L’interdiction de la revente à perte en droit de la concurrence : détermination du seuil d’achat effectif, régime des exceptions et sanctions sous l’article L. 442-5 du Code de commerce et l’article 1240 du Code civil

I. Le champ d’application de l’interdiction de revente à perte et la détermination du prix d’achat effectif

A. La notion de revente en l’état et l’assiette légale du prix d’achat effectif sous l’article L. 442-5 du Code de commerce

L’interdiction de revendre à perte constitue un pilier historique de la police économique encadrant la distribution et les relations commerciales sur le territoire français. Cette prohibition générale garantit un équilibre fondamental entre la liberté tarifaire des distributeurs et la pérennité financière indispensable des producteurs et commerçants indépendants. Le législateur entend prévenir les campagnes d’éviction prédatrice consistant à sacrifier volontairement des marges pour éliminer déloyalement des concurrents moins solidement capitalisés. L’article L. 442-5 du Code de commerce érige en infraction autonome le fait de revendre un produit en l’état sous son seuil légal. Cette disposition protectrice d’ordre public économique s’impose impérativement à toute entreprise commerciale quelles que soient sa forme sociétaire ou sa dimension industrielle. Dès lors, les juridictions répressives et civiles appliquent un contrôle objectif particulièrement strict dès que l’opération de revente s’avère déficitaire au regard des factures.

La qualification légale de revente à perte exige préalablement la caractérisation matérielle certaine d’une revente effectuée strictement en l’état du produit considéré. Cette notion exclut en principe les biens ayant fait l’objet d’une ouvraison industrielle ou d’une transformation substantielle modifiant leur consistance économique originelle. Dans l’arrêt de principe Cass. crim., 22 novembre 2006, n° 06-83.008, la chambre criminelle a précisé l’étendue de cette exigence matérielle. La haute juridiction retient expressément que « L’article L. 442-2 du code de commerce n’opère aucune distinction entre les opérateurs et incrimine tout commerçant ». Cet arrêt sanctionne l’opérateur qui revend sous le prix d’achat des produits fabriqués par sa filiale dédiée dès lors qu’aucune transformation technique n’intervient. En conséquence, la filialisation industrielle ou le recours à des structures juridiques intermédiaires ne sauraient écarter la qualification impérative d’une revente en l’état.

La temporalité des flux d’approvisionnement et de commercialisation suscite des interrogations récurrentes quant à la détention physique préalable des marchandises par le vendeur. La Cour de cassation a levé toute incertitude dans sa décision remarquable Cass. crim., 6 décembre 2006, n° 06-81.947 relative à la distribution. Les magistrats de la chambre criminelle y énoncent que « Les opérations d’achat et de revente en l’état peuvent être concomitantes » sans discontinuité temporelle. La chambre criminelle ajoute expressément que le texte d’incrimination « n’exige pas que le revendeur détienne la marchandise » au moment où l’engagement intervient. Or, cette solution doctrinale confirme la pleine soumission des centrales d’achat dématérialisées et des plateformes logistiques modernes au régime impératif des prix d’achat. Dès lors, le distributeur ne peut valablement arguer de l’absence de stockage intermédiaire pour justifier une tarification inférieure à ses coûts réels d’acquisition.

La pierre angulaire de l’infraction réside dans la détermination rigoureuse et arithmétique du prix d’achat effectif servant d’étalon comptable inviolable. L’article L. 442-5 du Code de commerce définit ce seuil à partir du prix unitaire net apparaissant lisiblement sur la facture d’achat du fournisseur. Cette assiette financière de base doit obligatoirement être minorée du montant de l’ensemble des autres avantages financiers consentis par le vendeur au cocontractant. Ces avantages financiers déductibles comprennent l’ensemble des rabais, remises et ristournes acquis à la date de la vente et directement rattachables aux produits. Par ailleurs, le texte ordonne d’intégrer dans le calcul les taxes afférentes à la revente ainsi que le coût réel du transport logistique. À cet égard, toute omission volontaire d’un coût de transport ou minoration comptable artificielle expose le distributeur à une requalification immédiate de ses tarifs.

