Vous avez racheté les parts d’une SARL ou les actions d’une SAS, puis un redressement fiscal, des factures impayées antérieures à la cession ou un litige prud’homal oublié ressurgissent et dégradent la trésorerie de la société que vous venez de payer au prix fort. La question qui se pose alors n’est pas de savoir si la société doit payer ce passif à l’égard des tiers, car elle le doit, mais de savoir si le cédant doit vous indemniser pour la perte de valeur des titres que vous avez acquis. La réponse tient presque toujours à une clause de quelques pages annexée à l’acte de cession : la garantie d’actif et de passif. Lorsqu’elle a été stipulée, elle organise qui paie, dans quel délai, avec quel plafond et selon quelle procédure de révélation. Lorsqu’elle a été omise ou mal rédigée, l’acquéreur découvre qu’il ne dispose que de fondements de repli, plus étroits et plus aléatoires. Cet article décrit d’abord ce que la clause couvre vraiment et comment la distinguer des actions voisines, puis la méthode complète pour la mettre en oeuvre, contraindre un cédant qui refuse de payer et récupérer les sommes dues, y compris devant les juridictions parisiennes.
I. Passif caché après rachat de parts sociales : que couvre vraiment votre garantie d’actif et de passif
La garantie d’actif et de passif n’est pas une garantie légale attachée automatiquement à toute cession de droits sociaux. C’est une stipulation conventionnelle par laquelle le cédant s’engage à indemniser l’acquéreur si l’actif déclaré se révèle surévalué ou si un passif antérieur à la cession, non comptabilisé ou insuffisamment provisionné, se révèle après la vente. Parce qu’elle est conventionnelle, son étendue dépend d’abord de sa lettre, lue dans son ensemble, et des règles générales du droit des contrats. Pour un panorama des parcours d’accompagnement des cessions et des litiges entre associés à Paris, le lecteur peut se reporter à la page du cabinet dédiée aux litiges entre associés et aux cessions de droits sociaux à Paris. Cette première partie expose comment lire la clause sans la trahir, puis comment la situer face aux autres voies ouvertes à l’acquéreur déçu.
A. Garantie d’actif et de passif : montant garanti, durée, plafonds, franchises et exclusions à vérifier ligne par ligne
Le point de départ est la liberté contractuelle. L’article 1102 du code civil dispose que : « Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi. La liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public. » Les parties à une cession de parts sociales ou d’actions peuvent donc librement définir le périmètre de la garantie, sa durée, son plafond, sa franchise, son seuil de déclenchement et ses exclusions. Une fois stipulée, la clause s’impose avec la force du contrat. L’article 1103 du code civil dispose que : « Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. » L’acquéreur ne peut ni élargir la garantie au-delà de sa lettre, ni s’affranchir des conditions de mise en jeu qu’elle prévoit, et le cédant ne peut s’y soustraire sous prétexte qu’il ignorait le passif.
