La clémence et la transaction devant l’Autorité de la concurrence : cumul des procédures, obligation de coopération et sort de la société mère

La détection des ententes repose, pour une large part, sur la coopération de ceux qui les ont mises en œuvre. Le droit français organise donc deux mécanismes qui récompensent l’entreprise disposée à collaborer avec l’Autorité de la concurrence : la clémence et la transaction. Ces deux procédures sont souvent confondues, alors qu’elles obéissent à des logiques, à des conditions et à des effets très différents sur le montant de la sanction.

Leur point commun tient à leur siège : le article L. 464-2 du code de commerce les réunit aux paragraphes III et IV. Or la pratique contentieuse des cours d’appel et de la Cour de cassation, depuis 2023, révèle des questions précises que les praticiens rencontrent à chaque dossier. Le cumul des deux procédures est-il de droit, et jusqu’où le juge contrôle-t-il l’appréciation de la coopération ? Le bénéfice obtenu par une filiale profite-t-il à sa société mère, et que reste-t-il discutable lorsque la clémence a été accordée ?

Cet article examine ces questions à partir de décisions publiées et du texte légal en vigueur, sans préjuger de la solution d’un dossier particulier. Cet article envisage d’abord les deux voies de réduction de la sanction et leur articulation mutuelle (I). Il examine ensuite le contrôle exercé par le juge sur la clémence et ses effets au sein d’un groupe de sociétés (II).

I. Les deux voies de réduction de la sanction et leur articulation

A. La clémence, une exonération proportionnée à la contribution apportée

La clémence est définie par le quatrième paragraphe de l’article L. 464-2 du code de commerce, qui en pose d’abord le principe. Selon ce texte, « Une exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires peut être accordée » à l’entreprise participant à une entente. Le dispositif vise donc exclusivement les ententes, c’est-à-dire les pratiques concertées entre entreprises, et non les abus de position dominante, que la même disposition ne mentionne pas.

Le texte subordonne ensuite l’exonération à une contribution précise de l’entreprise demanderesse, que le législateur décrit avec soin. Selon l’article L. 464-2, celle-ci doit avoir « contribué à établir la réalité de la pratique prohibée et à identifier ses auteurs ». Elle doit y parvenir « en apportant des éléments d’information dont l’Autorité ou l’administration ne disposaient pas antérieurement ». À cet égard, la valeur ajoutée des informations fournies commande à la fois l’ordre d’arrivée des demandeurs et l’ampleur de la réduction obtenue. Le texte vise d’ailleurs la place dans l’ordre d’arrivée que le demandeur peut solliciter auprès du rapporteur général.

Le mode d’octroi de cette faveur a été profondément modifié par le législateur au cours des dernières années. L’Autorité l’explique elle-même dans son communiqué de presse de l’Autorité de la concurrence du 15 décembre 2023. Le nouveau communiqué de procédure « prend acte de la suppression par la loi DDADUE de l’avis de clémence rendu par le collège ». Autrefois, le collège se prononçait en amont de l’instruction, par une décision distincte de celle rendue sur le fond de l’affaire. Désormais, le rapporteur général informe l’entreprise de son éligibilité, et il appartient au collège de confirmer cette exonération lorsqu’il statue sur le fond.

Le législateur a fixé cette nouvelle mécanique en des termes dépourvus d’ambiguïté, que l’on peut citer intégralement. Selon l’article L. 464-2, le rapporteur général « informe l’entreprise par écrit » de son éligibilité à l’exonération. Il lui indique aussi, toujours selon ce texte, « les conditions de coopération définies par l’Autorité de la concurrence ». Dès lors, l’entreprise connaît dès l’origine les obligations qu’elle devra respecter jusqu’au terme de la procédure, ce qui renforce la prévisibilité du dispositif. La décision finale demeure toutefois entre les mains du collège, qui apprécie le respect de ces conditions au moment de sanctionner.

Le même texte précise la nature de l’avantage consenti à l’entreprise qui a respecté ses engagements. Lors de sa décision, l’Autorité peut, selon l’article L. 464-2 du code de commerce, accorder l’exonération « si ces conditions ont été respectées ». Cette exonération est toujours « proportionnée à la contribution apportée à l’établissement de l’infraction » et jamais automatique. La proportionnalité à la contribution est ainsi inscrite dans la loi, de sorte que l’avantage ne se réduit jamais à une simple formalité. Par ailleurs, l’exonération totale emporte une conséquence pénale : l’Autorité informe alors le procureur de la République si l’article L. 420-6 lui paraît applicable.

