La clause d’acte authentique et de concours du bailleur lors de la cession du fonds de commerce : validité prétorienne, sanction de l’inopposabilité et risques d’éviction

I. La validité prétorienne des clauses formelles encadrant la cession du fonds de commerce

A. L’articulation entre l’ordre public statutaire de l’article L. 145-16 et les exigences de forme

La circulation du fonds de commerce constitue un principe cardinal de la vie économique. Le statut protecteur des baux commerciaux garantit rigoureusement cette transmission patrimoniale au profit du commerçant. Aux termes de l’article L. 145-16 du Code de commerce, sont réputées non écrites, quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise. Cette règle d’ordre public vise à protéger la valeur créée par l’exploitant contre toute captation abusive du bailleur. Dès lors, toute clause prohibant purement et simplement la cession du droit au bail demeure dépourvue d’efficacité juridique.

Toutefois, la conciliation des droits du preneur avec ceux du propriétaire conduit la jurisprudence à distinguer les clauses prohibitives des clauses de pure forme. La troisième chambre civile de la Cour de cassation a solennellement tranché ce débat dans son arrêt Cass. 3e civ., 13 mars 2025, n° 23-23.372. Dans cette décision fondamentale, la Haute cour a jugé qu’« Ayant exactement retenu qu’était valable la clause qui imposait au locataire d’établir tout acte de cession, en ce incluant la cession du fonds de commerce, par acte authentique, le bailleur dûment appelé, la cour d’appel, qui a constaté que ces stipulations n’avaient pas été respectées, a légalement justifié sa décision de retenir que la cession du fonds de commerce comportant cession du droit au bail était inopposable au bailleur. »

Cet arrêt capital confirme la parfaite licéité des clauses subordonnant la cession du bail à l’intervention d’un notaire et à la convocation du bailleur. En conséquence, les praticiens ne sauraient assimiler une exigence formelle à une entrave prohibée. À cet égard, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a jugé dans son arrêt CA Aix-en-Provence, Chambre 3-4, 13 février 2025, n° 21/03005 que « Si effectivement, sont nulles les clauses portant une interdiction générale et absolue de toute cession, une telle prohibition ne s’applique pas à de simples clauses limitatives ou restrictives. En l’occurrence, les conditions fixées par le bail litigieux relatives à la cession par le preneur de son fonds de commerce n’interdisent pas [de] procéder à une telle opération, les clauses étant au demeurant relativement classiques et parfaitement réalisables. »

Cette orientation prétorienne démontre que l’exigence d’un acte authentique répond à un intérêt légitime de sécurité juridique et de force probante. Le propriétaire doit pouvoir s’assurer de la solvabilité du repreneur et de la régularité de l’acte translatif. Par ailleurs, le Tribunal judiciaire de Nice a rappelé dans son jugement TJ Nice, Chambre 01, 10 avril 2026, n° 23/07942 que l’article L. 145-16 du Code de commerce ne neutralise pas la force obligatoire des contrats consacrée par l’article 1103 du Code civil. Les conventions doivent recevoir leur plein effet dès lors qu’elles ne vident pas le droit statutaire de sa substance.

Or, la liberté contractuelle autorise les parties à aménager le formalisme de la cession tant que l’opération ne devient pas impossible à réaliser. Les magistrats s’assurent que la clause ne confère pas un pouvoir d’agrément discrétionnaire au bailleur. Dès lors, le recours à un cabinet d’avocats en baux commerciaux à Paris permet de sécuriser la validité de ces stipulations. L’exigence de la forme notariée demeure une modalité d’exécution licite qui s’impose aux contractants et garantit l’efficacité de la transmission.

Cette solution prétorienne s’harmonise également avec l’esprit des réformes récentes relatives aux transmissions d’entreprises. Les juridictions vérifient avec rigueur que le bailleur ne détourne pas cette exigence formelle pour réclamer une indemnité financière indue. Dans une décision rendue sous le numéro CA Paris, Pôle 5 – Chambre 3, 4 mai 2022, n° 19/18416, la cour d’appel avait déjà validé la clause imposant le concours du bailleur à l’acte authentique tout en sanctionnant les prétentions abusives. En conséquence, l’équilibre contractuel voulu par le législateur se trouve pleinement préservé par ce contrôle juridictionnel mesuré.