La lecture de la clause obéit ensuite à deux exigences complémentaires. D’une part, la bonne foi commande l’exécution loyale de l’engagement. L’article 1104 du code civil dispose que : « Les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d’ordre public. » Le cédant qui dissimule un contrôle en cours, qui retarde la remise des pièces ou qui conteste systématiquement chaque révélation sans motif sérieux s’expose à voir son attitude sanctionnée dans l’appréciation des dommages-intérêts et des frais. D’autre part, la clause doit être lue dans son ensemble. L’article 1189 du code civil dispose que : « Toutes les clauses d’un contrat s’interprètent les unes par rapport aux autres, en donnant à chacune le sens qui respecte la cohérence de l’acte tout entier. Lorsque, dans l’intention commune des parties, plusieurs contrats concourent à une même opération, ils s’interprètent en fonction de celle-ci. » Cette règle a une portée très pratique : une définition large du passif garanti à l’article premier peut être restreinte par un article ultérieur qui limite la garantie aux passifs comptabilisés, aux passifs nés avant une date de référence ou aux passifs révélés dans un délai déterminé. La cour d’appel de Paris l’a rappelé dans une espèce de cession de parts de SARL comportant une clause de garantie d’actif et de passif, en jugeant : « Sur le fondement des articles 1103, 1104 et 1189 alinéa 1er du code civil, après avoir observé que l’article 8 de l’acte de cession doit être lu dans son intégralité dans la mesure où l’ensemble de ses clauses qui s’articulent les unes avec les autres permet de définir l’étendue de la garantie » (CA Paris, 31 mai 2022, n° 21/03821). Dans cette affaire, la société cessionnaire réclamait la prise en charge de factures impayées devenues exigibles avant la cession, tandis que les cédants soutenaient que la garantie ne visait que les éléments comptabilisés ou insuffisamment provisionnés dans les comptes de référence. La cour a tranché en confrontant l’ensemble des stipulations de l’article 8, y compris les déclarations des cédants selon lesquelles la société était à jour de ses paiements, plutôt qu’en isolant un seul alinéa.
Concrètement, l’acquéreur qui découvre un passif doit extraire de son acte six paramètres avant tout courrier au cédant. Premièrement, le fait générateur : la garantie vise-t-elle toute diminution d’actif ou augmentation de passif ayant une origine antérieure à la cession, même révélée après, ou seulement certains passifs fiscaux, sociaux ou commerciaux. Deuxièmement, la période de référence : comptes arrêtés au 31 décembre précédent, situation intermédiaire à la date de cession, attestations du dirigeant. Troisièmement, la durée de la garantie : douze mois pour les passifs courants, trois ou quatre ans pour le fiscal et le social afin de couvrir les délais de reprise de l’administration, parfois sept ans pour des risques spécifiques. Quatrièmement, le plafond global, souvent exprimé en pourcentage du prix, et la franchise ou le seuil de déclenchement par réclamation et en cumul, qui conditionnent la recevabilité des petits litiges. Cinquièmement, les exclusions : passifs provisionnés à due concurrence, passifs portés à la connaissance de l’acquéreur dans les annexes et la data room, passifs résultant d’un changement de méthode comptable ou de loi postérieur à la cession, actes de gestion de l’acquéreur après la prise de contrôle. Sixièmement, le bénéficiaire exact de la garantie : l’acquéreur personne physique, la holding cessionnaire, ou la société cible elle-même lorsque la clause a été stipulée à son profit, avec les conséquences sur la qualité à agir et sur le calcul du préjudice.
Deux erreurs reviennent dans les dossiers. La première consiste à confondre la durée de la garantie et le délai pour la mettre en oeuvre. Une cour d’appel saisie d’une cession signée le 19 décembre 2016 avec une durée conventionnelle de quatre ans a dû rappeler que le juge de la mise en état avait retenu que « l’acte de cession signé par les intéressés le 19 décembre 2016 prévoit une durée conventionnelle de garantie de quatre ans à compter de la date de publication du retrait de M. [G], soit jusqu’au 30 novembre 2020, et que la clause de garantie d’actif et de passif n’a pas été mise en oeuvre dans les délais prévus à l’acte » (CA Paris, 11 mars 2025, n° 24/14171). Les cessionnaires répliquaient que cette analyse confondait « la durée de garantie, c’est à dire la durée pendant laquelle l’événement générateur de la garantie doit s’être produit pour relever de la garantie, et le délai pour mettre en oeuvre la garantie ». La distinction est décisive : la durée dit pendant combien de temps un passif d’origine antérieure peut naître et rester couvert, le délai de mise en oeuvre dit dans quel temps après la révélation l’acquéreur doit notifier au cédant, souvent par lettre recommandée avec accusé de réception dans les quinze ou trente jours de la découverte, puis assigner avant l’expiration du délai conventionnel ou du délai légal. La seconde erreur consiste à négliger le séquestre ou la garantie bancaire adossée au prix. Lorsque l’acte prévoit qu’une fraction du prix reste séquestrée entre les mains du notaire ou de l’avocat pendant douze mois, l’acquéreur qui notifie en temps utile peut faire bloquer les fonds et négocier depuis une position solide, tandis que celui qui laisse libérer le séquestre sans réserve doit ensuite poursuivre un cédant parfois insolvable.
