Le 3 avril 2024, la chambre sociale de la Cour de cassation a rendu un arrêt qui résonne encore dans les conseils d’administration des propriétaires de fonds de commerce. La Haute juridiction a rappelé que la résiliation d’un contrat de location-gérance par le liquidateur judiciaire du locataire-gérant oblige le propriétaire du fonds à reprendre l’intégralité des salariés. Cette reprise s’impose sauf si le fonds est en ruine. Cette décision illustre la densité des risques qui pèsent sur le loueur dès lors qu’il consent une location-gérance. Le mécanisme, pourtant attractif pour un dirigeant souhaitant conserver la propriété de son fonds tout en percevant une redevance, recèle des pièges procéduraux et patrimoniaux que la pratique commerciale révèle chaque année. L’article examine les conditions de validité du contrat, les formalités de publicité, la solidarité pour les dettes, le sort des salariés en fin de contrat et les sanctions attachées à une nullité. Il s’adresse aux dirigeants de sociétés propriétaires de fonds de commerce ou d’établissements artisanaux qui envisagent de donner leur activité en gérance.

Qu’est-ce qu’un contrat de location-gérance de fonds de commerce ?

L’article L. 144-1 du Code de commerce (texte officiel) définit la location-gérance comme le contrat par lequel le propriétaire ou l’exploitant d’un fonds de commerce en concède la location. Le locataire-gérant exploite le fonds à ses risques et périls. Ce texte est d’ordre public. Toute clause contraire est réputée non écrite.

Le fonds de commerce constitue un bien meuble incorporel. Il se compose d’éléments corporels, tels que le matériel et les marchandises, et d’éléments incorporels, notamment la clientèle, l’enseigne, le nom commercial et le droit au bail. La clientèle demeure l’élément essentiel. Sans elle, il n’existe pas de fonds de commerce au sens juridique. La jurisprudence de la Cour de cassation a consacré cette exigence dans la formule « pas de clientèle, pas de fonds de commerce ».

Dans cette affaire, une société exploitant un camping avait concédé à un tiers l’exploitation d’un snack-bar situé dans l’enceinte du camping. La cour d’appel de Nîmes avait qualifié la convention de location-gérance. La Cour de cassation a cassé cet arrêt au visa de l’article L. 144-1 du Code de commerce (Cass. com., 10 février 2021, n° 19-12.690, décision), motifs :

« En statuant ainsi, alors qu’elle avait constaté que l’activité exercée dans les locaux mis à la disposition de M. I… était exclusivement accessible à la clientèle du camping, et que, tenu d’assurer au profit de cette dernière une activité de restauration selon des horaires et des types de prestations définis par un cahier des charges, ainsi que de se plier aux impératifs d’animation du camping, M. I… ne bénéficiait d’aucune autonomie de fonctionnement, ce dont il résultait que l’activité concédée n’avait pas de clientèle propre, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé ».

La location-gérance se distingue ainsi du bail commercial. Le bail commercial porte sur des locaux. La location-gérance porte sur le fonds lui-même. Elle constitue une alternative à la cession de fonds de commerce lorsque le propriétaire souhaite conserver sa propriété. Le locataire-gérant acquiert la qualité de commerçant. Il doit s’immatriculer au Registre national des entreprises. Il supporte les charges d’exploitation, assume les obligations fiscales et sociales, et répond des dettes qu’il contracte dans le cadre de cette exploitation.

Les conditions de validité du contrat

Le contrat de location-gérance peut être verbal. Aucune forme écrite n’est requise par la loi. Cette liberté de forme ne doit pas masquer l’importance des clauses rédactionnelles. Le contrat doit préciser la durée, la redevance, les modalités de restitution du fonds et l’éventuelle option d’achat.

Historiquement, le loueur devait justifier d’une exploitation personnelle du fonds pendant au moins deux ans avant de pouvoir le mettre en location-gérance (ancien article L. 144-3 du Code de commerce). La loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 a abrogé les articles L. 144-3 à L. 144-5 du Code de commerce. Cette condition d’exploitation préalable a disparu pour les contrats conclus à compter du 24 mars 2012.