Cette distinction prétorienne repose sur la nature même de la transmission universelle ou particulière de l’entreprise. En matière de cession isolée du droit au bail, les parties disposent d’une liberté totale pour interdire purement et simplement l’aliénation ou la soumettre à l’agrément discrétionnaire du propriétaire. À l’inverse, lorsque le bail est cédé avec l’ensemble des éléments corporels et incorporels composant le fonds de commerce, l’article L. 145-16 du Code de commerce neutralise toute clause d’interdiction absolue. Dès lors, le bailleur ne saurait faire obstacle à la transmission économique du fonds sous le prétexte fallacieux d’un refus personnel opposé à l’acquéreur pressenti.

Pour autant, la jurisprudence de la Cour de cassation veille à préserver les garanties élémentaires dues au créancier des loyers commerciaux. Dans un arrêt de principe rendu sous le numéro Cass. 3e civ., 17 février 2010, n° 08-19.357, la juridiction suprême avait déjà affirmé que les clauses subordonnant la cession du bail à des formalités déterminées ne constituent pas une prohibition prohibée par le statut. Dès lors que ces exigences n’imposent pas une charge insurmontable au cédant, elles demeurent licites et obligatoires entre les parties. En conséquence, les stipulations prescrivant la forme authentique s’analysent comme des clauses de sécurité contractuelle conformes à l’esprit du Code de commerce.

B. Le formalisme rigoureux de la convocation et du concours du bailleur à l’acte

La mise en œuvre pratique de la clause imposant le concours du bailleur commande une stricte discipline procédurale de la part du cédant. Le contrat de bail fixe généralement un délai de prévenance impératif et un mode de convocation précis. La cour d’appel de Paris a rappelé dans son arrêt CA Paris, Pôle 5 – Chambre 3, 5 septembre 2024, n° 21/19428 que les clauses exigeant une convocation quinze jours avant la signature obligent les parties en vertu du principe de bonne foi édicté à l’article 1104 du Code civil. Le manquement à ce formalisme vicie l’ensemble de la procédure de cession du bail.

À cet égard, l’appel à concourir exige une convocation complète mentionnant la date, l’heure et le lieu précis de la signature de l’acte notarié. Le Tribunal judiciaire de Paris a statué en ce sens dans son jugement TJ Paris, 18° chambre 2ème section, 10 décembre 2025, n° 25/03993. Dans cette espèce, le tribunal a retenu qu’un courrier se bornant à interroger le propriétaire sans fixer de rendez-vous formel ne constituait pas une convocation valable. Dès lors, le bailleur n’ayant pas été mis en mesure d’assister à l’acte, la clause contractuelle de concours n’avait pas été respectée par le locataire cédant.

Par ailleurs, la convocation doit obligatoirement être accompagnée du projet d’acte de cession pour permettre au bailleur d’examiner les engagements souscrits. Cette communication préalable permet de vérifier la conformité de l’activité exercée avec la clause de destination contractuelle. L’intervention d’un conseil lors de la rédaction des contrats commerciaux évite toute omission susceptible de fragiliser la convention. Le projet d’acte doit détailler les garanties financières et le sort des sûretés stipulées au profit du propriétaire.

En outre, l’article L. 145-40-1 du Code de commerce impose l’établissement d’un état des lieux d’entrée et de sortie contradictoire lors de la cession du fonds. Cette formalité légale s’articule directement avec la convocation du bailleur à l’acte authentique de transmission. Comme l’a relevé le Tribunal judiciaire de Paris dans son jugement TJ Paris, Loyers commerciaux, 12 mars 2024, n° 20/02984, la réalisation conjointe de ces diligences protège les droits locatifs contre toute contestation relative à l’état matériel des locaux cédés.

Dès lors que le preneur convoque régulièrement le bailleur dans les formes et délais contractuels, la carence ou le refus du propriétaire n’empêche pas la signature. Le Tribunal judiciaire de Meaux a tranché cette difficulté dans son jugement TJ Meaux, 1ère Chambre, 30 juin 2026, n° 24/00229. La juridiction a affirmé que le bailleur régulièrement convoqué ne saurait opposer son propre refus de comparaître pour prétendre à l’irrégularité de l’acte notarié. En conséquence, la vente instrumentée après sommation infructueuse devient parfaitement valable et opposable.

