Trois commerces concurrents dans la quincaillerie pour professionnels se regroupent pour acheter moins cher ensemble. Leur règlement intérieur interdit à chaque membre d’embaucher le salarié d’un autre membre dans les six mois qui suivent son départ. Le 24 octobre 2020, une salariée démissionne, son contrat s’achève le 4 décembre 2020, et elle est aussitôt embauchée par un autre membre du réseau. L’ancien employeur assigne en réparation du préjudice. La cour d’appel d’Orléans, le 26 septembre 2024, déclare la clause illicite et rejette la demande. Le 23 septembre 2026, la chambre commerciale de la Cour de cassation rejette le pourvoi, par un arrêt de formation de section publié au Bulletin, le pourvoi n° 24-21.805 du 23 septembre 2026. L’apport tient en une phrase : quand une clause conclue entre entreprises concurrentes porte atteinte à la liberté du travail et à la liberté d’entreprendre, celui qui s’en prévaut doit démontrer qu’elle est proportionnée aux intérêts légitimes à protéger au regard de l’objet du contrat. Autrement dit, une clause même limitée dans le temps ne vaut rien au contentieux si le créancier n’a pas explicité l’intérêt précis qu’elle protège. Cet article décrypte d’abord le test de validité posé en 2021 puis durci le 23 septembre 2026, puis donne aux deux camps la méthode procédurale : comment rédiger une clause qui résiste, et comment contester celle qu’on vous oppose. L’article 1103 du code civil, en vigueur au 27 septembre 2026, dispose que « Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. » Mais cette force obligatoire s’arrête là où commencent les libertés d’autrui, et c’est tout l’objet de l’arrêt.

I. Clause de non-sollicitation entre entreprises concurrentes : à quelles conditions est-elle valable ?

A. Depuis 2021, une clause qui restreint l’embauche n’est licite que si elle est proportionnée aux intérêts légitimes

Le point de départ se trouve dans un arrêt de la chambre commerciale du 27 mai 2021, rendu sur la clause dite Force commerciale d’une charte conclue en 2004 entre cinq sociétés d’un groupement de distribution, qui s’interdisaient d’embaucher, directement ou indirectement, les commerciaux d’un autre membre partis depuis moins d’un an. La cour d’appel de Dijon avait validé la clause en retenant qu’elle constituait une simple clause de non-sollicitation, limitée dans le temps, assortie d’accords dérogatoires possibles, et qu’elle laissait aux salariés la liberté de se faire embaucher hors du groupement. La Cour de cassation censure ce raisonnement. Visant l’article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, devenu depuis l’article 1103, ainsi que le principe de liberté du travail et le principe de liberté d’entreprendre, elle énonce, dans son arrêt du 27 mai 2021, que « Il résulte de la combinaison du premier alinéa de ce texte et des principes susvisés qu’une stipulation contractuelle qui porte atteinte aux dits principes n’est licite que si elle est proportionnée aux intérêts légitimes à protéger compte tenu de l’objet du contrat. » Cette solution est publiée au Bulletin sous le pourvoi n° 18-23.261 du 27 mai 2021, et l’arrêt du 23 septembre 2026 s’y réfère expressément en rapprochement. Trois enseignements structurent déjà le contentieux. D’abord, la qualification de « non-sollicitation » plutôt que de « non-concurrence » ne met pas la clause à l’abri : dès qu’elle est conclue entre entreprises concurrentes et qu’elle verrouille l’embauche de personnes liées à ces entreprises, elle porte atteinte à la liberté du travail de ces personnes et à la liberté d’entreprendre des sociétés, et le test s’applique. Ensuite, les palliatifs ne suffisent pas : une durée limitée à un an, la possibilité théorique d’un accord dérogatoire jamais conclu, ou la liberté résiduelle d’être embauché hors du réseau n’établissent pas à eux seuls la proportionnalité. Enfin, la cour d’appel doit rechercher concrètement, quand elle y est invitée, si l’atteinte est proportionnée aux intérêts légitimes que la clause est censée protéger ; à défaut de cette recherche, sa décision est privée de base légale et encourt la cassation. Le contentieux se joue donc sur deux questions liées : quel intérêt légitime précis la clause protège-t-elle, et l’interdiction est-elle calibrée sur cet intérêt au regard de ce que le contrat organise réellement entre ses signataires.

