Le contrôle des acquisitions sous les seuils de concentration par l’entrave substantielle : portée de l’arrêt Towercast, répercussions de l’affaire Illumina et application de l’article L. 420-2 du Code de commerce
I. La soumission des concentrations sous les seuils au droit des abus de position dominante après les revirements jurisprudentiels
A. L’inapplicabilité du renvoi de l’article 22 du règlement européen et la renaissance de la voie prétorienne
Le droit des concentrations économiques repose traditionnellement en France sur un contrôle préventif assis sur des critères financiers chiffrés. Les dispositions de l’article L. 430-1 du Code de commerce définissent ainsi avec une rigueur absolue la notion même d’opération de concentration. Par ailleurs, l’article L. 430-2 du Code de commerce subordonne la notification préalable obligatoire au franchissement de seuils de chiffre d’affaires cumulés précis. Ce dispositif étanche laissait toutefois subsister une zone d’ombre redoutable pour les opérations d’acquisition prédatrice d’entreprises innovantes à faible revenu.
Les grandes entreprises technologiques ont fréquemment acquis des cibles prometteuses avant que celles-ci n’atteignent le moindre chiffre d’affaires significatif sur leur marché. Ces acquisitions d’élimination neutralisaient des concurrents potentiels émergents sans jamais franchir les seuils fixés par l’article L. 430-2 du Code de commerce. À cet égard, les régulateurs nationaux et communautaires ont longtemps déploré l’impossibilité procédurale d’intervenir préventivement contre ces rachats structurellement hostiles à la concurrence. Cette lacune réglementaire a incité la Commission européenne à rechercher des mécanismes alternatifs pour appréhender ces transactions sous les seuils statutaires.
La Commission européenne a ainsi tenté d’encourager les autorités nationales à lui renvoyer des dossiers ne relevant pas de leur compétence. Cette orientation s’appuyait sur l’article 22 du règlement sur les concentrations, en dérogation expresse aux critères de l’article L. 430-2 du Code de commerce. Or, cette stratégie a suscité des contestations juridiques virulentes lors du rachat de la société Grail par l’opérateur américain Illumina. Les juridictions de l’Union européenne ont donc été appelées à trancher la licéité d’un tel mécanisme d’attraction de compétence administrative.
Par son arrêt retentissant du 3 septembre 2024, la Cour de justice de l’Union européenne a brutalement désavoué la doctrine communautaire. Les juges ont jugé qu’une autorité nationale ne pouvait pas renvoyer une concentration dépourvue de dimension nationale propre selon la cour d’appel de Paris. Dès lors, les concentrations sous les seuils échappent irrémédiablement au contrôle préventif institué par le règlement européen sur les concentrations économiques. Cette décision fondamentale a contraint les régulateurs économiques à explorer d’autres fondements textuels pour combler ce vide juridique hautement préjudiciable.
Cette impasse procédurale sur le terrain du contrôle ex ante a remis en lumière la portée cardinale de la jurisprudence prétorienne. Dans son arrêt Towercast du 16 mars 2023, la Cour de justice avait déjà réactivé la possibilité d’une censure ex post. Les juridictions nationales se sont immédiatement emparées de cette grille d’analyse pour appréhender les opérations d’acquisition intervenues sans aucune notification préalable. La décision rendue par la cour d’appel de Paris le 27 juin 2024 sous le numéro 20/04300 illustre parfaitement ce renouveau doctrinal.
Dans ce litige retentissant opposant Towercast à TDF, la juridiction parisienne a annulé une décision initiale de refus de poursuite. L’affaire concernait la prise de contrôle d’Itas par le groupe TDF, opérée sans notification faute d’atteindre les seuils légaux. La juridiction a formellement censuré la décision de l’Autorité de la concurrence n° 20-D-01 du 16 janvier 2020. En conséquence, les concentrations échappant au contrôle préalable peuvent dorénavant être poursuivies rétroactivement sur le terrain des abus de position dominante.