Or, si le locataire conclut la vente sans appeler le bailleur au concours de l’acte authentique, aucune régularisation a posteriori ne demeure possible. Le Tribunal judiciaire de Paris a réaffirmé dans le jugement TJ Paris, 18° chambre 2ème section, 10 décembre 2025, n° 25/03993 que le dépôt tardif de l’acte sous seing privé au rang des minutes d’un notaire ne couvre pas l’infraction commise. La violation de la clause de concours produit immédiatement ses effets préjudiciables et expose l’opération à une inopposabilité radicale.

Par ailleurs, les baux commerciaux prévoient fréquemment la remise obligatoire d’une copie exécutoire ou d’une expédition notariée de l’acte au bailleur dans un délai déterminé après la signature. Cette remise d’un titre authentique confère au propriétaire la possibilité de poursuivre directement le recouvrement forcé des loyers sans devoir initier une procédure judiciaire préalable au fond. La cour d’appel de Paris a souligné l’utilité pratique de cette clause dans son arrêt CA Paris, Pôle 5 – Chambre 3, 4 mai 2022, n° 19/18416 en observant que la remise de l’acte authentique scelle la parfaite information du bailleur et régularise définitivement la substitution des preneurs.

À cet égard, l’intervention du commissaire de justice pour signifier l’acte de cession au bailleur en application de l’article 1690 du Code civil ne dispense nullement les parties d’exécuter la clause contractuelle imposant la convocation préalable du propriétaire. La notification a posteriori d’un acte déjà conclu ne remplace pas l’appel à concourir expressément stipulé dans le bail. Comme l’a rappelé le Tribunal judiciaire de Paris dans son jugement TJ Paris, 18° chambre 2ème section, 10 décembre 2025, n° 25/03993, la signification d’un acte irrégulier ne saurait emporter sa régularisation rétroactive, l’infraction aux obligations contractuelles demeurant entièrement consommée.

II. Les sanctions substantielles de la méconnaissance conventionnelle et le régime de l’inopposabilité

A. L’inopposabilité de la cession et la situation précaire de l’acquéreur déchu

La méconnaissance des clauses de forme authentique et de concours entraîne des conséquences juridiques particulièrement sévères pour le cessionnaire du fonds. En matière de bail commercial, l’opposabilité de la transmission du droit au bail demeure soumise aux dispositions de l’article 1690 du Code civil. Selon cette règle traditionnelle, la cession n’est opposable aux tiers et au débiteur cédé que par sa signification ou son acceptation dans un acte authentique. Dans un jugement capital du TJ Paris, 18° chambre 2ème section, 28 mai 2026, n° 24/04720, les magistrats parisiens ont fixé les frontières applicables en la matière.

Le tribunal a ainsi exposé avec une netteté remarquable qu’« Il convient de constater que cette règle de droit commun concernant la cession de contrat soumise à l’accord du cocontractant cédé n’a pas vocation à s’appliquer à une cession de bail intervenant dans le cadre d’une cession à l’acquéreur d’un fonds de commerce, laquelle ne peut être conditionnée à l’accord du bailleur dès lors qu’en vertu de l’article L. 145-16 du code de commerce, celui-ci ne peut interdire une telle cession au preneur. Dans ces conditions, la cession du bail à l’acquéreur du fonds de commerce n’est soumise qu’au formalisme de la cession de droit prévue par l’article 1690 du code civil, selon lequel cette cession n’est opposable au débiteur que lorsqu’elle lui a été signifiée ou qu’il l’a acceptée dans un acte authentique. » Ce principe écarte expressément l’article 1216 du Code civil.

À cet égard, lorsque le bail prescrit la forme notariée et la présence du bailleur, l’inobservation de ces stipulations prive la cession de toute opposabilité. L’acquéreur qui exploite le fonds en vertu d’un acte inopposable ne détient aucun titre locatif valable à l’égard du propriétaire. Le Tribunal judiciaire de Nanterre en a déduit l’expulsion sans délai de l’acquéreur dans son jugement TJ Nanterre, Chambre 1 Section 9, 16 février 2026, n° 24/01067. Le tribunal a jugé la cession inopposable au bailleur et a ordonné l’expulsion de la société cessionnaire, qualifiée d’occupante sans droit ni titre des lieux loués.

En conséquence, le repreneur se retrouve évincé de l’immeuble sans pouvoir réclamer d’indemnité d’éviction au propriétaire sur le fondement de l’article L. 145-16 du Code de commerce. L’investissement financier consacré à l’acquisition du fonds de commerce se trouve anéanti par la précarité de cette situation d’occupation illicite. Par ailleurs, la cour d’appel de Paris a rappelé dans l’arrêt CA Paris, Pôle 5 – Chambre 3, 5 septembre 2024, n° 21/19428 qu’une clause de tolérance interdit de considérer le silence ou la passivité du propriétaire comme une renonciation tacite à se prévaloir de l’inopposabilité.

