Une société soupçonne son ancien associé de détournement de clientèle, une banque s’interroge sur des transactions passées avec son contrepartiste sur produits dérivés, un industriel craint que des documents décisifs disparaissent avant tout procès au fond : dans ces trois situations, le réflexe procédural est identique, faire ordonner en urgence une mesure d’instruction sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, souvent par ordonnance sur requête, avec constat d’huissier, saisie de documents ou expertise. La question qui suit est presque toujours la même : qui paie les dépens et les frais d’avocat de cette phase probatoire, la société qui a demandé la mesure ou celle qui l’a subie et a tenté de la faire rétracter ? La deuxième chambre civile de la Cour de cassation a tranché deux fois en dix-sept mois, dans le même sens, avec une fermeté croissante. Le 21 novembre 2024, dans l’affaire Saveats contre Livemarket (pourvoi n° 22-16.763, arrêt publié au Bulletin), elle a jugé que le demandeur à la rétractation d’une mesure ordonnée sur le fondement de l’article 145 ne peut être traité comme la partie perdante pour la charge des dépens. Le 16 avril 2026 (pourvoi n° 25-14.469, Natixis contre Exane), elle a confirmé cette solution et ajouté une exigence de motivation qui change concrètement la rédaction des ordonnances et des arrêts : toute mise des dépens à la charge d’une autre partie que celle qui a sollicité la mesure doit être spécialement motivée. Commentée par la doctrine en juin 2026 puis remise en avant par l’édition du 18 septembre 2026 de Dalloz Actualité, cette jurisprudence mérite un décryptage complet, car elle commande la stratégie contentieuse de toute entreprise confrontée à un référé probatoire, côté demande comme côté défense.
I. Référé probatoire fondé sur l’article 145 : comment obtenir une mesure d’instruction avant tout procès ?
A. Quelles conditions réunir pour faire ordonner une mesure d’instruction in futurum ?
L’article 145 du code de procédure civile dispose : « S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. » Chaque mot de ce texte compte pour le praticien. Le motif légitime ne se confond ni avec la certitude du droit allégué ni avec la simple curiosité : le demandeur doit démontrer un litige futur crédible et l’utilité concrète de la mesure pour ce litige. La mesure doit être légalement admissible, ce qui exclut les investigations générales et les mesures portant une atteinte disproportionnée aux droits d’autrui, notamment au secret des affaires et à la vie privée. Le juge contrôle cette proportionnalité dès l’ordonnance, et son absence de contrôle expose la mesure à la rétractation.
La demande peut être formée sur requête ou en référé. La voie de la requête, non contradictoire par définition, est privilégiée quand l’effet de surprise conditionne l’efficacité de la mesure : saisie de documents comptables, copie de messageries professionnelles, constat dans des locaux. C’est exactement le schéma des deux affaires jugées par la Cour de cassation. Dans l’affaire Natixis contre Exane, la banque, invoquant des manquements et des irrégularités dans des transactions portant sur des produits financiers dérivés régis par une convention-cadre conclue avec la société Exane Asset Management agissant pour le compte de la société Exane Funds 1 de droit luxembourgeois, avait obtenu du président d’un tribunal de commerce, par ordonnance sur requête du 13 juin 2023, une mesure d’instruction exécutée dans les locaux de la société Exane AM (Civ. 2e, 16 avr. 2026, n° 25-14.469). Dans l’affaire Saveats contre Livemarket, la société Saveats, qui reprochait à deux de ses associés fondateurs des pratiques déloyales au profit de la société Livemarket qu’ils avaient créée, avait obtenu par ordonnance sur requête du président d’un tribunal de commerce du 19 octobre 2020 une mesure d’instruction exécutée dans les locaux de la société Livemarket et au domicile de l’un des associés (Civ. 2e, 21 nov. 2024, n° 22-16.763). Ces deux espèces illustrent le terrain d’élection du référé probatoire en droit des affaires : contentieux entre associés, soupçons de concurrence déloyale, litiges financiers complexes où la preuve se trouve entre les mains de l’adversaire.
La juridiction territorialement compétente se détermine au choix du demandeur, entre celle susceptible de connaître de l’affaire au fond et celle dans le ressort de laquelle la mesure doit être exécutée, avec une exception impérative lorsque la mesure porte sur un immeuble, hypothèse où la juridiction du lieu de situation de l’immeuble est seule compétente. Ce choix tactique n’est pas neutre : saisir le tribunal du lieu d’exécution accélère la désignation de l’huissier et de l’expert, tandis que saisir la juridiction du fond prépare la lisibilité du dossier pour le procès à venir. L’ordonnance désigne précisément la mesure, son périmètre et les modalités de sa mise en œuvre, et le procès-verbal dressé à l’issue des opérations peut lui-même être contesté, comme l’ont tenté les sociétés Exane en demandant l’annulation du procès-verbal, demande rejetée par ordonnance du 6 mars 2024.