Pour les contrats conclus avant cette date, le non-respect de l’ancienne condition restait sanctionné par la nullité du contrat en application de l’article L. 144-10 du Code de commerce. La nullité est d’ordre public. Elle ne peut être régularisée rétroactivement par une simple clause résolutoire.

La solidarité du loueur pour les dettes du locataire-gérant

L’article L. 144-7 du Code de commerce (texte officiel) prévoit la solidarité du loueur avec le locataire-gérant. Ce texte dispose que : « Jusqu’à la publication du contrat de location-gérance, le loueur du fonds est solidairement responsable avec le locataire-gérant des dettes contractées par celui-ci à l’occasion de l’exploitation du fonds ». Cette solidarité constitue l’un des risques majeurs pour le propriétaire du fonds.

Tant que la publication n’est pas effectuée, le loueur répond de l’ensemble des dettes contractées par le locataire-gérant dans le cadre de l’exploitation. Le créancier peut poursuivre indifféremment le loueur ou le locataire-gérant. Le défaut de publication peut donc avoir des conséquences patrimoniales considérables.

Les contrats de gérance doivent être publiés dans la quinzaine de leur date sous forme d’extraits ou d’avis dans un support habilité à recevoir les annonces légales (article R. 144-1 du Code de commerce, texte officiel). La fin de la location-gérance donne lieu aux mêmes mesures de publicité. L’absence de publication dans le délai de quinze jours ne donne lieu à aucune sanction particulière en matière de validité du contrat. En revanche, elle maintient la solidarité du loueur pour les dettes jusqu’à la publication effective.

La fin du contrat et le transfert des salariés

La fin du contrat de location-gérance entraîne le transfert de plein droit des contrats de travail des salariés affectés au fonds. L’article L. 1224-1 du Code du travail (texte officiel) encadre le transfert des contrats de travail. Ce texte dispose que : « Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise ». La mise en location-gérance, puis la restitution du fonds à son propriétaire, constituent des modifications de la situation juridique de l’employeur au sens de ce texte.

La Cour de cassation a précisé les contours de ce transfert dans son arrêt du 3 avril 2024 (n° 22-10.261, décision). En l’espèce, une société avait donné son fonds de commerce en location-gérance. Le locataire-gérant avait été placé en liquidation judiciaire. Le liquidateur avait notifié au propriétaire l’impossibilité de poursuivre la location-gérance. La cour d’appel avait fixé la date du transfert des contrats de travail à la date de remise des clés du local. La Cour de cassation a cassé cet arrêt (Cass. soc., 3 avril 2024, n° 22-10.261, décision), motifs :

« sauf ruine du fonds, la résiliation du contrat de location-gérance par le liquidateur judiciaire entraîne le retour du fonds dans le patrimoine de son propriétaire lequel doit assumer toutes les obligations du contrat de travail ». Le transfert s’opère donc à la date de la résiliation du contrat de location-gérance, et non à la date de la remise matérielle des locaux.

Attention : le propriétaire du fonds qui entend échapper à la reprise des salariés doit établir la ruine du fonds. La charge de la preuve lui incombe. Le placement en liquidation judiciaire du locataire-gérant ne suffit pas à caractériser en soi la ruine du fonds de commerce. Le fonds peut demeurer économiquement viable, indépendamment de la situation financière du locataire-gérant.

Les sanctions en cas de nullité du contrat

L’article L. 144-10 du Code de commerce (texte officiel) sanctionne par la nullité tout contrat de location-gérance ne remplissant pas les conditions légales. Cette nullité est d’ordre public. Elle peut être invoquée par toute personne intéressée, y compris le bailleur des locaux.