Or, seule une acceptation non équivoque et expresse émanant du propriétaire peut valider a posteriori l’entrée en jouissance du repreneur. Le Tribunal judiciaire de Marseille a souligné cette exigence probatoire dans sa décision TJ Marseille, 1ère Chambre, 3 avril 2026, n° 23/00630. L’acceptation tacite requiert des actes positifs et concordants démontrant la volonté délibérée de reconnaître le cessionnaire comme locataire. Les parties qui négocient une cession du fonds de commerce et du droit au bail doivent donc respecter scrupuleusement le formalisme originaire pour écarter tout risque d’inopposabilité.

Cette rigueur juridique s’applique sans faiblesse même si le cessionnaire paie ponctuellement les loyers réclamés par le bailleur. La perception des sommes à titre d’indemnité provisionnelle d’occupation n’emporte pas renonciation à l’irrégularité commise. C’est ce qu’a précisé la cour d’appel d’Aix-en-Provence dans son arrêt CA Aix-en-Provence, Chambre 3-4, 13 février 2025, n° 21/03005 en confirmant la résiliation du bail commercial. Dès lors, le cessionnaire négligent ne peut imputer au propriétaire la précarité issue de son propre refus d’exécuter les clauses contractuelles souscrites.

En outre, l’occupant sans titre ne peut se prévaloir d’aucun des droits reconnus par le statut des baux commerciaux en cas d’inexécution des travaux par le bailleur. L’acquéreur irrégulier ne peut pas invoquer l’exception d’inexécution ni solliciter une réfraction de loyer sur le fondement du statut protecteur. Le Tribunal judiciaire de Marseille a réaffirmé dans sa décision TJ Marseille, 1ère Chambre, 3 avril 2026, n° 23/00630 que le tiers occupant ne dispose d’aucun lien contractuel direct avec le propriétaire de l’immeuble. Dès lors, toute demande formée par le cessionnaire au titre des réparations ou de la délivrance conforme des locaux se heurte à une fin de non-recevoir radicale tirée de l’inopposabilité de son titre.

Par ailleurs, le propriétaire est fondé à réclamer au cessionnaire irrégulier le paiement d’une indemnité d’occupation fixée à la valeur locative réelle du bien immobilier. Dans le jugement TJ Nanterre, Chambre 1 Section 9, 16 février 2026, n° 24/01067, la juridiction a expressément condamné l’occupant sans droit ni titre au versement d’indemnités substantielles jusqu’à la libération effective des lieux loués. En conséquence, l’acquéreur évincé supporte un préjudice financier cumulé comprenant la perte intégrale du fonds de commerce, le versement d’indemnités d’occupation au propriétaire et les frais de remise en état des locaux dégradés.

B. La résiliation du bail commercial et les actions en responsabilité professionnelle

Les répercussions de la cession irrégulière frappent également le preneur cédant avec une intensité redoutable. Dans la mesure où la cession demeure inopposable au bailleur, le cédant demeure le seul locataire officiel aux yeux du propriétaire. Dès lors, n’exploitant plus personnellement le fonds dans les locaux loués, le cédant perd le droit au renouvellement de son bail. Par ailleurs, la méconnaissance d’une clause expresse de forme authentique constitue une infraction grave autorisant le bailleur à demander la résiliation du contrat en justice ou à se prévaloir de la clause résolutoire.

À cet égard, le bailleur peut faire signifier un commandement d’exécuter visant la clause résolutoire en application de l’article L. 145-41 du Code de commerce. La troisième chambre civile de la Cour de cassation a rappelé dans son arrêt Cass. 3e civ., 6 novembre 2025, n° 23-21.454 que la clause résolutoire sanctionne les manquements contractuels non régularisés dans le délai d’un mois. Or, l’infraction consistant à avoir cédé le bail sans le concours du bailleur présente un caractère instantané insusceptible de régularisation rétroactive une fois l’acte signé.