Le programme de clémence présente donc un équilibre délicat entre l’incitation à révéler et l’exigence de loyauté. Le demandeur obtient une réduction de sanction, mais il s’engage en contrepartie à une coopération qui engage son comportement pendant toute l’instruction. En conséquence, la demande de clémence ne saurait être envisagée comme une démarche anodine : elle suppose un arbitrage stratégique mûrement réfléchi avec son conseil, avant tout dépôt. Cet arbitrage doit aussi intégrer le risque civil, que l’Autorité évoque dans son communiqué de presse de l’Autorité de la concurrence du 15 décembre 2023. Celui-ci vise la limitation de la responsabilité solidaire de l’entreprise exonérée, en cas d’action en réparation engagée par une victime des pratiques.

B. La transaction, une simple faculté du rapporteur général, cumulable avec la clémence

La transaction relève d’une logique différente de celle de la clémence, puisqu’elle ne récompense pas la révélation de la pratique. Elle repose sur la non-contestation des griefs, définie par le troisième paragraphe de l’article L. 464-2 du code de commerce. Aux termes de ce texte, lorsqu’une entreprise « ne conteste pas la réalité des griefs qui lui sont notifiés », le rapporteur général peut lui proposer une transaction. Cette proposition fixe, selon le même texte, « le montant minimal et le montant maximal de la sanction pécuniaire envisagée ».

Le texte emploie le verbe pouvoir, et cette formulation n’est pas anodine pour les entreprises concernées. La cour d’appel de Paris en a tiré toutes les conséquences dans un arrêt (CA Paris, pôle 5, chambre 7, 15 juin 2023, n° 21/08411). Elle y affirme que la mise en œuvre de la procédure « constitue une simple faculté ouverte au rapporteur général et non une obligation ». Les entreprises qui ne contestent pas les griefs, ajoute-t-elle, « n’ont pas de droit acquis à la transaction » (CA Paris, 15 juin 2023, n° 21/08411). Autrement dit, la non-contestation ouvre une possibilité de négociation, mais elle ne crée aucun droit à obtenir une proposition de transaction.

Le même arrêt traite expressément de l’articulation avec la clémence, que plusieurs entreprises avaient invoquée au soutien de leur demande. La cour juge que « La circonstance qu’elles aient bénéficié d’un avis de clémence ne saurait ainsi leur ouvrir un droit ». Le rapporteur général conserve en effet, selon la cour, « un large pouvoir d’appréciation sur l’opportunité d’y recourir ». La clémence ne prive donc pas l’entreprise de la possibilité de solliciter une transaction, mais elle ne la lui garantit pas davantage. Le rapporteur général reste libre d’apprécier le gain attendu en termes de simplification et d’accélération du traitement du dossier.

La motivation retenue par la cour éclaire les raisons de ce refus dans le contexte de l’affaire jugée. Selon la cour, les parties n’étaient « plus autorisées à contester les pratiques qu’elles ont elle-même dénoncées ». Elles ne pouvaient le faire « sauf à perdre le bénéfice de la clémence » (CA Paris, 15 juin 2023, n° 21/08411). Cette circonstance avait déjà permis au rapporteur général de poursuivre la procédure sans établissement d’un rapport, ce qui limitait l’intérêt procédural d’une transaction. La transaction, estime l’arrêt, « n’apporterait pas de gain procédural supplémentaire significatif », ce qui suffit à écarter l’erreur manifeste d’appréciation.

Cette solution appelle une précision importante : elle ne signifie pas que la transaction et la clémence soient incompatibles. La cour cite le communiqué relatif à la transaction, qui admet une mise en œuvre conjointe avec la clémence (CA Paris, 15 juin 2023, n° 21/08411). L’entreprise qui transige conserve alors, selon ce communiqué, le bénéfice de son exonération, pour autant que le rapporteur général l’estime opportun au regard de l’objectif de simplification. Le cumul demeure donc possible, mais il dépend d’une appréciation concrète, qui échappe à toute automaticité.