La nullité du contrat de location-gérance entraîne à l’égard des contractants la déchéance des droits qu’ils pourraient tenir du statut des baux commerciaux. En particulier, le loueur du fonds qui a consenti un contrat irrégulier perd le bénéfice de l’indemnité d’éviction. Il peut être évincé de ses locaux commerciaux sans aucune compensation.

La Cour de cassation l’a fermement rappelé dans un arrêt du 22 mars 2018 (n° 17-15.830, décision). En l’espèce, une société avait acquis un fonds de commerce qu’elle avait mis en location-gérance sans avoir préalablement exploité le fonds pendant deux ans. Le bailleur avait délivré un congé avec refus de renouvellement sans indemnité d’éviction. La Cour de cassation a cassé l’arrêt d’appel qui avait fait droit à la demande du locataire (Cass. 3e civ., 22 mars 2018, n° 17-15.830, décision), motifs :

« le contrat de location-gérance conclu en violation des conditions exigées du loueur, qui n’ont pas pour finalité la protection des intérêts particuliers des parties, est atteint d’une nullité absolue et que la déchéance du droit à renouvellement du bail, prévue par l’article L. 144-10, est encourue dès lors que le preneur consent un contrat de location-gérance atteint par la nullité prévue à l’alinéa 1er du même texte ».

Pratique des tribunaux de commerce de Paris et d’Île-de-France

Les tribunaux de commerce de Paris, Nanterre, Bobigny, Versailles et Créteil connaissent fréquemment des litiges relatifs à la location-gérance. Les contentements portent principalement sur la qualification du contrat, la solidarité pour les dettes et le transfert des contrats de travail en fin de gérance. Les dirigeants de sociétés propriétaires de fonds peuvent consulter un avocat en droit des sociétés à Paris pour sécuriser la rédaction de leur contrat et anticiper ces risques.

La qualification du contrat constitue le premier foyer de litige. Les parties intitulent souvent leur convention « contrat de location saisonnière », « convention d’exploitation » ou « partenariat commercial ». Le juge qualifie la convention en recherchant l’existence d’un fonds de commerce préexistant doté d’une clientèle propre. L’absence d’autonomie de fonctionnement du gérant, qui ne maîtrise ni les horaires ni la politique commerciale, exclut la location-gérance.

Le contentieux de la solidarité pour les dettes occupe une place importante dans la pratique des tribunaux de commerce de la région parisienne. Les créanciers du locataire-gérant assignent régulièrement le propriétaire du fonds sur le fondement de l’article L. 144-7 du Code de commerce. La publication tardive ou incomplète du contrat expose le loueur à des condamnations solidaires pour des dettes d’exploitation qu’il n’a pas contractées.

Enfin, le transfert des salariés en fin de location-gérance génère un contentieux croissant depuis l’arrêt de la Cour de cassation du 3 avril 2024. Les propriétaires de fonds qui récupèrent leur bien à l’issue d’une liquidation judiciaire se trouvent contraints de reprendre des salariés sans indemnisation préalable. La preuve de la ruine du fonds, nécessaire pour échapper à cette reprise, est difficile à établir. Elle exige un état des lieux technique et économique rigoureux dès la notification de la résiliation par le liquidateur.

Checklist des 8 précautions avant de signer une location-gérance

Le dirigeant qui envisage de donner son fonds de commerce en location-gérance doit respecter les précautions suivantes :

1. Vérifier l’existence d’un fonds de commerce doté d’une clientèle propre et réelle au moment de la conclusion du contrat.
2. Contrôler les clauses du bail commercial pour s’assurer que la location-gérance du fonds n’est pas interdite ou soumise à autorisation préalable du bailleur.
3. Rédiger un contrat écrit précisant la durée, la redevance, les modalités de restitution du fonds, l’option d’achat éventuelle et les obligations réciproques des parties.
4. Publier le contrat dans un journal d’annonces légales dans les quinze jours de sa conclusion pour éteindre la solidarité pour les dettes futures.
5. Faire procéder à un état des lieux détaillé du fonds, incluant le matériel, les stocks et l’état de la clientèle, à la prise de possession par le locataire-gérant.
6. Immatriculer le locataire-gérant au Registre national des entreprises et faire déclarer la cessation d’activité du loueur auprès du même registre.
7. Prévoir une clause de réversibilité encadrant les investissements du locataire-gérant et les améliorations qu’il pourrait apporter au fonds.
8. Contracter une assurance couvrant le risque de dépréciation du fonds et la responsabilité solidaire résiduelle pour les dettes du locataire-gérant.

