Le 22 mai 2024, la chambre criminelle de la Cour de cassation a étendu à la SARL le transfert de responsabilité pénale de la société absorbée à la société absorbante, rompant définitivement avec l’approche anthropomorphique qui assimilait la dissolution au décès d’une personne physique. Cette décision illustre la complexité croissante des opérations de fusion-absorption, désormais soumises à une surveillance jurisprudentielle renforcée tant en matière civile que pénale. Pour les dirigeants et les actionnaires, la fusion-absorption n’est plus une simple formalité comptable. Elle engage la pérennité de l’entreprise, la sécurité juridique des créanciers et la responsabilité personnelle des mandataires sociaux. L’article L. 236-1 du code de commerce (texte officiel) pose le principe de la transmission universelle du patrimoine, mais ses modalités pratiques recèlent des pièges que tout chef d’entreprise doit anticiper avant de signer le traité de fusion.
Qu’est-ce que la fusion-absorption et quel en est le régime légal ?
La fusion-absorption est l’opération par laquelle une société, dite absorbante, recueille l’ensemble du patrimoine d’une ou plusieurs autres sociétés, dites absorbées, qui sont dissoutes sans liquidation. L’article L. 236-1 du code de commerce dispose que « la fusion entraîne la dissolution de la ou des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine à la société absorbante ». Cette transmission intervient de plein droit et concerne l’actif comme le passif, y compris les éléments omis par erreur dans le traité de fusion.
L’article L. 236-2 du code de commerce (texte officiel) précise que « les opérations de fusion-absorption sont décidées par chacune des sociétés intéressées dans les conditions requises pour les modifications de leurs statuts ». En pratique, la majorité requise varie selon la forme sociale. Les sociétés anonymes exigent les deux tiers des voix. Les SARL requièrent une majorité des associés représentant au moins la moitié des parts sociales. Les SAS absorbantes exigent l’unanimité.
L’article L. 236-3 du code de commerce (texte officiel) apporte une garantie essentielle aux associés et aux créanciers : « la fusion-absorption, si elle emporte la dissolution de la société absorbée, n’entraîne pas sa liquidation, de même que le patrimoine de la société absorbée est universellement transmis à la société absorbante et les associés de la première deviennent associés de la seconde ». La dissolution sans liquidation évite une phase d’apurement du passif qui pénaliserait les créanciers et alourdirait la procédure.
La procédure de fusion-absorption : du projet à l’immatriculation
La sécurité juridique d’une fusion-absorption repose sur le respect d’une chronologie stricte. Le tableau suivant synthétise les étapes obligatoires et leurs délais respectifs.
| Étape | Délai | Obligation légale |
|---|---|---|
| Établissement du projet de fusion | Avant la convocation des assemblées | L. 236-6 du code de commerce |
| Contrôle du commissaire à la fusion | Au moins un mois avant l’assemblée | L. 236-9 du code de commerce |
| Décision des assemblées générales extraordinaires | — | Majorité selon la forme sociale (L. 236-2) |
| Dépôt au greffe du tribunal de commerce | Dans le mois de l’assemblée | L. 236-6 alinéa 2 |
| Publicité au BODACC | Après le dépôt | R. 236-3 du code de commerce |
| Faculté d’opposition des créanciers | 30 jours à compter de la publicité | L. 236-11 du code de commerce |
| Immatriculation de la dissolution de l’absorbée | Dès l’accomplissement des formalités | L. 236-3 |
Le commissaire à la fusion joue un rôle central. Il vérifie la réalité des éléments d’actif et de passif, l’équité du rapport d’échange et la cohérence de l’évaluation des apports. Son rapport, soumis aux assemblées, constitue une garantie contre les abus de majorité et les évaluations frauduleuses. La Cour de cassation a rappelé que la majorité des deux tiers des voix était requise pour approuver la fusion en société anonyme. Cette condition est impérative et le juge du fond ne peut la passer sous silence (Cass. com., 2 décembre 2020, n° 18-20.116 (décision), motifs : « Il est reproché à l’arrêt attaqué d’avoir dit que de ce fait une majorité des 2/3 des voix était requise pour approuver la fusion, constaté que cette majorité a été atteinte, alors que… »).