Cette dualité de régimes juridiques bouleverse en profondeur la sécurité contractuelle des opérations de fusion et d’acquisition sur le territoire national. Les parties à une acquisition ne peuvent plus invoquer l’absence de notification pour écarter les rigueurs de l’article L. 420-2 du Code de commerce. À cet égard, l’analyse concurrentielle s’affranchit désormais des stricts calendriers administratifs pour s’inscrire dans le temps long de la responsabilité économique. Les acquéreurs détenant une position dominante doivent ainsi anticiper d’éventuelles poursuites déclenchées par leurs concurrents ou par les autorités de régulation.
La cour d’appel de Paris a souligné que l’absence d’obligation de notification ne confère aucune immunité matérielle à l’acquéreur en position dominante. La licéité d’un rapprochement d’entreprises sous l’article L. 430-1 du Code de commerce ne préjuge pas de sa conformité aux règles disciplinaires du marché. Dès lors, les entreprises doivent impérativement intégrer ce risque prétorien lors de la structuration de leurs projets de croissance externe sectorielle. Ce contrôle ex post restaure l’effectivité des principes cardinaux protégeant la structure concurrentielle contre les concentrations abusives et destructrices de valeur.
Le rejet définitif du renvoi fondé sur l’article 22 consacre la primauté de cette voie contentieuse pour contester les acquisitions prédatrices. Or, cette requalification exige de manier avec précaution les outils disciplinaires issus de l’article L. 420-1 du Code de commerce sanctionnant les abus. Les opérateurs évincés disposent désormais d’une arme procédurale majeure pour contester les restructurations capitalistiques opérées par leurs concurrents les plus puissants. Cette évolution jurisprudentielle confère ainsi une portée inédite aux dispositions générales réprimant les abus de marché dans le secteur des affaires.
B. Le fondement juridique de l’appréciation ex post tiré de l’article L. 420-2 du Code de commerce
Le fondement juridique de cette intervention rétrospective réside dans les dispositions générales régissant les comportements unilatéraux sur les marchés économiques. Aux termes de l’article L. 420-2 du Code de commerce, est expressément prohibée l’exploitation abusive d’une position dominante sur le marché intérieur français. Cette prohibition législative fait directement écho aux exigences posées au niveau communautaire par l’article 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Ces deux corps de règles partagent un objectif commun consistant à préserver la fluidité des structures marchandes contre les agissements d’éviction.
La chambre commerciale de la Cour de cassation assure une harmonisation rigoureuse entre l’ordre juridique interne et les normes européennes de concurrence. Par son arrêt du 1er juin 2022 rendu sous le numéro 19-20.999, la chambre commerciale a rappelé l’étendue des pouvoirs d’analyse de l’Autorité. L’instance régulatrice peut valablement apprécier l’environnement réglementaire d’un secteur économique sans empiéter sur les attributions dévolues à des organismes techniques spécialisés. En conséquence, la qualification d’exploitation abusive au sens des règles de concurrence s’impose aux transactions capitalistiques affectant l’équilibre des marchés.
L’application du droit des abus aux concentrations s’inscrit dans le prolongement direct de la célèbre jurisprudence européenne Continental Can de 1973. La Cour de justice avait alors jugé que l’acquisition d’une entreprise rivale pouvait constituer en elle-même une exploitation abusive de puissance économique. Or, cette jurisprudence fondatrice a conservé toute sa pertinence pratique en dépit de l’adoption ultérieure de règlements sur les fusions d’entreprises. L’arrêt rendu par la cour d’appel de Paris le 27 juin 2024 sous le numéro 20/04300 réaffirme solennellement cette solution prétorienne constante.
Les magistrats parisiens ont expressément rappelé que le droit des concentrations n’a pas instauré de dérogation générale au droit des abus. Une opération structurelle conclue sous les seuils peut parfaitement matérialiser un abus au sens de l’article L. 420-2 du Code de commerce. Dès lors, l’autonomie formelle du droit sociétaire ne saurait faire échec à l’application distributive des prohibitions impératives d’ordre public économique. Toute convention de cession d’actifs ou de titres demeure pleinement soumise au respect des règles relatives à la concurrence non faussée.
