 17 mai 2023, n° 22-16.031, Publié au Bulletin : « Les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés ; les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant qu’elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits, ces engagements étant alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société. »

L’effet rétroactif de la reprise ne joue donc qu’à l’égard des engagements contractuellement formés et régulièrement repris. Les fautes délictuelles antérieures à l’immatriculation, elles, restent imputables aux personnes physiques qui les ont commises. Cass. com., 17 mai 2023, n° 22-16.031Art. 1240 C. civ.

Le fondateur assigné à titre personnel construit sa défense en démontrant qu’au moins l’un des trois canaux légaux de reprise a effectivement joué. La première vérification porte sur l’état annexé aux statuts : si l’acte litigieux figure dans la liste, la signature des statuts par les associés emporte reprise automatique à la date de l’immatriculation. La deuxième vérification porte sur l’existence d’un mandat exprès consenti avant l’immatriculation, par décision des associés, déterminant la nature et les modalités des engagements à conclure. La troisième vérification porte sur l’existence, postérieure à l’immatriculation, d’une décision prise à la majorité des associés ratifiant expressément l’acte.

Cass. com., 17 octobre 2024, CA Versailles, n° 22/05504 : « La reprise des engagements pris par une personne agissant pour le compte d’une société en formation ne peut résulter, après l’immatriculation de la société, que d’une décision prise, sauf clause contraire des statuts, à la majorité des associés. »

Faute de preuve d’un de ces trois canaux, le fondateur reste solidairement tenu. La rétroactivité ne se présume pas. Art. R. 210-6 C. com.Cass. com., 18 juin 2025, n° 24-14.311

Lorsque la reprise n’a pas été préparée à l’origine et que le fondateur découvre, à l’occasion d’un contentieux, l’absence d’annexe statutaire et de mandat exprès, il reste la voie de la décision postérieure à la majorité des associés. Cette décision, prise en assemblée générale ordinaire à la majorité simple sauf clause contraire des statuts, peut intervenir à tout moment après l’immatriculation. Elle emporte reprise rétroactive, l’engagement étant réputé avoir été contracté par la société dès l’origine.

En pratique, le fondateur sollicite la convocation d’une assemblée appelée à statuer expressément sur la reprise du ou des actes litigieux, avec une formulation précise et une référence explicite à l’article L. 210-6 du Code de commerce. La résolution doit identifier l’acte, son objet et son montant. Le procès-verbal est ensuite produit aux débats. Art. L. 210-6 C. com.Art. R. 210-6 C. com.

Le créancier qui se voit opposer la nullité de l’acte par la société immatriculée demande, en premier lieu, le maintien de l’acte sur le fondement de la commune intention des parties. L’arrêt du 28 mai 2025 invite le juge à examiner l’ensemble des circonstances intrinsèques et extrinsèques : mentions de l’acte (« en cours de création », « en formation »), correspondance précontractuelle, exécution de fait par la société une fois immatriculée, factures émises et payées, courriers signés par les organes sociaux. La preuve d’une exécution spontanée par la société constitue un faisceau d’indices puissant.

À défaut, le créancier dirige son action subsidiairement contre les fondateurs personnes physiques, solidairement et indéfiniment tenus en société commerciale (L. 210-6) ou tenus conjointement pour leur part en société civile (1843). La solidarité commerciale permet de poursuivre l’un quelconque des fondateurs pour la totalité de la dette. Art. L. 210-6 C. com.Art. 1843 C. civ.

L’arrêt Cass. com. 18 juin 2025, n° 24-14.311, ouvre explicitement une voie de secours : lorsque la reprise n’est pas valablement caractérisée, le créancier peut, à titre subsidiaire, agir contre la société sur le fondement de l’enrichissement sans cause des articles 1303 et suivants du Code civil. La société qui a profité économiquement de la prestation, sans en supporter la charge, doit indemniser le créancier appauvri à due concurrence de l’avantage perçu.