B. Passif caché après cession : garantie conventionnelle, garantie des vices cachés, dol et révision du prix, que choisir sans se tromper
Lorsque la clause de garantie existe, elle constitue la voie principale, mais l’acquéreur envisage souvent des fondements complémentaires ou subsidiaires. Leur articulation doit être comprise avant d’assigner, car chaque action obéit à ses propres conditions et à sa propre prescription, et une qualification erronée fait perdre un temps précieux.
La garantie des vices cachés est la première fausse piste. L’article 1641 du code civil dispose que : « Le vendeur est tenu de la garantie à raison des défauts cachés de la chose vendue qui la rendent impropre à l’usage auquel on la destine, ou qui diminuent tellement cet usage que l’acheteur ne l’aurait pas acquise, ou n’en aurait donné qu’un moindre prix, s’il les avait connus. » En matière de cession de droits sociaux, la Cour de cassation juge de façon constante que les titres eux-mêmes sont la chose vendue, et non l’actif social sous-jacent, de sorte que la dépréciation des titres par un passif occulté ne constitue pas en elle-même un vice caché de la chose vendue au sens de l’article 1641, sauf stipulation expresse ou circonstances particulières tenant à la nature de l’opération. L’acquéreur qui assigne sur ce seul fondement sans clause de garantie s’expose donc à un rejet, tandis que celui qui dispose d’une clause de garantie d’actif et de passif n’a pas besoin de démontrer que le passif rend les titres impropres à leur usage : il lui suffit d’établir que le passif entre dans le périmètre contractuel et qu’il a été révélé dans les délais.
Le dol et le manquement à l’obligation d’information constituent la deuxième voie, utile lorsque le cédant a sciemment tu une information déterminante. Si le dirigeant cédant savait qu’un contrôle URSSAF était en cours, qu’une assignation prud’homale avait été reçue ou qu’une dette fournisseur majeure était impayée, et qu’il a attesté du contraire dans l’acte ou dans les annexes, l’acquéreur peut demander l’annulation de la cession ou des dommages-intérêts sur le fondement du dol, outre la mise en jeu de la garantie contractuelle. Les deux actions peuvent se cumuler lorsqu’elles ne sont pas incompatibles. L’article 1217 du code civil dispose en effet que : « La partie envers laquelle l’engagement n’a pas été exécuté, ou l’a été imparfaitement, peut : – refuser d’exécuter ou suspendre l’exécution de sa propre obligation ; – poursuivre l’exécution forcée en nature de l’obligation ; – obtenir une réduction du prix ; – provoquer la résolution du contrat ; – demander réparation des conséquences de l’inexécution. Les sanctions qui ne sont pas incompatibles peuvent être cumulées ; des dommages et intérêts peuvent toujours s’y ajouter. » En pratique, l’acquéreur qui veut conserver la société privilégie l’indemnisation sur le fondement de la garantie plutôt que l’anéantissement rétroactif de la cession, qui poserait des difficultés considérables de restitution des titres, de sort des actes de gestion accomplis depuis la vente et de sort des financements bancaires adossés à l’acquisition. Le dol reste néanmoins une arme de négociation lorsque la fraude est documentée, car il ouvre la réparation intégrale du préjudice, y compris la perte de chance et les frais d’audit complémentaires, au-delà du plafond conventionnel de la garantie, à condition de prouver l’intention de tromper.