Les créanciers disposent d’un droit d’opposition pendant trente jours suivant la publicité au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales. Le tribunal de commerce peut ordonner le remboursement des dettes ou la constitution de garanties si l’opération menace leurs intérêts. Cette faculté, peu utilisée en pratique, demeure un outil de dissuasion contre les montages abusifs.
La transmission universelle du patrimoine : portée et limites
La transmission universelle de patrimoine (TUP) est l’effet civil caractéristique de la fusion-absorption. Elle transfère de plein droit à la société absorbante l’intégralité des droits et obligations de la société absorbée, sans qu’aucune formalité particulière ne soit requise à l’égard des tiers. Cette transmission s’applique aux contrats commerciaux, aux baux, aux concessions, aux licences et aux dettes.
Néanmoins, la jurisprudence a posé des limites importantes. En matière de cautionnement, la Cour de cassation a jugé que l’obligation de la caution qui s’était engagée envers la société absorbée n’était pas maintenue de plein droit après la fusion (Cass. com., 30 juin 2009, n° 08-10.719 (décision), motifs : « 2°) ALORS QU’en cas de fusion de sociétés par voie d’absorption, l’obligation de la caution qui s’était engagée envers la société absorbée, n’est maintenue… »). La caution doit consentir expressément à poursuivre sa garantie à l’égard de la nouvelle entité, faute de quoi elle est libérée.
En matière pénale, le revirement de 2020 a bouleversé la donne. Par un arrêt du 25 novembre 2020, la chambre criminelle a admis que la continuité économique et fonctionnelle entre société absorbée et société absorbante justifiait le transfert de la responsabilité pénale (Cass. crim., 25 novembre 2020, n° 18-86.955, FS-P+B+I (décision), motifs : « la continuité économique et fonctionnelle de la personne morale conduit à ne pas considérer la société absorbante comme étant distincte de la société absorbée, de sorte que l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme ne s’oppose pas à ce que l’article 121-1 du code pénal soit désormais interprété comme permettant que la première soit condamnée pénalement pour des faits constitutifs d’une infraction commise par la seconde avant l’opération de fusion-absorption »).
Le 22 mai 2024, la Cour a étendu cette solution aux sociétés à responsabilité limitée (Cass. crim., 22 mai 2024, n° P 23-83.180 (décision), motifs :
« Selon l’article L. 236-3 du code de commerce, applicable aux sociétés à responsabilité limitée, la fusion-absorption, si elle emporte la dissolution de la société absorbée, n’entraîne pas sa liquidation, de même que le patrimoine de la société absorbée est universellement transmis à la société absorbante et les associés de la première deviennent associés de la seconde. Il en résulte que l’activité économique exercée dans le cadre de la société absorbée se poursuit dans le cadre de la société qui a bénéficié de cette opération. Cette activité constitue la réalisation de l’objet social. Ainsi, la continuité économique et fonctionnelle de la personne morale conduit à ne pas considérer la société absorbante comme distincte de la société absorbée. La première peut donc être condamnée pénalement pour des faits constitutifs d’une infraction commise par la seconde avant l’opération de fusion-absorption. Dans une telle éventualité, la société absorbante peut en effet être condamnée pénalement à une peine d’amende ou de confiscation pour des faits constitutifs d’une infraction commise par la société absorbée avant l’opération »).
Cette solution s’applique rétroactivement aux fusions conclues postérieurement au 25 novembre 2020.