La frontière entre les réductions de prix acquises et les prestations de services détachables fait l’objet d’un contentieux d’une rare intensité économique. Les distributeurs ont longtemps tenté de réintégrer les rémunérations de coopération commerciale dans le prix d’achat effectif pour abaisser artificiellement leur seuil légal. Le législateur a proscrit cette dérive en exigeant une facture d’achat sincère reflétant strictement les conditions convenues sous l’article L. 441-9 du Code de commerce. Dans l’arrêt CA Paris, Pôle 5 – Chambre 4, 25 octobre 2023, n° 21/11927, la cour d’appel a analysé ces flux financiers croisés. Les juges parisiens rappellent que l’octroi d’un avantage quelconque ne doit correspondre à aucun service commercial fictif ou manifestement disproportionné entre partenaires professionnels. En conséquence, seules les remises inconditionnelles figurant directement sur la facture d’achat peuvent valablement minorer le seuil d’achat effectif sous l’article légal.

La transparence tarifaire constitue ainsi le corollaire indissociable de l’interdiction de revente à perte pour assainir durablement la négociation commerciale annuelle obligatoire. Le fournisseur doit formaliser ses conditions générales de vente conformément aux prescriptions de l’article L. 441-1 du Code de commerce garantissant un socle loyal. Toute convention conclue en violation de ces principes comptables fausse le calcul du seuil d’achat effectif et vicie la concurrence générale du marché. Or, les distributeurs qui imposent des révisions tarifaires rétroactives modifient illicitement les données comptables ayant servi à établir les prix au consommateur. Les services d’enquête administrative contrôlent minutieusement l’exactitude de chaque ligne de facturation pour déceler d’éventuelles pratiques de revente à perte déguisée. Dès lors, la maîtrise scrupuleuse des composantes du prix d’achat effectif conditionne la sécurité juridique de toute politique de discount ou de promotion.

B. Les aménagements sectoriels, le statut spécifique des grossistes et les mécanismes de minoration tarifaire

La loi prend en considération les spécificités structurelles de la filière de distribution de gros à travers un abattement légal hautement stratégique. L’alinéa 3 de l’article L. 442-5 du Code de commerce affecte en effet le prix d’achat effectif d’un coefficient spécifique fixé à 0,9. Cette minoration légale de dix pour cent vise à préserver le rôle économique vital d’intermédiation joué par les grossistes envers le commerce traditionnel. Cependant, le bénéfice de ce coefficient avantageux demeure subordonné à la démonstration stricte et cumulative de conditions d’indépendance commerciale particulièrement exigeantes. Le grossiste doit distribuer ses produits exclusivement à des professionnels indépendants exerçant une activité de revendeur de détail ou de transformateur final qualifié. À cet égard, toute porosité capitalistique ou affiliation contractuelle restrictive prive immédiatement l’opérateur intermédiaire du bénéfice de cette réduction du seuil légal.

La Chambre commerciale de la Cour de cassation a consacré une interprétation rigoureuse de ce régime dérogatoire dans un arrêt fondateur faisant référence. Dans sa décision Cass. com., 22 novembre 2017, n° 16-18.028, la haute juridiction a délimité avec précision l’autonomie requise des distributeurs bénéficiaires. L’arrêt retient expressément que la loi impose « outre une condition de distribution de produits ou de services (…) une condition d’indépendance ». La Cour de cassation souligne qu’« est indépendante toute entreprise libre de déterminer sa politique commerciale et dépourvue de tout lien capitalistique ou d’affiliation ». Or, dès lors que les détaillants adhèrent à un réseau centralisé dictant leurs obligations, la qualification protectrice de grossiste indépendant doit être écartée. En conséquence, les centrales d’achat intégrées ne peuvent légalement minorer leur seuil de revente à perte par l’application artificielle du coefficient de 0,9.