La troisième question concerne le prix lui-même. Dans les cessions de parts de SARL à un tiers étranger à la société, l’agrément et le prix de rachat en cas de refus obéissent à un régime légal précis. L’article L223-14 du code de commerce prévoit que les parts ne peuvent être cédées à des tiers étrangers à la société qu’avec le consentement de la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts sociales, et que si la société a refusé de consentir à la cession, les associés sont tenus, dans le délai de trois mois à compter de ce refus, d’acquérir ou de faire acquérir les parts à un prix fixé dans les conditions prévues à l’article 1843-4 du code civil. L’article 1843-4 du code civil dispose à cet égard que : « I. – Dans les cas où la loi renvoie au présent article pour fixer les conditions de prix d’une cession des droits sociaux d’un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d’accord entre elles, par jugement du président du tribunal judiciaire ou du tribunal de commerce compétent, statuant selon la procédure accélérée au fond et sans recours possible. L’expert ainsi désigné est tenu d’appliquer, lorsqu’elles existent, les règles et modalités de détermination de la valeur prévues par les statuts de la société ou par toute convention liant les parties. » La Cour de cassation en déduit une répartition stricte des rôles : « Le président du tribunal appelé à désigner un expert sur le fondement de l’article 1843-4 du code civil et dont le pouvoir juridictionnel se limite à en examiner les conditions d’application, ne peut connaître de la validité de la convention en exécution de laquelle il est saisi. » (Cass. com., 25 mai 2022, n° 20-18.307). En présence d’une contestation sur la validité de la convention, le président doit surseoir à statuer dans l’attente d’une décision du tribunal compétent. La même chambre a précisé les limites du contrôle juridictionnel sur l’expertise elle-même, en jugeant que les limitations apportées au droit à un procès équitable résultant de la fixation par l’expert de la valeur des droits sociaux doivent s’apprécier au regard de l’ensemble du processus et des recours disponibles (Cass. com., 8 novembre 2023, n° 22-11.766). Pour l’acquéreur confronté à un passif caché, l’enseignement est double : d’une part, le prix fixé par l’expert sur le fondement de l’article 1843-4 ne purge pas le passif postérieur, et la garantie d’actif et de passif conserve son utilité même après une fixation expertales ; d’autre part, la contestation du prix et la mise en jeu de la garantie relèvent de juges et de calendriers distincts qu’il faut articuler au lieu de les confondre.
La quatrième voie est l’action en responsabilité contre le dirigeant cédant pour faute de gestion, distincte de la garantie due en qualité de cédant. Elle suppose de démontrer une faute détachable, un préjudice propre de la société et un lien de causalité, et elle appartient en principe à la société, par l’action sociale, et non directement à l’acquéreur. Elle n’offre donc qu’un secours indirect, sauf lorsque l’acquéreur, devenu associé majoritaire, exerce l’action sociale ut singuli après mise en demeure restée vaine. Dans la plupart des dossiers de passif caché, la stratégie gagnante reste la mise en oeuvre méthodique de la garantie contractuelle, complétée si la fraude est établie par une demande indemnitaire pour dol, et adossée si nécessaire à une demande d’expertise sur le fondement de l’article 1843-4 lorsque le prix de rachat reste discuté.
II. Passif caché : comment notifier, contraindre le cédant et récupérer votre argent
Une garantie bien rédigée ne vaut que par sa mise en oeuvre. Les contentieux perdus par les acquéreurs ne portent que rarement sur l’existence du passif, qui est souvent documentée par un avis de vérification, un jugement prud’homal ou un relevé comptable, mais sur la tardiveté de la notification, l’insuffisance des pièces jointes ou le dépassement du délai conventionnel. Cette seconde partie décrit le protocole de révélation qui préserve vos droits, puis les moyens de contraindre un cédant qui refuse de payer, avec les spécificités des juridictions parisiennes.