La protection des actionnaires et créanciers
Les actionnaires minoritaires disposent de plusieurs garde-fous. Ils peuvent contester la délibération d’assemblée pour irrégularité de la majorité ou pour fraude à la loi. La Cour de cassation a précisé que l’abus de majorité pouvait entraîner l’annulation de la fusion si le rapport d’échange était manifestement déséquilibré au détriment des minoritaires. Les actionnaires qui refusent l’opération peuvent exercer un droit de retrait, sous réserve que les statuts le prévoient ou que la loi l’impose. Dans les groupes familiaux ou les start-ups, un pacte d’associés bien rédigé anticipe ces blocages et prévoit des mécanismes de sortie en cas de désaccord stratégique.
Les créanciers, quant à eux, bénéficient de la faculté d’opposition prévue à l’article L. 236-11 du code de commerce. Ils peuvent également saisir le juge des référés en cas de fraude patrimoniale, notamment lorsque la fusion a pour seul objet de soustraire des actifs à l’exécution d’une obligation. La fraude à la loi constitue une exception au principe de non-rétroactivité. Même conclue avant 2020, une fusion instrumentalise pour échapper à une condamnation pénale entraîne le transfert de responsabilité à l’absorbante.
Les dirigeants de la société absorbée restent soumis à une action en responsabilité pour faute de gestion commise antérieurement à la fusion. La dissolution de leur société ne les libère pas des conséquences d’une gestion déloyale ou d’un abus de biens sociaux constaté avant l’opération. La société absorbante, qui a recueilli l’actif net, peut également engager leur responsabilité si la faute a causé un préjudice au patrimoine transmis.
Fusion-absorption et contentieux : les pièges procéduraux à éviter
La dissolution de la société absorbée entraîne la perte de sa personnalité morale et de sa capacité d’ester en justice. Toute assignation délivrée au nom de la société absorbée après la date d’effet de la fusion est irrégulière et entraîne l’irrecevabilité de la demande. La Cour de cassation a jugé qu’une irrégularité de constitution en première instance ne pouvait être corrigée en appel. La constitution ultérieure de la société absorbante ne suffit pas à régulariser le vice initial (arrêt du 13 mars 2019, publié au Bulletin). Les associés qui craignent un blocage préalable à la fusion peuvent consulter notre analyse sur les conflits entre associés et les mécanismes de sortie.
Inversement, la société absorbante qui reprend une instance engagée par la société absorbée doit le faire dans les formes et délais requis. Elle ne peut pas se prévaloir d’un délai de prescription qui aurait commencé à courir avant la fusion si elle n’a pas été régulièrement mise en cause à ce moment. Les parties qui ignorent l’opération de fusion risquent donc de se voir opposer une fin de non-recevoir pour défaut de qualité.
Attention : la société absorbante qui a bénéficié de la transmission universelle du patrimoine peut se prévaloir de tout moyen de défense que la société absorbée aurait pu invoquer, y compris les exceptions de nullité et les exceptions précontractuelles (Cass. crim., 22 mai 2024, n° P 23-83.180 (décision), motifs : « La personne morale absorbée étant continuée par la société absorbante, cette dernière, qui bénéficie des mêmes droits que la société absorbée, peut se prévaloir de tout moyen de défense que celle-ci aurait pu invoquer »).
La pratique des fusions-absorptions à Paris et en Île-de-France
Les tribunaux de commerce de Paris, Nanterre, Bobigny et Versailles connaissent d’un contentieux croissant en matière de fusion-absorption. La complexité des groupes implantés en région parisienne, souvent constitués de sociétés holding et de filiales opérationnelles, multiplie les risques d’erreur dans l’établissement du projet de fusion et l’évaluation des actifs. Le greffe du tribunal de commerce de Paris exige un dépôt rigoureux des pièces, sous peine de nullité de la publicité. Les délais de traitement des oppositions créanciers peuvent atteindre six mois dans la juridiction de Paris. En province, ce délai est de trois mois. Les cabinets d’avocats parisiens recommandent une due diligence approfondie. La rédaction de garanties d’actif et de passif sécurise l’opération. Les greffiers vérifient chaque pièce. Une erreur de formalisme entraîne un rejet. Il vaut mieux prévoir un délai supplémentaire de deux mois. Les restructurations de groupes sont fréquentes. Les fusions transfrontalières concernent les sièges parisiens. Les directeurs juridiques des grands groupes pilotent ces opérations. Les banques exigent des audits complets. Les notaires interviennent pour les actifs immobiliers. Les start-ups sont particulièrement concernées. Les levées de fonds entraînent des restructurations. Les investisseurs exigent des garanties solides.