La compatibilité de cette législation économique protectrice avec le droit primaire et dérivé de l’Union européenne a suscité d’amples controverses prétoriennes. Certains opérateurs soutenaient que l’interdiction française de revente à perte méconnaissait la directive européenne relative aux pratiques commerciales déloyales envers les consommateurs. La chambre criminelle de la Cour de cassation a tranché définitivement ce débat dans l’arrêt Cass. crim., 16 janvier 2018, n° 16-83.457. La juridiction suprême énonce que la directive européenne « ne s’applique pas aux transactions entre professionnels » intervenant au sein des filières de distribution. Cet arrêt confirme la validité souveraine du dispositif national dès lors que la protection vise l’équilibre du marché économique entre entreprises concurrentes. Dès lors, l’autonomie des règles françaises réprimant la revente à perte s’affirme pleinement face aux contestations tirées du principe de libre circulation.

Les équilibres tarifaires de la grande distribution ont également été profondément remaniés par les réformes successives issues des lois dites Egalim. Le législateur a institué une expérimentation majeure portant relèvement de dix pour cent du seuil de revente à perte sur les denrées alimentaires. Ce mécanisme du seuil majoré régit les denrées alimentaires sous l’article L. 442-5 du Code de commerce pour imposer une marge brute minimale. L’objectif recherché consiste à mettre un terme à la guerre destructrice des prix bas et à restaurer la juste rémunération des exploitants agricoles. Par ailleurs, ce dispositif dérogatoire interdit d’utiliser les denrées alimentaires de base comme des produits d’appel massivement bradés pour attirer la clientèle. En conséquence, les distributeurs alimentaires doivent ajuster rigoureusement leurs grilles tarifaires afin de ne jamais franchir ce seuil légalement majoré sous peine de sanctions.

La fixation du prix convenu ne saurait toutefois résulter de stipulations imposées unilatéralement au détriment de l’autre partie cocontractante lors des négociations. L’article L. 442-1 du Code de commerce sanctionne le fait de soumettre un partenaire à un déséquilibre significatif dans ses obligations. Dans l’arrêt récent Cass. com., 26 février 2025, n° 23-20.225, la haute juridiction a rappelé la méthode d’analyse imposée aux juges. La chambre commerciale affirme que « L’appréciation du déséquilibre significatif passe par une analyse concrète de l’économie générale du contrat » souscrit entre les parties. Cet arrêt précise qu’un tel déséquilibre « ne peut se déduire du seul fait que la clause litigieuse place la partie » en situation défavorable. Dès lors, la légalité du prix facturé et des déductions tarifaires s’apprécie à l’aune de l’équilibre global des engagements réciproques convenus entre professionnels.

L’appréciation judiciaire du prix négocié s’étend désormais aux modalités de calcul économique et aux contreparties réelles accordées par les parties contractantes. Dans l’arrêt Cass. com., 3 décembre 2025, n° 23-19.490, la chambre commerciale a confirmé les critères d’évaluation des tarifs excessifs ou déraisonnables. La haute cour énonce que le caractère inéquitable d’un prix « s’apprécie au regard non seulement des coûts supportés (…) mais aussi de l’avantage » retiré. Cette jurisprudence souligne que la rentabilité d’une transaction économique ne peut être artificiellement sacrifiée sans justification commerciale objectivement démontrée. Or, les remises accordées sans contrepartie économique proportionnée faussent la détermination du seuil de revente à perte et fragilisent l’ensemble du réseau. À cet égard, la transparence des flux financiers constitue une condition préalable incontournable pour sécuriser la légalité de toute politique tarifaire agressive.

II. Le régime des dérogations légales, la répression administrative et les recours pour concurrence déloyale

A. Les exceptions limitatives d’alignement concurrentiel, de cessation d’activité et de dépréciation technique

Le législateur a tempéré la rigueur de l’interdiction de revente à perte en consacrant un catalogue limitatif de dérogations légales expresses. Le paragraphe II de l’article L. 442-5 du Code de commerce énumère strictement sept situations autorisant des ventes déficitaires. Ces dérogations répondent à des nécessités économiques impérieuses telles que la gestion des stocks obsolètes ou la sauvegarde des denrées rapidement périssables. La première exception concerne expressément les ventes volontaires ou forcées directement motivées par la cessation définitive ou le changement d’une activité commerciale. Cette faculté permet au commerçant qui liquide son fonds de solder rapidement ses marchandises sans encourir les foudres de l’administration de contrôle. Dès lors, l’opérateur doit justifier formellement des motifs légaux de cessation pour revendiquer valablement cette immunité devant les agents verbalisateurs.