Les effets chiffrés de la non-contestation des griefs sont illustrés par un autre arrêt de la même chambre. Un autre arrêt (CA Paris, pôle 5, chambre 7, 26 septembre 2024, n° 22/06916) en donne un exemple chiffré. La cour y rappelle que les sanctions infligées à un groupement et à ses membres s’étaient élevées à 381 400 euros au total. Ce montant résultait, précise l’arrêt, d’une « réduction du montant initial dans une proportion de 20 % ». Elle était accordée « du fait de la non-contestation des griefs et de la prise d’engagements par les mis en cause ». À cet égard, l’arrêt montre que la non-contestation s’accompagne souvent d’engagements de modification du comportement, auxquels le article L. 464-2 du code de commerce permet précisément de s’intéresser.

La seconde phrase du troisième paragraphe ajoute en effet que, lorsque l’entreprise s’engage à modifier son comportement, le rapporteur général peut en tenir compte dans sa proposition. La transaction se négocie donc dans une fourchette, entre un minimum et un maximum, et non à partir d’un taux fixé d’avance. L’entreprise qui y consent renonce à contester les griefs, mais elle conserve la possibilité d’exercer un recours contre la sanction prononcée à l’issue de la procédure. Les parties qui ont transigé ou obtenu la clémence peuvent toujours contester la sanction (CA Paris, 15 juin 2023, n° 21/08411).

Pour une entreprise visée par des griefs, le choix entre ces deux voies ne se réduit donc pas à un calcul arithmétique. La clémence suppose d’avoir révélé la pratique avec d’autres, dans un ordre d’arrivée qui dépend de la rapidité de la démarche. La transaction suppose seulement de renoncer à contester les griefs, et elle reste soumise au pouvoir du rapporteur général (article L. 464-2). Dès lors, la stratégie de défense doit être pensée très tôt, avant la notification des griefs, afin de ne pas fermer des options qui ne se rouvriront plus.

II. Le contrôle du juge sur la clémence et ses effets au sein d’un groupe de sociétés

A. L’obligation de coopération et l’office du juge sur le taux d’exonération

L’exonération n’est jamais définitivement acquise au demandeur, puisqu’elle dépend du respect des conditions de coopération fixées par l’Autorité. Un arrêt de la cour d’appel de Paris (CA Paris, pôle 5, chambre 7, 7 mars 2024, n° 20/13093) illustre ce risque. Il concerne une entente dans le secteur de la charcuterie, où la coopération du premier demandeur était en cause. La cour y reproduit les conditions fixées par l’avis de clémence : le demandeur devait apporter « une coopération totale, permanente et rapide ».

Le demandeur devait notamment « fournir sans délai à l’Autorité toutes les informations et tous les éléments de preuves qui viendraient en sa possession ». Or l’Autorité avait reproché au demandeur de n’avoir confirmé qu’en réponse à une demande d’informations l’existence d’une réunion qu’il avait lui-même organisée. Elle en avait déduit qu’il ne pouvait prétendre à l’exonération totale envisagée pour l’un des griefs, mais seulement à une exonération partielle. Selon la cour, le demandeur « avait failli à ses obligations et ne pouvait bénéficier d’une exonération totale » (CA Paris, 7 mars 2024, n° 20/13093).

L’argument tiré des opérations de visite et saisie n’a pas davantage convaincu les juges de la cour d’appel. Le demandeur soutenait que ces opérations avaient apporté les premiers éléments de preuve relatifs à la réunion litigieuse. La cour répond qu’il est vain d’invoquer cette circonstance, « dès lors que leur découverte ne ressort pas d’une communication spontanée du premier demandeur de clémence ». Cette solution rappelle que la coopération exigée se mesure à la spontanéité de la communication, et non à la seule existence d’éléments dans le dossier.

Le demandeur invoquait aussi l’absence de caractère intentionnel de son comportement, en soutenant que seule une réticence intentionnelle pouvait caractériser un manquement à l’obligation de coopération. La cour a rejeté ces moyens, et elle a retenu que l’absence d’incidence du manquement sur l’enquête ne pouvait l’atténuer. Cette absence d’incidence procède des diligences des services d’instruction et des éléments apportés par un second demandeur (CA Paris, 7 mars 2024, n° 20/13093). Elle n’est pas « de nature à minorer l’importance du manquement qui était de nature à affecter la caractérisation des pratiques dans toute leur ampleur ». La rigueur de cette appréciation doit conduire les entreprises à une extrême vigilance dans la gestion de leur dossier de clémence.