Questions fréquentes

Un contrat de location-gérance peut-il être verbal ?

Oui. Aucune forme écrite n’est imposée par la loi pour la validité du contrat de location-gérance. Cependant, la rédaction d’un écrit est vivement recommandée. Elle permet de fixer les obligations réciproques des parties, la durée, la redevance et les modalités de restitution du fonds. L’absence d’écrit expose le loueur à des difficultés de preuve en cas de litige.

Le propriétaire du fonds reste-t-il responsable des dettes du locataire-gérant ?

Le loueur est solidairement responsable avec le locataire-gérant des dettes contractées à l’occasion de l’exploitation du fonds jusqu’à la publication du contrat de location-gérance dans un journal d’annonces légales. Après cette publication, la solidarité s’éteint pour les dettes futures. La solidarité fiscale pour les impôts directs établis à raison de l’exploitation du fonds demeure cependant illimitée dans le temps.

Le locataire-gérant a-t-il droit au renouvellement du contrat ?

Non. Le locataire-gérant ne bénéficie d’aucun droit au renouvellement de la location-gérance. Il ne dispose pas de la propriété commerciale. À l’expiration du terme convenu, le propriétaire du fonds peut reprendre l’exploitation sans verser d’indemnité d’éviction. Les parties peuvent néanmoins convenir contractuellement d’une clause de renouvellement ou d’option d’achat.

Que deviennent les salariés en fin de location-gérance ?

Les contrats de travail des salariés affectés au fonds sont transférés de plein droit au propriétaire du fonds à la fin de la location-gérance, en application de l’article L. 1224-1 du Code du travail. Ce transfert s’opère dans les conditions identiques à celles qui prévalaient chez le locataire-gérant. Le propriétaire doit reprendre les salariés, sauf à établir la ruine du fonds. Cette reprise s’applique également lorsque la fin de la location-gérance résulte d’une liquidation judiciaire du locataire-gérant.

Le propriétaire peut-il reprendre l’exploitation avant le terme du contrat ?

Le contrat de location-gérance peut prévoir des clauses de résiliation anticipée. À défaut, le loueur ne peut mettre fin au contrat que pour inexécution grave de la part du locataire-gérant ou par accord amiable. Toute résiliation unilatérale abusive expose le loueur à des dommages et intérêts. La jurisprudence admet toutefois la validité des clauses de résolution unilatérale lorsqu’elles sont réciproques et justifiées par l’économie générale du contrat.

Une location-gérance irrégulière prive-t-elle le propriétaire du droit au renouvellement de son bail commercial ?

Oui. L’article L. 144-10 du Code de commerce dispose que la nullité du contrat de location-gérance entraîne la déchéance des droits que les contractants pourraient tenir du statut des baux commerciaux. Le propriétaire du fonds qui a consenti une location-gérance irrégulière perd le bénéfice de l’indemnité d’éviction. Il peut être évincé de ses locaux sans compensation. Cette sanction est particulièrement lourde et justifie une vigilance maximale dès la conclusion du contrat.

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La location-gérance de fonds de commerce engage la responsabilité patrimoniale du dirigeant sur plusieurs années. La solidarité pour les dettes, le transfert des salariés et le risque de nullité du contrat méritent une analyse préalable rigoureuse. Le cabinet Kohen Avocats accompagne les dirigeants de sociétés dans la rédaction, la négociation et le contentieux des contrats de location-gérance à Paris et en Île-de-France.

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