L’exception d’alignement concurrentiel constitue sans doute le mécanisme le plus débattu et le plus fréquemment invoqué par les distributeurs indépendants. Le 5° du paragraphe II de l’article L. 442-5 autorise le commerçant à aligner son prix de revente sur celui pratiqué par un concurrent. Cette dérogation s’applique aux magasins alimentaires de moins de 300 mètres carrés et aux surfaces non alimentaires de moins de 1000 mètres carrés. Le texte pose une condition cumulative fondamentale en exigeant que le prix de référence soit légalement pratiqué dans la même zone d’activité commerciale. Dans l’arrêt Cass. crim., 6 décembre 2006, n° 06-81.947, la haute cour a précisé la charge probatoire gouvernant ce moyen de défense. En conséquence, le distributeur poursuivi doit apporter des éléments probants établissant la réalité des tarifs concurrentiels et ne peut se borner à de vagues allégations.

La liberté tarifaire reprend également ses droits lorsque les produits commercialisés subissent une dépréciation naturelle ou une obsolescence technique marquée. Le 2° et le 3° de l’article L. 442-5 du Code de commerce autorisent ainsi des prix déficitaires en fin de saison commerciale. Il en va de même pour les marchandises qui ne répondent plus à la demande générale par suite d’une évolution de la mode. Cette règle s’étend aux articles dépassés par l’apparition de perfectionnements technologiques rendant leur écoulement commercial particulièrement problématique sur le marché. Or, la qualification d’obsolescence technique fait l’objet d’une interprétation restrictive par les tribunaux afin d’éviter tout dévoiement opportuniste de la loi. À cet égard, le revendeur doit établir concrètement la rupture d’attractivité du produit pour justifier l’effondrement licite de son prix de vente.

Le réapprovisionnement à des conditions financières plus favorables autorise également une réévaluation immédiate et corrélative du seuil de revente à perte. Le 4° de l’article L. 442-5 du Code de commerce dispose que le seuil légal devient celui de la nouvelle facture d’achat. Cette souplesse permet au commerçant de répercuter instantanément les baisses du cours des matières premières sans attendre l’écoulement total des stocks antérieurs. Par ailleurs, les produits périssables menacés d’altération rapide peuvent être revendus à perte sans publicité extérieure au point de vente considéré. Cette mesure pragmatique vise à lutter efficacement contre le gaspillage économique des marchandises alimentaires tout en interdisant les campagnes agressives de rabais. Dès lors, l’absence absolue de communication publicitaire extérieure conditionne impérativement la licéité de ces remises d’urgence sur les denrées fraîches.

Les opérations promotionnelles de soldes constituent une autre dérogation majeure strictement encadrée par l’article L. 310-3 du Code de commerce. Durant les périodes légales de soldes, les commerçants sont expressément autorisés à revendre leurs articles en dessous du prix d’achat effectif. Toutefois, cette dérogation suppose que les marchandises aient été proposées à la vente et payées depuis au moins un mois avant la période. Dans l’arrêt CA Colmar, Chambre 1 A, 4 février 2026, n° 24/02634, la cour d’appel a réaffirmé les principes fondamentaux gouvernant la tarification. Les juges alsaciens retiennent que « La vente à prix réduit procède du principe de la liberté du commerce et de la concurrence ». Or, cette liberté tarifaire ne devient fautive que si elle franchit les limites légales ou si elle dégénère en parasitisme économique caractérisé.

Le respect scrupuleux des conditions d’application de chaque exception légale commande ainsi la validité des politiques commerciales menées par les distributeurs. En dehors des hypothèses de l’article L. 442-5 du Code de commerce, aucune circonstance économique ne saurait légitimer une tarification sous le coût. Même une crise sectorielle ou un ralentissement conjoncturel imprévu ne dispense pas le commerçant de respecter le seuil de revente imposé par l’ordre public. Les magistrats refusent systématiquement de créer des dérogations prétoriennes non prévues par les textes législatifs adoptés par la représentation nationale. Par ailleurs, l’alignement sur un prix lui-même illicite prive immédiatement le revendeur du bénéfice de l’exception prévue au 5° du texte. En conséquence, la traçabilité des pièces d’achat et la vérification des tarifs du marché local constituent une exigence absolue de prudence commerciale.