L’arrêt présente toutefois un second enseignement, plus favorable au demandeur : le manquement n’efface pas tout bénéfice. La cour constate qu’une exonération de 97,32 % avait été accordée au titre du grief concerné, motivée par une « exonération partielle qui demeure importante ». Elle y voit le résultat d’une « analyse qualitative et circonstanciée du comportement du demandeur de clémence tout au long de la procédure ». Cette motivation confirme, selon la cour, que le demandeur a pu exercer un recours effectif contre la décision (CA Paris, 7 mars 2024, n° 20/13093). Le contrôle du juge porte donc sur l’erreur manifeste d’appréciation et sur la proportionnalité, comme en témoigne le rejet des moyens soulevés.

La clémence soulève aussi des questions d’équité de la procédure, que la chambre commerciale de la Cour de cassation a examinées. Dans un arrêt de la chambre commerciale (Cass. com., 8 janvier 2025, n° 22-22.610), un requérant contestait l’impartialité d’un rapporteur. Ce rapporteur avait proposé au collège de l’Autorité d’émettre un avis de clémence en faveur d’une entreprise. La Cour rappelle que le rapporteur général et les rapporteurs sont tenus à un devoir d’impartialité. Ce devoir « consiste à instruire les affaires dont ils sont saisis de manière objective, c’est-à-dire en enquêtant à charge et à décharge ».

Elle en tire une conclusion nette, qui rassure à la fois les entreprises et les autorités de poursuite. Selon la Cour, l’avis de clémence « n’a pas pour objet de prendre parti sur les faits dénoncés » (Cass. com., 8 janvier 2025). Le fait de le proposer n’est donc pas, « en soi, de nature à faire naître un doute légitime sur son impartialité ». Par ailleurs, elle relève que le principe d’impartialité « n’exige pas une séparation entre les fonctions d’enquête et de poursuite ». La proposition de clémence n’est donc pas un indice de prévention, et le contentieux de l’impartialité ne peut guère prospérer sur ce seul terrain.

Ces décisions dessinent un contrôle exigeant mais équilibré, dans lequel le juge vérifie la réalité de la coopération sans se substituer à l’Autorité. Pour le demandeur, la leçon pratique est claire : chaque communication tardive, chaque omission, même involontaire, peut être retenue contre lui au stade du taux d’exonération. Il appartient dès lors à l’entreprise d’organiser en interne une remontée complète et immédiate des informations utiles, dès le dépôt de la demande. Cette discipline protège l’exonération, et elle limite le risque de contestation devant une cour d’appel dont l’appréciation, on l’a vu, demeure sévère.

B. L’autorité de la chose jugée et la situation de la société mère

La clémence soulève une difficulté propre aux groupes de sociétés, puisque le droit de la concurrence sanctionne l’entreprise, au sens économique, et non la seule personne morale. Une société mère peut ainsi répondre des pratiques de sa filiale, même lorsqu’elle n’y a pas pris part directement. La cour d’appel de Paris rappelle, dans l’arrêt précité (CA Paris, pôle 5, chambre 7, 15 juin 2023, n° 21/08411), l’existence d’une présomption. Il existe en effet « une présomption réfragable selon laquelle cette société mère exerce effectivement une influence déterminante sur sa filiale ». Cette présomption joue lorsque la société mère détient la totalité ou la quasi-totalité du capital de sa filiale.

Cet arrêt apporte une précision utile sur la portée de la clémence au sein d’un groupe. La filiale et sa société mère avaient demandé le bénéfice de cette procédure, mais l’une d’elles soutenait ensuite que la majoration pour appartenance au groupe devait être écartée. Ces sociétés « ne sauraient » critiquer la majoration liée à l’appartenance au groupe pour mettre en cause « les faits qui soutiennent les poursuites ». Ces faits sont ceux « dont la non contestation a fondé le bénéfice de la mesure de clémence » (CA Paris, 15 juin 2023, n° 21/08411). La clémence emporte donc une forme de cohérence : on ne peut en revendiquer le bénéfice puis contester les faits sur lesquels elle repose.

La situation est différente lorsque la société mère n’a pas elle-même sollicité la clémence auprès de l’Autorité. La Cour de cassation l’a jugé dans un arrêt (Cass. com., 6 septembre 2023, n° 20-23.582). Cet arrêt concernait la société mère d’un distributeur de produits chimiques, dont l’ancienne filiale avait obtenu la clémence. Elle y affirme que la condamnation d’une société mère « n’est pas une simple garantie de paiement ». Tel est le cas lorsque la société mère « participe, à raison de son influence déterminante, à la pratique anticoncurrentielle ».