La mise en œuvre de ce contrôle rétroactif suppose néanmoins la caractérisation préalable et rigoureuse d’un marché pertinent de produits et services. La cour d’appel de Paris a jugé le 14 décembre 2022 sous le numéro 22/12917 que la délimitation du marché constituait un préalable indispensable. En effet, l’appréciation d’une éventuelle position dominante dépend de l’analyse précise de la substituabilité de la demande et de l’offre concurrentes. À cet égard, les juges doivent examiner attentivement les caractéristiques fonctionnelles des prestations ainsi que les usages attendus par la clientèle concernée.
L’existence d’une position dominante ne saurait être présumée sans une démonstration probante assise sur les parts de marché des opérateurs en présence. Par ailleurs, la cour d’appel de Paris a précisé le 8 février 2023 sous le numéro 21/05683 l’exigence d’une affectation sensible de la structure concurrentielle. Le simple fait d’occuper une place significative sur un secteur d’activité ne suffit pas à caractériser l’exploitation abusive d’une prépondérance commerciale. Il appartient donc aux demandeurs d’établir avec une parfaite exactitude les conditions dans lesquelles le fonctionnement concurrentiel se trouve altéré.
La qualification d’abus s’apprécie exclusivement au regard des critères économiques objectifs énoncés par les textes législatifs et les traités internationaux applicables. La Cour de cassation a confirmé dans son arrêt du 25 juin 2025 sous le numéro 23-13.391 cette primauté des critères de concurrence. Les justifications subjectives tirées de la liberté commerciale ou managériale s’effacent lorsque le comportement litigieux menace l’existence même de la concurrence résiduelle. En conséquence, l’acquisition d’un opérateur indépendant par une entité dominante fait l’objet d’un examen minutieux au regard des équilibres économiques sous-jacents.
Le juge judiciaire examine également la rationalité économique des conditions contractuelles convenues à l’occasion de la prise de contrôle contestée en justice. La chambre commerciale a ainsi affirmé le 3 décembre 2025 sous le numéro 23-19.490 que la valeur économique des prestations guidait l’analyse de l’abus. Cette grille de lecture permet de déceler si l’opération répond à une logique d’efficience ou à une stratégie délibérée de verrouillage concurrentiel. Dès lors, les juridictions répressives et civiles disposent d’un faisceau d’indices convergents pour sanctionner les rapprochements d’entreprises contraires à l’ordre public.
L’articulation entre le contrôle ex ante et l’appréciation ex post dessine un système complet de régulation des structures marchandes sur le territoire. Les entreprises ne peuvent plus considérer la clôture d’une transaction non notifiable comme un terme absolu à leurs obligations légales en concurrence. Or, cette surveillance continue renforce la vigilance lors des prises de contrôle susceptibles d’engager la responsabilité délictuelle sous l’article 1240 du Code civil. Ce cadre juridique oblige les opérateurs à anticiper les contestations que pourraient soulever leurs rivaux sur le fondement de la responsabilité délictuelle.
II. Les critères probatoires de l’entrave substantielle et le contrôle juridictionnel de l’opération d’acquisition
A. La démonstration rigoureuse d’une éviction anticoncurrentielle distincte du simple renforcement structurel
L’application du droit des abus aux concentrations sous les seuils exige une qualification juridique d’une rigueur probatoire particulièrement exigeante et circonstanciée. La cour d’appel de Paris a affirmé le 27 juin 2024 sous le numéro 20/04300 que le simple renforcement structurel était insuffisant. Les magistrats d’appel ont solennellement posé que « le seul constat du renforcement de la position d’une entreprise ne suffit pas pour retenir la qualification d’un abus ». Il convient d’établir que l’acquisition entrave substantiellement la concurrence en ne laissant subsister que des acteurs économiques étroitement dépendants de l’entité dominante.