Questions fréquentes sur la fusion-absorption
Quelle est la différence entre fusion-absorption et apport partiel d’actif ?
La fusion-absorption entraîne la dissolution de la société absorbée et la transmission universelle de son patrimoine. L’apport partiel d’actif ne provoque pas la dissolution de la société apporteuse, qui continue d’exister après l’opération. En conséquence, l’apport partiel d’actif n’ouvre pas le bénéfice du régime de faveur fiscal des fusions et n’entraîne pas le transfert de responsabilité pénale examiné par la Cour de cassation en 2024.
La société absorbante peut-elle refuser de prendre en charge une dette de la société absorbée ?
Non. La transmission universelle de patrimoine s’applique de plein droit à l’ensemble des dettes, même celles non répertoriées dans le traité de fusion. La société absorbante ne peut opposer aux créanciers un défaut de connaissance de la dette. Elle dispose toutefois d’un recours en garantie contre les dirigeants de la société absorbée si la dette résulte d’une faute de gestion occultée lors de l’opération.
Les salariés de la société absorbée conservent-ils leur contrat de travail ?
Oui. En application de l’article L. 1224-1 du code du travail, tous les contrats de travail en cours au jour de l’opération se poursuivent entre la société absorbante et le personnel. La société absorbante succède à la société absorbée dans l’ensemble des obligations résultant des contrats de travail, y compris les conventions collectives et les accords d’entreprise applicables.
Un actionnaire minoritaire peut-il bloquer une fusion-absorption ?
Cela dépend de la forme sociale. En SARL, un associé détenant plus de la moitié des parts peut bloquer l’opération faute de majorité qualifiée. En SA, la majorité des deux tiers suffit. En SAS, l’unanimité est théoriquement requise si les statuts ne prévoient pas de clause spécifique. Les minoritaires peuvent également exercer un droit de retrait ou saisir le juge en cas d’abus de majorité.
Quels sont les effets de la fusion-absorption sur les contrats en cours ?
Les contrats se poursuivent de plein droit. La société absorbante remplace la société absorbée. Aucune formalité n’est requise. Les cocontractants ne peuvent pas s’y opposer. Les garanties attachées aux contrats sont également transmises.
La fusion-absorption entraîne-t-elle un changement de numéro SIRET ?
Non. La société absorbante conserve son SIRET. La société absorbée est radiée. Son numéro est clôturé. Les contrats de la société absorbée se poursuivent automatiquement sous l’identité de l’absorbante.
La responsabilité pénale du dirigeant de la société absorbée est-elle transmise à la société absorbante ?
Non. Le transfert de responsabilité pénale opéré par la jurisprudence depuis 2020 ne concerne que la personne morale. La responsabilité personnelle du dirigeant pour les infractions commises dans l’exercice de ses fonctions reste attachée à sa personne. La société absorbante peut toutefois être condamnée à une peine d’amende ou de confiscation pour les infractions commises par la société absorbée avant la fusion.
Besoin d’un avis rapide sur votre dossier ?
La fusion-absorption engage la responsabilité des dirigeants et la sécurité juridique de l’entreprise sur le long terme. Une erreur dans le projet de fusion, une évaluation contestable ou une méconnaissance des créances occultes peut entraîner des contentieux coûteux devant le tribunal de commerce. Le cabinet Kohen Avocats accompagne les dirigeants de PME et ETI à chaque étape de l’opération, de la due diligence à la rédaction des garanties d’actif et de passif.
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