En conséquence, la résiliation du bail commercial est inéluctablement acquise aux torts exclusifs du locataire cédant sans aucune indemnité d’éviction. La déchéance statutaire anéantit l’exploitation commerciale et ouvre droit à des dommages-intérêts au profit du propriétaire. Sur le plan des créances, le Tribunal judiciaire de Versailles a précisé dans son jugement TJ Versailles, Chambre 1, 2 avril 2026, n° 24/05538 le sort du dépôt de garantie et des dettes locatives lors de la résiliation. Le bailleur peut conserver les sûretés et poursuivre le cédant en paiement de l’arriéré.

De surcroît, le cessionnaire évincé dispose d’un recours récursoire contre le cédant sur le fondement de la garantie d’éviction et de l’article 1103 du Code civil. Le vendeur qui a garanti l’existence et l’opposabilité du bail doit restituer le prix de vente perçu et indemniser l’acquéreur. Par ailleurs, la cour d’appel de Paris a examiné ces recours indemnitaires dans son arrêt CA Paris, Pôle 5 – Chambre 3, 13 novembre 2025, n° 22/12792, confirmant la responsabilité du cédant pour trouble de jouissance et inexécution fautive de ses obligations contractuelles.

À cet égard, le contentieux de l’inopposabilité engage également la responsabilité civile professionnelle du rédacteur d’acte sous seing privé sur le fondement de l’article 1240 du Code civil. Le praticien qui prépare un acte sous seing privé au mépris de la clause de forme notariée commet une faute professionnelle caractérisée. La Cour de cassation a défini l’étendue de ce devoir dans son arrêt Cass. 3e civ., 16 novembre 2023, n° 22-14.046 en retenant que « le notaire est tenu d’éclairer les parties et d’appeler leur attention sur la portée, les effets et les risques des actes auxquels il prête son concours. »

Or, cette obligation de conseil et d’efficacité juridique s’impose identiquement à tout rédacteur professionnel intervenant dans la transmission d’un fonds de commerce. L’avocat ou le rédacteur qui omet de consulter le bail commercial initial expose ses clients à une catastrophe patrimoniale majeure. Le professionnel défaillant doit réparer la perte de chance d’éviter l’éviction ou la résiliation du bail. Dès lors, la sécurisation des transmissions requiert une analyse scrupuleuse des clauses statutaires pour prévenir tout contentieux lié à la résiliation du bail commercial et garantir la pérennité du fonds d’exploitation.

Dès lors que la cession est inopposable, la question de la garantie solidaire du cédant revêt une acuité financière particulière pour les parties. Bien que l’article L. 145-16 du Code de commerce limite dans le temps l’efficacité de la clause de garantie solidaire à une durée maximale de trois ans à compter de la cession, cette limitation légale suppose que la transmission soit opposable au bailleur. Lorsque la cession est inopposable, le cédant demeure locataire en titre sans limitation de durée et répond de l’intégralité des dettes locatives impayées par l’occupant de fait.

À cet égard, le Tribunal judiciaire de Versailles a rappelé dans son jugement TJ Versailles, Chambre 1, 2 avril 2026, n° 24/05538 que le bailleur conserve l’intégralité de ses recours contre le cédant pour les loyers et charges arriérés. Par ailleurs, la cour d’appel de Paris a confirmé dans son arrêt CA Paris, Pôle 5 – Chambre 3, 13 novembre 2025, n° 22/12792 que le cédant ne peut échapper à ses obligations locatives tant qu’une cession régulière n’a pas été rendue opposable au propriétaire de l’immeuble. Dès lors, le preneur initial demeure l’unique débiteur engagé envers le bailleur pour l’ensemble des charges générées par l’exploitation des locaux.

Conclusion

La consécration de la validité des clauses imposant l’acte authentique et le concours du bailleur par l’arrêt Cass. 3e civ., 13 mars 2025, n° 23-23.372 rétablit un équilibre fondamental entre la liberté de cession et la protection patrimoniale du propriétaire. Les exigences de forme et de convocation ne violent pas l’ordre public de l’article L. 145-16 du Code de commerce dès lors qu’elles n’interdisent pas l’aliénation du fonds. En conséquence, les praticiens doivent abandonner tout recours précipité à l’acte sous seing privé lorsqu’une clause authentique figure au bail. La sanction de l’inopposabilité emporte l’expulsion de l’acquéreur, la résiliation du contrat aux torts du cédant et la mise en cause des rédacteurs. Dès lors, la rigueur instrumentaire constitue la seule voie d’efficacité pour sécuriser durablement la transmission des commerces.