A. Révéler un redressement fiscal, des dettes sociales ou des factures impayées sans être forclos : notification, pièces et délais
Le premier réflexe consiste à figer la découverte. Dès réception d’une proposition de rectification fiscale, d’un avis de contrôle URSSAF, d’une assignation prud’homale portant sur une période antérieure à la cession ou d’une mise en demeure d’un fournisseur pour des factures exigibles avant la vente, l’acquéreur doit dater précisément sa connaissance du passif : cachet d’arrivée, accusé de réception électronique, premier courriel de l’expert-comptable qui signale l’anomalie. Cette date fait courir deux délais distincts. Le délai conventionnel de notification, souvent de quinze à trente jours à compter de la découverte ou de la réception de la réclamation du tiers, impose d’adresser au cédant une lettre recommandée avec accusé de réception qui décrit le passif, son origine antérieure alléguée, son montant estimé et les pièces qui l’établissent. Le délai légal de prescription, de droit commun, court à compter de la connaissance des faits permettant d’exercer l’action. L’article 2224 du code civil dispose que : « Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. » Le manquement au délai conventionnel peut entraîner la déchéance de la garantie même si la prescription quinquennale n’est pas acquise, car la clause fait la loi des parties. À l’inverse, le respect du délai conventionnel ne dispense pas d’assigner avant l’expiration du délai de prescription ou du délai conventionnel d’action, souvent distinct et plus long, qui peut être de deux à quatre ans à compter de la cession pour les passifs courants et jusqu’à l’expiration des délais de reprise pour le fiscal et le social.
Le contenu de la notification conditionne la suite. Une lettre qui se borne à annoncer qu’un passif pourrait exister, sans chiffrer ni joindre de justificatifs, est régulièrement jugée insuffisante au regard des clauses qui exigent une révélation détaillée avec les documents permettant au cédant d’apprécier le bien-fondé de la réclamation et d’exercer son droit de diriger la contestation contre le tiers. Le protocole efficace comprend cinq pièces : la copie de la réclamation du tiers avec sa date de réception, l’extrait des comptes de référence montrant l’absence ou l’insuffisance de provision, la note de l’expert-comptable qui rattache le passif à une cause antérieure à la cession, le décompte chiffré de la somme réclamée au titre de la garantie avec le rappel du plafond et de la franchise, et l’invitation expresse faite au cédant de participer à la défense contre le tiers dans le délai prévu par la clause, souvent huit ou quinze jours. Lorsque la clause organise une procédure de discussion préalable avec l’expert-comptable commun ou un tiers arbitre, l’acquéreur doit la suivre avant d’assigner, sous peine d’irrecevabilité temporaire de sa demande. Lorsque la clause subordonne le paiement à la démonstration d’un décaissement effectif par la société, l’acquéreur doit distinguer la révélation, qui interrompt les délais et bloque le séquestre, du paiement définitif, qui conditionne le versement de l’indemnité : il notifie dès la réclamation du tiers, provisionne sans payer à l’aveugle, conteste le redressement ou l’assignation avec l’aide du cédant si celui-ci accepte de diriger la défense, puis réclame le remboursement sur justificatif de paiement.
Trois situations pratiques appellent une vigilance particulière. En matière fiscale, la réception d’un avis de vérification ne constitue pas encore un passif certain, mais la clause impose souvent de le notifier dès sa réception pour préserver la garantie, puis de notifier à nouveau la proposition de rectification et enfin l’avis de mise en recouvrement. L’acquéreur qui attend l’imposition définitive pour écrire au cédant dépasse fréquemment le délai de quinze ou trente jours et se voit opposer une forclusion, alors même que le montant n’était pas encore définitif. En matière sociale, un rappel URSSAF ou une condamnation prud’homale pour des faits antérieurs à la cession doit être rattaché à la période garantie par les bulletins de paie, les contrats de travail et le registre du personnel, car le cédant soutiendra que le passif résulte d’une requalification postérieure imputable à la gestion de l’acquéreur. En matière commerciale, des factures impayées exigibles avant la cession mais réclamées après doivent être rapprochées de la balance âgée et des relevés bancaires à la date de référence, comme dans l’affaire jugée par la cour d’appel de Paris où la cessionnaire invoquait des relances pour des factures exigibles antérieurement et des courriers de mise en jeu adressés dès les mois suivant la cession, tandis que le tribunal de commerce l’avait déclarée mal fondée faute d’entrer dans le périmètre comptable garanti. La leçon de ce dossier est claire : joindre dès la première lettre la preuve de l’exigibilité antérieure et de l’absence de provision, plutôt que de plaider l’équité.