Code civil, article 1303 : « En dehors des cas de gestion d’affaires et de paiement de l’indu, celui qui bénéficie d’un enrichissement injustifié au détriment d’autrui doit, à celui qui s’en trouve appauvri, une indemnité égale à la moindre des deux valeurs de l’enrichissement et de l’appauvrissement. »

La voie n’est pas automatique. Elle suppose l’absence d’autre titre juridique justifiant le transfert de valeur. L’arrêt du 18 juin 2025 a précisément cassé pour défaut de réponse aux conclusions de l’appauvri qui invoquait à titre subsidiaire cet enrichissement. Art. 1303 C. civ.Cass. com., 18 juin 2025, n° 24-14.311

Le bail commercial signé pendant la période de formation soulève un enjeu de continuité particulier. La société qui exploite les lieux refuse parfois de payer en arguant de la nullité ; le bailleur réplique par la commune intention et par l’exécution de fait (versement des loyers initiaux, mise en place d’équipements, immatriculation à l’adresse du local). La jurisprudence récente, sous l’angle de la commune intention dégagée par la chambre commerciale le 28 mai 2025, tend à valider le bail au profit de la stabilité contractuelle.

La défense de la société-locataire qui veut se libérer du bail doit, à l’inverse, démontrer un défaut formel insurmontable de reprise et une volonté claire de ne pas reprendre exprimée par décision majoritaire. La voie est étroite. Pour les aspects connexes du bail commercial dans la cession d’entreprise, voir notre article sur la cession d’actions en locked-box. Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-13.370

Lorsque la société immatriculée tombe en procédure collective avant la reprise effective, la situation devient critique pour les fondateurs. Le créancier conserve un recours direct contre eux sur le fondement de leur solidarité indéfinie ; il n’est pas tenu de déclarer sa créance au passif de la société, qui n’est pas, juridiquement, son débiteur de l’acte non repris. À l’inverse, si la reprise a été régulièrement opérée avant l’ouverture de la procédure, la créance suit le sort des autres créances chirographaires, et les fondateurs sont libérés sous réserve d’engagements personnels distincts (caution, garantie autonome, codébiteur solidaire). Pour la défense du fondateur caution, voir notre article sur la caution du dirigeant et plan de continuation. Art. L. 622-24 C. com.Art. L. 210-6 C. com.

Avant l’arrêt du 28 mai 2025, certaines cours d’appel annulaient ces actes en considérant qu’ils étaient conclus par la société elle-même, juridiquement inexistante. Depuis ce revirement, le juge doit rechercher la commune intention des parties au regard des circonstances intrinsèques et extrinsèques (mention « en cours de création », exécution de fait par la société, correspondance précontractuelle). Une rédaction défectueuse n’emporte plus, à elle seule, la nullité.

Non. L’arrêt Cass. com., 18 juin 2025, n° 24-14.311 (Publié au Bulletin) est explicite : la reprise ne peut résulter du seul accord ou de la seule volonté des parties de substituer la société à la personne signataire. Elle suppose impérativement l’une des trois modalités de l’article R. 210-6 du Code de commerce. L’exécution spontanée peut, en revanche, constituer un indice de la commune intention au moment de la signature.

Oui, à condition que l’assemblée générale des associés statue expressément à la majorité simple (sauf clause statutaire contraire), avec une résolution identifiant précisément l’acte, son objet et son montant. La reprise est rétroactive et libère les fondateurs. Aucun délai légal n’enferme cette régularisation, sous réserve du droit commun de la prescription des actions du créancier.

L’écart n’est plus fatal depuis l’arrêt Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-13.370 : « la validité de l’acte passé pour le compte d’une société en formation n’implique pas, sauf les cas de dol ou de fraude, que la société effectivement immatriculée revête la même dénomination sociale que celle mentionnée dans l’acte litigieux ». La preuve d’un dol ou d’une fraude, en revanche, fait échec à la reprise.

Oui. Le fondateur qui a payé l’intégralité de la dette dispose d’un recours en contribution contre ses cofondateurs solidaires, chacun pour sa part. La répartition se fait, à défaut de convention spécifique, par parts viriles entre les cofondateurs. Si l’un des cofondateurs est insolvable, sa part se répartit entre les autres.

L’article 1843 du Code civil rend les fondateurs tenus des obligations, mais sans solidarité. Le créancier doit donc agir contre chacun pour sa part virile. La reprise peut être opérée par les modalités statutaires propres aux sociétés civiles. La chambre commerciale a fait application stricte de ce régime à une SCI dans l’arrêt du 28 mai 2025 (n° 24-13.435).