Cette formule prétorienne reprend textuellement le critère matériel validé par la cour d’appel de Paris le 27 juin 2024 dans le sillage de Continental Can. Pour emporter la conviction des magistrats, le demandeur doit démontrer que l’opération absorbe l’un des rares contrepoids concurrentiels viables du secteur concerné. Or, cette élimination doit produire un bouleversement structurel d’une intensité telle que les mécanismes naturels du marché deviennent totalement inopérants pour les usagers. L’examen contentieux ne se borne donc pas à mesurer une addition mathématique de parts de marché consécutive à la réalisation de l’acquisition litigieuse.
La juridiction d’appel a précisé avec minutie les contours du standard probatoire applicable à la démonstration des effets d’éviction sur le marché. Dans sa décision du 27 juin 2024, la cour d’appel de Paris a énoncé que la pratique devait posséder une capacité concrète de nuisance. La cour retient qu’il est « nécessaire, lorsqu’il est reproché une pratique d’éviction, d’établir que la pratique en cause avait la capacité effective et concrète » de nuire. Cette capacité doit avoir pour conséquence directe de rendre beaucoup plus difficile la pénétration ou le maintien des concurrents alternatifs sur le marché.
Cette appréciation des effets d’éviction s’articule directement avec les interdictions générales énoncées à l’article L. 420-1 du Code de commerce prohibant toute entrave au marché. Le juge recherche si l’acquisition permet de verrouiller l’accès à des intrants indispensables ou d’assécher artificiellement la clientèle des entreprises concurrentes. À cet égard, l’analyse économique doit évaluer la présence d’actifs non réplicables détenus par l’opérateur en position dominante à l’issue du rachat. Lorsque les concurrents ne peuvent raisonnablement dupliquer ces infrastructures clés, le risque d’assujettissement global du secteur économique devient particulièrement manifeste pour les régulateurs.
L’écoulement du temps entre la signature de l’accord et l’examen juridictionnel confère une dimension empirique singulière à cette évaluation des effets concurrentiels. La cour d’appel de Paris a souligné que l’évolution réelle du marché revêtait une importance décisive lorsqu’un laps de temps significatif s’était écoulé. Les données économiques postérieures à l’opération permettent ainsi de corroborer ou d’infirmer la réalité des prédictions d’éviction formulées par les parties plaignantes. Cette confrontation aux faits réels protège les entreprises contre des condamnations purement spéculatives fondées sur de simples hypothèses théoriques de verrouillage sectoriel.
Cette méthode d’analyse empirique a trouvé une éclatante confirmation dans la jurisprudence la plus récente de la cour d’appel de Paris. Par son arrêt du 14 janvier 2026 rendu sous le numéro 24/17999, la juridiction consulaire a écarté l’existence d’une pratique d’éviction. Les juges ont relevé qu’en dépit de l’entrée d’un nouvel acteur puissant, les résultats et la rentabilité du plaignant continuaient de croître. Dès lors, l’absence de préjudice concurrentiel tangible et concret exclut toute qualification d’abus lorsque les tiers maintiennent intacte leur performance économique globale.
Les acquéreurs peuvent également faire valoir des gains d’efficience objectifs résultant des synergies industrielles ou techniques permises par le rapprochement de leurs entités. La réalisation d’économies d’échelle peut neutraliser les effets restrictifs selon les principes admis par la cour d’appel de Paris le 14 janvier 2026. Par ailleurs, l’entreprise poursuivie doit démontrer que ces bénéfices économiques profitent directement aux consommateurs finals sous forme de prix plus attractifs. Ces gains de productivité ne doivent cependant pas pouvoir être atteints par des moyens moins attentatoires au libre exercice de la concurrence commerciale.
La frontière entre l’expansion vertueuse d’un groupe industriel et l’acquisition prédatrice sanctionnée par le juge demeure ainsi particulièrement subtile et délicate. Une opération qui se borne à élargir la gamme commerciale d’un opérateur sans fermer le marché ne relève aucunement d’un comportement abusif répréhensible. En conséquence, les juridictions refusent de transformer l’article L. 420-2 du Code de commerce en un instrument de blocage systématique de la croissance des entreprises. Seules les stratégies d’accaparement de monopoles naturels ou de neutralisation programmée d’innovations de rupture tombent sous le coup de la prohibition législative.