Le dirigeant avisé organise aussi la conservation des preuves dès la data room. Les annexes de l’acte qui listent les litiges en cours, les contrôles annoncés et les dettes connues servent de couperet : le cédant refusera de garantir ce qui a été porté à la connaissance de l’acquéreur avant la signature. L’acquéreur doit donc démontrer que le passif invoqué ne figure ni dans ces annexes, ni dans les comptes de référence, ni dans les attestations du cédant. Les attestations par lesquelles le cédant déclare que la société est à jour de ses obligations fiscales et sociales, que les comptes sont sincères et qu’aucun litige non listé n’est en cours jouent ici un rôle central, car elles permettent d’invoquer la garantie même lorsque la clause paraît restrictive, par combinaison avec l’obligation de bonne foi. Enfin, l’acquéreur ne doit jamais laisser libérer le séquestre sans un écrit : à l’approche de son terme, il adresse au séquestre une opposition motivée qui vise la clause et les notifications déjà adressées, et il propose au cédant une prorogation amiable du blocage à hauteur des réclamations en cours. Cette mesure conservatoire simple évite de poursuivre un cédant qui a déjà perçu l’intégralité du prix et organisé son insolvabilité.
B. Cédant qui refuse de payer : assigner, chiffrer les dommages-intérêts et exécuter à Paris et en Île-de-France
Lorsque le cédant conteste la garantie, répond par le silence ou oppose la forclusion, l’acquéreur doit passer sans tarder de la réclamation amiable à l’action judiciaire, car chaque semaine écoulée rapproche l’expiration des délais et disperse les preuves. La mise en demeure préalable reste utile pour faire courir les intérêts et démontrer la résistance du cédant, mais elle n’interrompt pas la prescription et ne suspend pas les délais conventionnels : seule l’assignation ou une reconnaissance non équivoque du cédant sécurise le calendrier. L’assignation doit viser à titre principal la clause de garantie d’actif et de passif avec ses références exactes, et à titre subsidiaire, lorsque les faits le permettent, le dol ou le manquement à l’obligation d’information, ainsi que l’indemnisation complémentaire sur le fondement du droit commun de l’inexécution.
Le chiffrage de la demande doit respecter la lettre de la clause et le droit commun de la réparation. L’article 1231-1 du code civil dispose que : « Le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, s’il ne justifie pas que l’exécution a été empêchée par la force majeure. » L’acquéreur réclame donc le montant du passif effectivement supporté par la société, dans la limite du plafond conventionnel et après application de la franchise, majoré des intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure et des frais engagés pour contester le redressement ou le litige sous-jacent, honoraires d’avocat et d’expert-comptable sur justificatifs. Lorsque le passif n’est pas encore définitivement payé, il sollicite une condamnation provisionnelle ou une condamnation sous condition de justification du décaissement, avec une expertise judiciaire pour trancher le rattachement temporel du passif et l’adéquation des provisions. Lorsque le prix de rachat reste lui-même discuté après un refus d’agrément, il articule la demande indemnitaire avec la procédure d’expertise de l’article 1843-4, en saisissant le président du tribunal compétent pour la désignation de l’expert sans lui demander de trancher la validité de la convention, conformément à la répartition des compétences rappelée par la Cour de cassation.