B. L’articulation entre les sanctions de la DGCCRF et la réparation civile du trouble commercial sous l’article 1240 du Code civil

La méconnaissance de l’interdiction de revente à perte déclenche un arsenal répressif combinant sanctions administratives, peines correctionnelles et responsabilité civile. Le paragraphe I de l’article L. 442-5 du Code de commerce punit cette pratique d’une amende particulièrement dissuasive. Cette amende administrative peut atteindre jusqu’à 0,4 pour cent du chiffre d’affaires annuel hors taxes réalisé en France lors du dernier exercice clos. La sanction pécuniaire peut être portée à la moitié des dépenses engagées si une annonce publicitaire a diffusé le tarif illicite auprès du public. En outre, le juge ou l’autorité de contrôle peut ordonner la cessation immédiate de la campagne promotionnelle sous astreinte financière contraignante. Dès lors, les services déconcentrés de la DGCCRF disposent de pouvoirs d’enquête étendus pour constater matériellement l’infraction sur procès-verbal régulier.

L’action de l’autorité publique s’exerce de manière autonome sans que les accords privés entre commerçants ne puissent paralyser l’application des sanctions légales. Dans l’arrêt de principe Cass. com., 28 février 2024, n° 22-10.314, la Chambre commerciale a réaffirmé la souveraineté de l’action du ministre. La Cour énonce que « La conclusion d’une transaction entre des partenaires économiques n’a pas pour effet de priver le ministre » de ses pouvoirs. Ce contrôle s’exerce sous l’égide de l’article L. 442-4 du Code de commerce pour préserver l’ordre public économique général. Or, la société mère qui acquiert des filiales poursuivant des pratiques illicites peut être condamnée in solidum au paiement de l’amende civile. En conséquence, les transactions indemnitaires privées ne mettent jamais les opérateurs à l’abri des poursuites administratives diligentées par les services de l’État.

Au-delà des amendes prononcées par l’administration, la revente à perte engage de plein droit la responsabilité civile délictuelle de son auteur envers ses concurrents. La violation d’une réglementation économique impérative constitue par elle-même une faute civile sanctionnée au visa de l’article 1240 du Code civil. Dans son arrêt majeur Cass. com., 9 avril 2026, n° 24-22.362, la Cour de cassation a consacré une jurisprudence décisive. La chambre commerciale affirme qu’« Il résulte de ce texte que constitue un acte de concurrence déloyale le non-respect d’une réglementation » commerciale. La haute juridiction précise expressément que ce manquement engendre un coût éludé qui « induit un avantage concurrentiel indu pour son auteur ». Dès lors, le concurrent lésé par des prix bradés sous le seuil d’achat effectif est dispensé d’établir une intention de nuire particulière.

Cette règle d’objectivation de la faute concurrentielle a été réitérée avec une parfaite constance dans le contentieux des pratiques de marché récentes. Dans la décision Cass. com., 25 juin 2025, n° 23-22.430, les magistrats de la chambre commerciale ont réaffirmé ce principe directeur. La Cour y juge sans équivoque que « Constitue un acte de concurrence déloyale le non-respect d’une réglementation dans l’exercice d’une activité commerciale ». Cet arrêt rappelle que l’économie injustifiée de charges confère à l’opérateur un levier tarifaire déloyal faussant le jeu normal de la libre concurrence. À cet égard, l’article 1241 du Code civil permet d’engager la responsabilité de l’entreprise pour simple imprudence ou négligence dans la gestion tarifaire. En conséquence, le revendeur qui omet de vérifier ses factures d’achat commet une faute engageant l’obligation de réparer le préjudice économique causé.