Cette jurisprudence équilibrée offre aux praticiens du droit des repères méthodologiques essentiels pour sécuriser les acquisitions stratégiques de taille modeste ou intermédiaire. L’évaluation des risques impose d’anticiper la réaction prévisible des tiers sous le prisme de l’article L. 420-2 du Code de commerce régissant les abus. Or, cette précaution documentaire permet de désamorcer les allégations d’entrave substantielle avant même que ne soit engagée une quelconque procédure judiciaire adverse. Le respect de ces critères économiques rigoureux garantit ainsi la pérennité juridique des montages contractuels élaborés par les entreprises et leurs conseils spécialisés.
B. L’office du juge de recours et l’articulation procédurale avec les prérogatives de l’Autorité de la concurrence
L’ouverture du contrôle ex post soulève des difficultés procédurales majeures quant à la répartition des compétences entre l’Autorité et la cour d’appel. Par son arrêt fondamental du 23 septembre 2026 rendu sous le numéro 25-10.066, la chambre commerciale a clarifié l’office du juge. La Cour de cassation a jugé qu’après annulation de la décision administrative, la cour d’appel est en principe tenue de statuer au fond. Toutefois, si la cour d’appel ne peut mener elle-même l’instruction économique, elle doit impérativement se dessaisir au profit de l’Autorité de régulation.
Cette solution prétorienne s’appuie directement sur les prévisions textuelles impératives issues de l’article L. 464-8 du Code de commerce régissant les voies de recours. La juridiction de recours ne dispose pas des pouvoirs d’investigation dévolus aux services d’enquête administrative pour instruire une saisine au fond complexe. Or, la Cour de cassation a censuré l’arrêt qui ordonnait un simple renvoi d’instruction sans prononcer formellement son propre dessaisissement juridique. Cette exigence garantit le respect scrupuleux de la séparation des compétences juridictionnelles et administratives dans le traitement des pratiques anticoncurrentielles les plus lourdes.
Lorsque l’Autorité est valablement ressaisie de l’opération sous les seuils, elle déploie l’ensemble de ses prérogatives de sanction et de régulation structurelle. Aux termes de l’article L. 464-2 du Code de commerce, l’institution peut infliger des sanctions pécuniaires pouvant atteindre dix pour cent du chiffre d’affaires mondial. Par ailleurs, l’Autorité dispose du pouvoir d’imposer toute mesure corrective de nature structurelle ou comportementale proportionnée à l’infraction économique commise. La cour d’appel de Paris a rappelé le 3 juillet 2025 sous le numéro 21/21673 la finalité rétablisseuse de ces mesures correctives.
En matière de concentration abusive, ces mesures structurelles ordonnées en application de l’article L. 464-2 du Code de commerce peuvent prescrire la rétrocession des actifs. Une telle issue matérialise le risque économique maximal pour l’acquéreur qui pensait s’être affranchi de toute contrainte en restant sous les seuils. À cet égard, la menace d’un dénouement forcé de la transaction incite les directions d’entreprise à une prudence extrême lors des audits précontractuels. Ce risque de remise en cause tardive justifie la mise en place contractuelle de garanties d’indemnisation spécifiques adossées aux conventions de cession.
Au-delà des sanctions prononcées par l’Autorité, la caractérisation d’une concentration abusive expose l’acquéreur aux actions en dommages-intérêts initiées par ses concurrents. Toute pratique anticoncurrentielle constitue une faute civile engageant la responsabilité délictuelle de son auteur au visa de l’article 1240 du Code civil. La chambre commerciale a réaffirmé dans son arrêt du 7 juin 2023 sous le numéro 22-10.545 cette qualification délictuelle automatique. Les entreprises victimes peuvent dès lors solliciter l’entière indemnisation du gain manqué et de la perte subie devant les tribunaux compétents.