Ce test commercial a un cousin direct en droit du travail, plus sévère encore, que tout rédacteur doit garder en tête pour ne pas confondre les deux régimes. Pour la clause de non-concurrence inscrite dans le contrat de travail du salarié lui-même, la chambre sociale exige depuis ses arrêts du 10 juillet 2002 des conditions cumulatives : « Attendu qu’une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives ; » (Soc., 10 juillet 2002, n° 00-45.387). Le pendant salarial de la liberté du travail figure à l’article L1121-1 du code du travail, en vigueur au 27 septembre 2026, selon lequel « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché. » Retenez la différence capitale : la clause entre entreprises jugée en 2021 et 2026 n’exige pas, à ce jour, de contrepartie financière versée au salarié, parce qu’elle n’est pas stipulée dans son contrat de travail ; en revanche la clause de non-concurrence du salarié, elle, n’est valable que payée, et la contrepartie a la nature d’une indemnité compensatrice de salaire, non d’une clause pénale que le juge pourrait modérer. La chambre sociale l’a tranché le 13 octobre 2021 : « La contrepartie financière de la clause de non-concurrence ayant la nature d’une indemnité compensatrice de salaire stipulée en conséquence de l’engagement du salarié de ne pas exercer, après la cessation du contrat de travail, d’activité concurrente à celle de son ancien employeur, et ne constituant pas une indemnité forfaitaire prévue en cas d’inexécution d’une obligation contractuelle, la cour d’appel a exactement décidé qu’elle n’était pas une clause pénale. » (Soc., 13 octobre 2021, n° 20-12.059). Un employeur ne peut donc ni transposer tel quel le régime salarial à un pacte entre concurrents, ni croire qu’un pacte entre concurrents dispense de soigner la clause du contrat de travail : les deux instruments coexistent, chacun avec son test, et c’est le test commercial que l’arrêt du 23 septembre 2026 vient de préciser sur le terrain de la preuve.

B. Arrêt du 23 septembre 2026 : c’est à vous de prouver la proportionnalité, pas à l’adversaire de prouver le contraire

Les faits de l’arrêt du 23 septembre 2026 méritent une lecture attentive parce qu’ils ressemblent à des centaines de réseaux : les sociétés Au Forum du bâtiment, G. Jorlin et fils, devenues Quincaillerie Setin après fusion-absorption, et Quincaillerie Setin, toutes spécialisées dans la vente de quincaillerie de bâtiment aux professionnels, sont membres du groupement EQIP, devenu société en nom collectif, qui regroupe des entreprises du secteur dans le but de mutualiser leurs achats et leurs services. En juin 2018, le règlement intérieur d’EQIP reçoit une clause, à son article 14, qui interdit le recrutement d’un salarié d’un membre par un autre membre dans les six mois suivant le dernier jour de son contrat de travail. Une salariée démissionne le 24 octobre 2020, son contrat prend fin le 4 décembre 2020, elle est immédiatement embauchée par la société concurrente membre du même groupement. L’ancien employeur assigne en réparation. La cour d’appel d’Orléans, par arrêt du 26 septembre 2024, déclare la clause illicite et rejette la demande indemnitaire. Devant la Cour de cassation, le pourvoi soutient que la cour d’appel a inversé la charge de la preuve : il appartiendrait à la partie qui invoque l’illicéité d’une clause d’en rapporter la preuve, et la clause était ici limitée dans son objet et dans le temps ; en exigeant de l’ancien employeur qu’il explicite l’intérêt légitime protégé par le contrat conclu entre les membres d’EQIP, et la proportionnalité de l’atteinte aux libertés au regard de cet intérêt, quand c’était à la société défenderesse d’établir le caractère disproportionné, la cour d’appel aurait violé l’article 1353 du code civil, en vigueur au 27 septembre 2026, selon lequel « Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation. » La réponse de la Cour tient en trois paragraphes qui forment désormais la référence. D’abord le rappel de la force obligatoire du contrat, fondé sur l’article 1103. Ensuite la règle de fond, reprise de 2021, que la Cour formule ainsi dans son arrêt du 23 septembre 2026 : « Il résulte de la combinaison de ce texte et des principes de liberté du travail et de liberté d’entreprendre qu’une stipulation contractuelle qui porte atteinte auxdits principes n’est licite que si elle est proportionnée aux intérêts légitimes à protéger au regard de l’objet du contrat. » Enfin la règle de preuve, qui est l’apport de 2026 et que le même arrêt exprime en ces termes : « Il s’en déduit que celui qui se prévaut d’une telle clause doit démontrer qu’elle est proportionnée aux intérêts légitimes à protéger au regard de l’objet du contrat. » Ayant constaté que la clause, conclue entre entreprises concurrentes du secteur de la quincaillerie pour professionnels, portait atteinte tant à la liberté du travail des personnes liées à ces entreprises qu’à la liberté d’entreprendre de ces dernières, la cour d’appel en a exactement déduit qu’il appartenait à l’ancien employeur de démontrer la proportionnalité en tenant compte de l’objet du contrat conclu entre les membres d’EQIP. Le moyen n’est donc pas fondé, le pourvoi est rejeté, l’auteur du pourvoi supporte les dépens et verse 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, en vigueur au 27 septembre 2026, qui dispose que « Le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer : 1° A l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ». Le second moyen, qui ne pouvait manifestement pas entraîner la cassation, est écarté sans motivation spéciale, par application de l’article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile.