La conséquence pratique de cette qualification est considérable pour le montant de la sanction infligée à la société mère. Il s’ensuit que la sanction de la société mère « peut être d’un montant supérieur à celui de sa filiale » (Cass. com., 6 septembre 2023). Cette différence se justifie « dès lors que, contrairement à cette dernière, la société mère ne bénéficie pas de la procédure de clémence ». En conséquence, la société mère ne peut pas se prévaloir de l’exonération accordée à sa filiale pour obtenir une réduction de sa propre sanction. Selon la Cour, la société mère « n’était pas fondée à invoquer à son profit l’extension du bénéfice de la clémence accordée à son ancienne filiale ».

Cette solution place les groupes de sociétés devant un enjeu de gouvernance que leurs conseils doivent anticiper très tôt. Une demande de clémence formulée par la seule filiale ne protège pas nécessairement la société mère (Cass. com., 6 septembre 2023). Sa responsabilité peut être engagée sur un fondement distinct, celui de l’influence déterminante qu’elle exerce sur sa filiale. Il importe donc d’associer très tôt les sociétés holdings à la réflexion, afin que la demande soit déposée, le cas échéant, au nom de l’entreprise tout entière. Cette précaution suppose de préparer sans délai la cartographie des sociétés concernées et des éléments susceptibles d’établir ou de renverser la présomption d’influence déterminante.

Le contentieux de renvoi offre enfin un dernier enseignement, relatif à l’autorité de la chose jugée. À la suite de la cassation partielle de 2023, l’affaire est revenue devant la cour d’appel de Paris. Celle-ci a statué par un arrêt (CA Paris, pôle 5, chambre 7, 22 mai 2025, n° 23/16984). Les sociétés concernées demandaient notamment à la cour de fixer un autre taux d’exonération partielle, que l’arrêt initial avait arrêté à 25 %.

La cour rappelle d’abord, en des termes très clairs, le principe qui gouverne l’instance devant la juridiction de renvoi. « Dans le cadre de l’instance devant la cour d’appel de renvoi, toute demande relative à des chefs de dispositif devenus irrévocables est donc irrecevable », énonce-t-elle. Elle constate ensuite que le chef de dispositif fixant le taux d’exonération n’a pas été atteint par la cassation (CA Paris, 22 mai 2025, n° 23/16984). En conséquence, la cour juge que la demande des sociétés requérantes « de fixation d’un autre taux d’exonération est, dès lors, irrecevable ». En conséquence, la cour juge que la demande des sociétés requérantes « de fixation d’un autre taux d’exonération est, dès lors, irrecevable ». La contestation du rang de clémence d’un concurrent connaît le même sort, puisqu’elle se heurte elle aussi à un chef devenu irrévocable.

Cette rigueur procédurale intéresse directement les entreprises qui envisagent un pourvoi en cassation après un arrêt relatif à une sanction. Lorsque la Cour de cassation ne casse qu’un chef, les autres chefs deviennent définitifs, y compris celui relatif au taux (CA Paris, 22 mai 2025, n° 23/16984). Il faut donc formuler les moyens avec précision et mesurer l’étendue de la cassation espérée, car une cassation partielle ne rouvre jamais toute la discussion. À cet égard, le conseil de l’entreprise doit anticiper dès la déclaration de pourvoi les chefs qui devront être discutés devant la juridiction de renvoi.

Conclusion

La clémence et la transaction, bien que voisines dans le article L. 464-2 du code de commerce, répondent à des logiques distinctes qu’il faut manier avec rigueur. La première récompense la révélation d’une entente et se paie d’une coopération permanente, dont le manquement peut priver l’entreprise d’une exonération totale. La seconde récompense la non-contestation des griefs, reste soumise au pouvoir d’appréciation du rapporteur général et n’ouvre aucun droit acquis.

La jurisprudence publiée depuis 2023 précise utilement leur régime, sans en bouleverser l’économie générale du dispositif. Le juge contrôle la coopération avec exigence et ne voit aucune atteinte à l’impartialité dans la proposition d’un rapporteur. Il refuse en outre l’extension automatique du bénéfice de la clémence à la société mère d’un groupe. Enfin, la rigueur de l’autorité de la chose jugée, devant la juridiction de renvoi, rappelle que chaque chef de dispositif non cassé devient définitif. Chaque situation reste singulière, et seule l’analyse des griefs, des contrats et des pièces du dossier permet d’apprécier les chances d’une démarche donnée.