Le régime d’indemnisation trouve son assise textuelle dans les dispositions spécialisées de l’article L. 481-1 du Code de commerce relatives aux réparations civiles. Le législateur a consacré le droit pour toute personne lésée d’obtenir la réparation intégrale du préjudice causé par une pratique anticoncurrentielle avérée. En conséquence, les concurrents exclus du marché par une acquisition prédatrice peuvent réclamer l’indemnisation de la marge bénéficiaire perdue pendant la période infractionnelle. Ce contentieux indemnitaire privé amplifie considérablement la portée financière des décisions de condamnation rendues par les autorités de concurrence nationales ou européennes.
L’articulation entre l’action publique et les recours civils est encadrée avec une particulière fermeté par les juridictions de cassation. La chambre commerciale a jugé le 25 septembre 2024 sous le numéro 23-13.067 qu’une présomption irréfragable de faute s’attachait aux condamnations définitives. Cette présomption instaurée par l’article L. 481-2 du Code de commerce dispense les victimes de prouver la déloyauté de l’acquisition désormais définitivement censurée. En revanche, aucune présomption ne saurait bénéficier aux plaignants lorsqu’une décision administrative se borne à classer l’affaire faute d’éléments suffisamment probants.
La détermination de la personne responsable de la réparation obéit aux critères dégagés par la jurisprudence constante des juridictions de l’Union européenne. La Cour de cassation a rappelé le 20 mars 2024 sous le numéro 22-11.648 que l’entité dirigeant l’exploitation demeurait personnellement débitrice de l’indemnisation. Dès lors, les restructurations sociétaires ultérieures ne permettent pas d’éluder la dette indemnitaire née de la mise en œuvre de la concentration illicite. Cette permanence de la responsabilité civile garantit aux opérateurs économiques tiers un recours effectif et solvable pour obtenir réparation du dommage subi.
L’évaluation financière du dommage commercial s’effectue selon des méthodes économétriques rigoureuses analysant l’évolution du marché contrefactuel sans l’opération litigieuse. La cour d’appel de Paris a détaillé le 24 septembre 2025 sous le numéro 19/19969 la computation précise des préjudices financiers. Les magistrats intègrent l’accumulation progressive du préjudice ainsi que les intérêts compensatoires pour neutraliser l’effet de l’écoulement du temps sur la créance. Ce contrôle juridictionnel complet parachève ainsi l’édifice répressif encadrant les acquisitions sous les seuils menées au détriment de l’ordre concurrentiel.
Conclusion
La fermeture définitive de la voie procédurale du renvoi européen par l’arrêt Illumina replace la théorie prétorienne au cœur de la régulation économique. Le contrôle des acquisitions sous les seuils trouve désormais son assise incontournable dans les dispositions de l’article L. 420-2 du Code de commerce. Dès lors, les entreprises détenant une position dominante ne peuvent plus se retrancher derrière l’absence de notification formelle pour sécuriser leurs rachats stratégiques. Toute concentration d’entreprises demeure susceptible d’un réexamen contentieux rétroactif initié par les autorités répressives ou par des opérateurs tiers directement évincés.
Cette appréciation rétrospective n’instaure toutefois pas une interdiction générale et aveugle des opérations de croissance externe menées sur le territoire national. La cour d’appel de Paris exige la preuve rigoureuse d’une entrave substantielle rendant les acteurs résiduels totalement dépendants de la puissance dominante. En conséquence, les acquisitions motivées par des gains d’efficience tangibles et vérifiables conservent toute leur validité au regard des impératifs économiques du marché. Seules les stratégies d’accaparement d’actifs non réplicables et de neutralisation artificielle de concurrents potentiels sont passibles de lourdes sanctions pécuniaires et structurelles.
Face à cette insécurité juridique accrue, les acquéreurs et leurs dirigeants doivent impérativement renforcer leurs diligences préalables lors des négociations d’acquisition. La réalisation d’un audit approfondi des équilibres concurrentiels s’impose avant toute prise de contrôle dans un secteur économique fortement concentré ou sensible. À cet égard, l’assistance d’avocats en contentieux commercial et droit de la concurrence à Paris permet de prévenir efficacement ces risques contentieux majeurs. Ce conseil juridique avisé assure la pleine pérennité des investissements capitalistiques face aux exigences de l’article L. 420-2 du Code de commerce.