La portée pratique se mesure à ce que la Cour refuse. Elle refuse d’abord de faire de la limitation dans le temps un brevet de validité : six mois d’interdiction, un objet circonscrit au recrutement intra-réseau, cela ne dispense pas de démontrer l’intérêt légitime. Elle refuse ensuite de laisser le défendeur porter le fardeau : l’article 1353 n’aide pas le créancier ici, parce que la démonstration de la proportionnalité fait partie intégrante du bien-fondé de sa propre demande, dès lors que la clause touche aux libertés. Elle impose enfin un exercice concret d’explicitation rapporté à l’objet du contrat : un groupement dont l’objet est de mutualiser des achats et des services entre adhérents ne protège pas spontanément la main-d’œuvre de chacun, et le créancier doit expliquer en quoi l’embauche croisée menace ce que le contrat organise. Faute de cette démonstration, la clause est déclarée illicite et la demande indemnitaire tombe avec elle, sans même que le juge ait à chiffrer un préjudice. Pour les réseaux, franchises, groupements d’achats et alliances de prestataires, le message est direct : relisez vos règlements intérieurs et vos pactes, repérez toute stipulation qui verrouille l’embauche, et préparez dès aujourd’hui le dossier qui justifie chacune d’elles, parce qu’au contentieux ce dossier sera exigé de vous, et de vous seul.

II. Concurrent qui embauche mon salarié, clause qu’on m’oppose : comment agir devant le juge ?

A. Vous voulez faire jouer la clause : explicitez l’intérêt protégé et calibrez l’interdiction avant d’assigner

Le réflexe qui fait gagner commence à la rédaction, pas à l’assignation. Première étape : nommer par écrit l’intérêt légitime que la clause protège, et le relier à l’objet du contrat qui la porte. Un réseau qui finance des formations longues et certifiantes, qui transmet un savoir-faire confidentiel à des commerciaux itinérants, qui investit dans le recrutement et l’intégration de profils rares, ou qui expose ses équipes chez les clients dans le cadre d’un contrat de prestation, peut expliquer pourquoi le débauchage ciblé ruinerait cet investissement. À l’inverse, un groupement constitué pour mutualiser des achats et des services, comme EQIP, protège d’abord des conditions d’achat, et une interdiction d’embauche plaquée sur cet objet reste nue si personne n’explique ce qu’elle y protège. Faites figurer cet exposé dans le préambule du pacte ou du règlement intérieur, ou au minimum dans les travaux préparatoires conservés : compte rendu d’assemblée qui adopte la clause, note sur le turnover et le coût de formation, cartographie des fonctions sensibles. Deuxième étape : calibrer l’interdiction sur cet intérêt, fonction par fonction. Une durée de six mois peut se défendre pour des commerciaux porteurs de fichiers clients actifs, beaucoup moins pour des fonctions sans accès sensible. Un périmètre limité aux salariés formés aux frais du réseau, aux détenteurs d’informations confidentielles ou aux équipes affectées aux marchés communs se justifie mieux qu’une interdiction générale visant tout salarié, y compris ceux que le réseau n’a ni formés ni exposés. Une clause qui interdit tout recrutement, de la caissière au directeur technique, sans distinction, s’expose au constat dressé à Orléans : l’atteinte aux libertés est établie, et la proportionnalité n’est démontrée pour personne. Troisième étape : prévoir un mécanisme de sortie crédible et réellement pratiqué. La possibilité d’un accord dérogatoire au cas par cas, une procédure de demande de dérogation avec délai de réponse, ou une contrepartie organisée entre membres lorsque l’embauche a lieu, montrent que l’interdiction n’est pas un verrou absolu mais une protection ajustée. Encore faut-il que ces dérogations aient déjà été accordées au moins une fois : une porte de sortie inscrite au texte mais jamais ouverte pèse peu devant le juge, comme l’a montré l’affaire de 2021 où l’accord dérogatoire resté théorique mais jamais conclu n’a pas sauvé la clause. Quatrième étape : conserver la preuve de tout cela pendant toute la vie du pacte, car c’est vous qui la produirez. Budgets de formation, attestations sur les savoir-faire transmis, historique des dérogations accordées, échanges préalables à l’adoption de la clause : ce dossier est la condition de votre demande indemnitaire, au même titre que la preuve de la violation elle-même.