À Paris et en Île-de-France, le contentieux se concentre devant le tribunal judiciaire de Paris et le tribunal de commerce de Paris pour les cessions de parts de SARL parisiennes et de la plupart des SAS commerciales, avec appel devant la cour d’appel de Paris, pôle 5 pour les chambres commerciales. La spécificité parisienne tient au rythme et aux exigences probatoires : mise en état active avec calendrier de procédure resserré, injonction de produire les pièces comptables et les échanges de la data room, recours fréquent à l’expertise comptable judiciaire pour départager les thèses sur les provisions. L’acquéreur parisien prépare donc un dossier en trois chemises : chemise contractuelle avec l’acte de cession, ses annexes, les comptes de référence, les attestations du cédant et la convention de séquestre ; chemise de révélation avec les notifications au cédant, leurs accusés de réception, les oppositions au séquestre et les courriers invitant le cédant à diriger la contestation contre le tiers ; chemise de passif avec l’avis de vérification, la proposition de rectification, l’avis de mise en recouvrement, les assignations prud’homales, les factures et les preuves de paiement. Les délais pratiques constatés devant ces juridictions imposent d’assigner plusieurs mois avant l’expiration théorique des délais, car une assignation délivrée la dernière semaine laisse peu de marge en cas d’erreur sur le défendeur, notamment lorsque la garantie a été consentie solidairement par plusieurs cédants ou par une holding aujourd’hui dissoute. Le dirigeant qui a racheté une société exploitant un fonds à Paris joindra aussi le bail commercial, les appels de charges et les déclarations de TVA parisiennes, car le cédant soutient fréquemment que le passif fiscal ou locatif résulte de la gestion post-cession dans un marché aux loyers élevés, et seule une comptabilité mensuelle rapprochée permet de trancher.
Face à un risque d’insolvabilité du cédant, l’acquéreur ne doit pas attendre le jugement au fond. Il sollicite en référé une provision lorsque l’obligation n’est pas sérieusement contestable au vu de la clause et des pièces, et il pratique des mesures conservatoires sur les comptes du cédant ou sur le solde du séquestre subsistant, sur autorisation du juge de l’exécution. Lorsque le cédant est une société qui a distribué le prix à ses propres associés, l’acquéreur examine la possibilité d’une action en confusion de patrimoines ou en responsabilité pour soutien abusif, mais ces voies restent étroites et ne dispensent pas de la saisie rapide des fonds encore disponibles. Enfin, l’acquéreur qui a financé son rachat par un crédit vendeur ou par un emprunt bancaire garanti par les titres peut articuler la mise en jeu de la garantie avec la suspension contractuelle des échéances du crédit vendeur, sur le fondement de l’exception d’inexécution, à condition que le contrat de prêt le prévoie expressément : à défaut d’une telle stipulation, il paie ses échéances et réclame séparément l’indemnité de garantie, afin d’éviter un contentieux bancaire qui fragiliserait sa position face au cédant.
Conclusion
Le passif caché découvert après un rachat de parts sociales ou d’actions ne se résorbe ni par la protestation, ni par la renégociation informelle avec le cédant, mais par l’application méthodique d’une clause qui fait la loi des parties. Relire l’intégralité de la garantie, distinguer sa durée de son délai de mise en oeuvre, notifier par écrit avec pièces dans les quinze ou trente jours de chaque découverte, bloquer le séquestre avant sa libération, puis assigner avant l’expiration des délais en chiffrant au plus près du plafond et de la franchise : telle est la chaîne qui permet de transformer un redressement fiscal, un rappel social ou des factures oubliées en indemnité effectivement recouvrée. Les décisions rendues en la matière montrent que les juges appliquent la clause à la lettre, sanctionnent les notifications tardives ou approximatives et refusent de réécrire le périmètre convenu. L’acquéreur qui documente l’origine antérieure du passif, l’absence de provision et sa diligence dans la révélation se donne les moyens d’obtenir l’exécution de l’engagement souscrit, y compris par l’exécution forcée sur le patrimoine du cédant récalcitrant.