L’évaluation judiciaire du préjudice commercial subi par les distributeurs concurrents obéit à des méthodes financières précises développées par les cours d’appel. Dans l’arrêt CA Grenoble, Chambre Commerciale, 5 juin 2025, n° 23/01174, les magistrats ont explicité les règles d’indemnisation de l’avantage indu. La cour d’appel énonce qu’« il s’infère nécessairement un préjudice, fût-il seulement moral, d’un acte de concurrence déloyale » causant un trouble économique. Les juges ajoutent que la réparation « peut être évaluée en prenant en considération l’avantage indu que s’est octroyé l’auteur des actes ». Or, cette somme est modulée à proportion des volumes d’affaires respectifs des parties directement affectés par les pratiques tarifaires illicites incriminées. Dès lors, les juridictions disposent d’un pouvoir souverain pour réparer l’érosion des marges subie par les commerçants vertueux victimes de prix prédateurs.

La quantification du dommage s’appuie également sur la reconstitution rigoureuse de la marge sur coûts variables selon un scénario contrefactuel loyal. La cour d’appel de Douai a illustré cette démarche dans son arrêt CA Douai, 26 juin 2025, n° 23/03011 en ordonnant une expertise financière. La décision prescrit d’« établir, au cours de la même période, les chiffres d’affaires hypothétiques (…) selon le même scénario contrefactuel ». Cette expertise impose d’analyser la « marge sur coûts variables dégagée » dans la zone de chalandise pour fixer exactement le gain manqué. Par ailleurs, les entreprises victimes peuvent saisir le juge des référés pour solliciter la cessation sous astreinte de la campagne tarifaire litigieuse. En conséquence, l’articulation entre référé d’urgence et action indemnitaire au fond offre une protection contentieuse complète contre les pratiques de revente à perte.

Conclusion

L’interdiction de la revente à perte demeure une règle cardinale de l’ordre public économique garantissant la loyauté et la pérennité du tissu commercial. Loin d’entraver le jeu légitime de la concurrence, ce dispositif préserve les opérateurs économiques contre les stratégies prédatrices d’éviction par les prix bas. Dans l’arrêt CA Paris, Pôle 5 – Chambre 4, 19 mars 2025, n° 22/14325, la cour a rappelé la portée du contrôle judiciaire. La décision retient que les textes économiques autorisent « non une fixation, mais un contrôle judiciaire du prix » pour prévenir les dérives asymétriques. Or, la définition précise du seuil d’achat effectif sous l’article L. 442-5 impose aux distributeurs une discipline comptable rigoureuse et continue. Dès lors, chaque composante tarifaire doit pouvoir être justifiée par des factures régulières et des remises certaines directement rattachables à l’opération.

L’évolution contemporaine des marchés de la distribution met en lumière l’importance croissante des règles encadrant les grossistes et les relations avec les producteurs. Les réformes successives issues des lois agricoles et commerciales ont renforcé la surveillance des marges alimentaires pour garantir un revenu digne aux filières. Dans l’arrêt CA Paris, Pôle 5 – Chambre 7, 18 juin 2020, n° 19/08826, les magistrats soulignent la nécessité de réprimer l’ampleur économique des infractions. La cour d’appel indique que la réponse judiciaire doit « donner une traduction chiffrée à l’appréciation de la gravité des faits ». À cet égard, les entreprises doivent auditer régulièrement leurs grilles de remises et leurs conditions générales de vente pour prévenir tout risque répressif. Par ailleurs, l’appui d’avocats en contentieux commercial et droit de la concurrence à Paris s’avère précieux pour sécuriser les négociations annuelles obligatoires.

La complémentarité entre la police administrative de la DGCCRF et l’action en concurrence déloyale confère une remarquable efficacité au dispositif législatif français. Le contentieux civil fondé sur l’article 1240 permet aux victimes de surmonter la difficulté probatoire grâce aux présomptions judiciaires d’avantage indu récemment réaffirmées. La chambre commerciale a clarifié que le manquement à une norme commerciale de marché induit automatiquement une distorsion préjudiciable à la concurrence loyale. Or, les dérogations légales d’alignement ou d’obsolescence technique demeurent d’interprétation stricte et requièrent une administration rigoureuse des pièces comptables du litige. Dès lors, les acteurs de la distribution doivent conjuguer dynamisme promotionnel et conformité stricte aux exigences d’ordre public pour prospérer sereinement. En conséquence, l’équilibre subtil institué par le Code de commerce préserve à la fois le bien-être des consommateurs et la viabilité des acteurs économiques.