Au contentieux, la méthode découle de l’arrêt. Assignez vite, mais assignez complet : la violation se prouve par la chronologie des contrats de travail, les bulletins et attestations d’embauche, et tout écrit montrant que le nouvel employeur connaissait la clause, car un membre du même réseau peut difficilement prétendre l’ignorer. Chiffrez ensuite le préjudice réel au lieu de réclamer une pénalité forfaitaire : coût de remplacement et de formation du salarié parti, perte de clientèle démontrée, désorganisation d’équipe établie par des pièces, jamais un montant automatique détaché du dommage. Le juge qui déclare la clause illicite ne chiffre rien et rejette tout, comme à Orléans ; le juge qui la valide n’accorde que le préjudice prouvé. Ne mélangez pas les fondements : la violation de la clause contractuelle et la concurrence déloyale par débauchage fautif sont deux actions distinctes. Sans clause valable, il reste possible d’agir sur le terrain délictuel, mais il faut alors démontrer des manœuvres fautives, telles que le démarchage systématique de l’équipe, la désorganisation ciblée ou la captation de fichiers clients, et non la seule embauche d’un salarié libre de partir. Enfin, soignez en parallèle le contrat de travail de vos salariés exposés : si vous voulez les retenir directement, seule une clause de non-concurrence conforme aux conditions cumulatives de 2002, avec contrepartie financière réelle versée au salarié, produit cet effet, et son absence ne se compense pas par le pacte conclu avec vos concurrents. Un dispositif à deux étages, pacte inter-entreprises justifié d’un côté et clauses salariales valables de l’autre, vaut mieux qu’une stipulation unique sur laquelle repose toute la protection.

B. Vous êtes attaqué, ou le salarié embauché : comment contester la clause et ce que coûte le procès perdu

Du côté défensif, l’arrêt du 23 septembre 2026 offre un plan de contestation en trois temps. Premier temps : faire constater l’atteinte aux libertés. Dès que la clause est conclue entre entreprises concurrentes et qu’elle interdit ou freine l’embauche de personnes liées à ces entreprises, l’atteinte à la liberté du travail de ces personnes et à la liberté d’entreprendre des sociétés est caractérisée, et le juge n’attend pas de démonstration savante sur ce point : les deux arrêts de 2021 et 2026 la retiennent par la seule analyse de l’effet verrouillant de la stipulation. Ni la qualification de non-sollicitation, ni la durée limitée, ni la liberté d’être embauché hors du réseau n’effacent cette atteinte initiale, qui déclenche le test. Deuxième temps : exiger du demandeur la démonstration complète, et la discuter pièce par pièce. Quel intérêt légitime précis est invoqué, et figure-t-il dans le contrat ou seulement dans les écritures d’audience ? Cet intérêt se rattache-t-il à l’objet du contrat, mutualisation d’achats, protection d’un savoir-faire partagé, sécurisation d’investissements communs de formation, ou flotte-t-il sans ancrage ? L’interdiction est-elle calibrée, dans sa durée, son périmètre de fonctions et son champ de salariés visés, sur cet intérêt, ou frappe-t-elle indistinctement toute embauche ? Dans l’affaire EQIP, c’est exactement sur ce terrain que la défense a gagné : aucune explicitation de l’intérêt protégé au regard d’un contrat de mutualisation d’achats et de services, donc clause illicite et demande rejetée. Troisième temps : tirer les conséquences financières. Quand la clause tombe, toute la demande indemnitaire tombe avec elle, sans examen du préjudice, et le demandeur débouté supporte les dépens ainsi qu’une condamnation au titre des frais irrépétibles : 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 dans l’arrêt du 23 septembre 2026, le même montant dans l’arrêt social du 13 octobre 2021. Avant de défendre au fond, chiffrez donc avec votre conseil le coût d’une défaite pour l’adversaire comme pour vous, car ce contentieux se termine souvent par un perdant qui paie les deux factures, la sienne et une partie de celle de l’autre.

Le salarié embauché, lui, n’est presque jamais partie au procès entre les deux entreprises, et sa situation obéit à des règles propres qu’il faut rappeler. Une clause stipulée entre son ancien et son nouvel employeur ne lui impose directement aucune obligation : il reste libre de démissionner et de se faire embaucher où il veut, et l’ancien employeur ne peut pas lui interdire de travailler chez le concurrent sur le seul fondement du pacte inter-entreprises. Si l’ancien employeur veut peser sur le salarié lui-même, il doit se fonder sur le contrat de travail, c’est-à-dire sur une éventuelle clause de non-concurrence, laquelle n’est opposable que si elle satisfait aux conditions cumulatives rappelées en 2002, dont la contrepartie financière effective, et à défaut elle est privée d’effet. Le salarié attaqué sur ce fondement vérifie donc quatre points dans l’ordre : la clause existe-t-elle dans son contrat signé, protège-t-elle un intérêt légitime indispensable, est-elle limitée dans le temps et l’espace avec prise en compte de son emploi précis, et la contrepartie financière est-elle réelle, ni dérisoire ni supprimée. Concrètement, le salarié qui reçoit une mise en demeure invoquant un pacte entre entreprises qu’il n’a jamais signé n’a pas à cesser le travail : il conserve les écrits, poursuit son activité, et répond par l’intermédiaire de son conseil que le pacte lui est inopposable, tout en vérifiant sa propre clause de non-concurrence si elle existe. Le nouvel employeur, de son côté, sécurise l’embauche en demandant au candidat s’il est lié par une clause de non-concurrence, en examinant son contrat de travail avant la prise de poste, et en documentant un recrutement loyal, annonce, candidature, entretiens, absence de démarchage actif, car cette loyauté servira deux fois : à écarter la violation alléguée du pacte et à parer une éventuelle action délictuelle pour débauchage fautif. Reste un cas limite à traiter avec prudence : le salarié qui apporte chez son nouvel employeur des fichiers clients, des tarifs ou des procédés de l’ancien. Là, le risque ne vient plus de la clause mais du délit, vol de données, violation du secret des affaires, concurrence déloyale, et aucune nullité du pacte ne protège ni le salarié ni le nouvel employeur. La défense gagnante sur la clause n’efface jamais une faute délictuelle prouvée à côté.

Conclusion

L’arrêt du 23 septembre 2026 ne supprime pas les clauses de non-sollicitation entre entreprises, il les discipline et il déplace le risque contentieux sur celui qui s’en prévaut. La règle se résume désormais en deux phrases : toute stipulation conclue entre concurrents qui verrouille l’embauche porte atteinte à la liberté du travail et à la liberté d’entreprendre, et elle n’est licite que si son créancier démontre qu’elle est proportionnée aux intérêts légitimes à protéger au regard de l’objet du contrat. Une durée de six mois, un périmètre intra-réseau, une dérogation théorique : rien de tout cela ne remplace l’explicitation de l’intérêt protégé, et l’article 1353 ne dispensera pas le créancier de cette démonstration. Pour les groupements d’achats, franchises, réseaux de distribution et alliances de prestataires, la révision des pactes et règlements intérieurs s’impose avant le prochain départ : écrire l’intérêt légitime dans le contrat, calibrer l’interdiction fonction par fonction, pratiquer réellement les dérogations, conserver les preuves d’investissement, et doubler le dispositif par des clauses de non-concurrence salariales valables et payées. Pour les entreprises attaquées, la méthode est symétrique : faire constater l’atteinte, exiger la démonstration complète rapportée à l’objet du contrat, et faire tomber avec la clause toute la demande indemnitaire. Et pour le salarié, la liberté de partir et de se faire embaucher demeure le principe, sauf clause de non-concurrence personnelle valable, réellement compensée. Dans ce contentieux comme dans les autres, le dossier le mieux documenté gagne, et depuis le 23 septembre 2026, ce dossier est exigé du créancier de la clause, jamais de son adversaire.

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