Pour l’entreprise qui sollicite la mesure, trois réflexes conditionnent le succès. D’abord, documenter le motif légitime par des pièces concrètes, échanges, relevés, attestations, sans attendre que la preuve soit complète, puisque la mesure sert précisément à la compléter. Ensuite, circonscrire strictement le périmètre demandé, postes de documents, périodes, lieux, afin de passer le contrôle de proportionnalité et de décourager la rétractation. Enfin, anticiper le coût : huissier, expert informatique, séquestre éventuel, avocat pour la requête puis pour la défense de la mesure en cas de recours en rétractation. C’est sur ce dernier point que la jurisprudence des 21 novembre 2024 et 16 avril 2026 apporte une clarification décisive, en fermant la voie des condamnations automatiques aux dépens contre la partie qui a subi la mesure.
B. Ordonnance sur requête contestée : comment obtenir la rétractation et devant quel juge porter le débat ?
La partie qui découvre une ordonnance sur requête ordonnant une mesure d’instruction dans ses locaux n’est pas sans recours. L’article 496 du code de procédure civile prévoit : « S’il n’est pas fait droit à la requête, appel peut être interjeté à moins que l’ordonnance n’émane du premier président de la cour d’appel. Le délai d’appel est de quinze jours. L’appel est formé, instruit et jugé comme en matière gracieuse. S’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l’ordonnance. » Et l’article 497 ajoute : « Le juge a la faculté de modifier ou de rétracter son ordonnance, même si le juge du fond est saisi de l’affaire. » Le schéma procédural est donc le suivant : référé en rétractation devant le juge auteur de l’ordonnance, puis appel de l’ordonnance de référé, puis pourvoi en cassation.
Les moyens de la rétractation sont connus et doivent être articulés avec précision. L’absence de motif légitime au jour de la requête constitue le premier axe : si le demandeur disposait déjà de tous les éléments nécessaires à son action au fond, ou si le litige futur allégué est purement hypothétique, la mesure n’avait pas lieu d’être. L’absence de nécessité de l’effet de surprise fonde le deuxième axe : lorsque le débat contradictoire préalable était possible sans compromettre la mesure, le recours à la requête non contradictoire est critiquable et justifie la rétractation. La disproportion de la mesure forme le troisième axe : périmètre excessif, atteinte au secret des affaires sans garanties suffisantes, intrusion au domicile d’une personne physique sans justification renforcée. L’irrégularité des opérations d’exécution, procès-verbal contesté, dépassement du mandat confié à l’huissier, alimente le quatrième axe, celui qu’avaient exploré les sociétés Exane en sollicitant l’annulation du procès-verbal dressé dans leurs locaux.
Dans les deux affaires de principe, la rétractation a été refusée au premier stade puis en appel, et c’est sur le terrain des frais que la cassation a finalement été obtenue. Les sociétés Exane, déboutées de leurs demandes en annulation du procès-verbal et en rétractation par l’ordonnance du 6 mars 2024, avaient relevé appel devant la cour d’appel de Paris, qui, par arrêt du 21 mars 2025 (pôle 1, chambre 8, rectifié le 28 mai 2025), avait confirmé le rejet tout en laissant à chaque partie la charge de ses dépens de première instance et d’appel et en condamnant les sociétés Exane à payer des indemnités sur le fondement de l’article 700. De même, les consorts et la société Livemarket, déboutés de leur demande en rétractation par ordonnance du 6 juillet 2021, avaient vu la cour d’appel de Paris confirmer, le 24 février 2022, en les condamnant solidairement aux dépens et à des indemnités au titre de l’article 700 pour les deux degrés de juridiction. Dans les deux cas, la Cour de cassation a laissé intact le rejet de la rétractation et n’a censuré que les condamnations financières accessoires, par la voie de la cassation partielle.
La leçon procédurale est double. Côté défense, il faut plaider la rétractation au fond sans négliger le volet financier : dès les conclusions en rétractation puis en appel, contester expressément toute condamnation aux dépens et à l’article 700 en rappelant que la partie qui subit une mesure ordonnée sur le fondement de l’article 145 n’est pas une partie perdante, et exiger une motivation spéciale pour toute mise des frais à sa charge. Côté demande, il faut sécuriser l’ordonnance initiale par un périmètre proportionné et accepter que le coût de la phase probatoire reste en principe à la charge du demandeur, sauf à obtenir du juge une décision spécialement motivée. La Cour de cassation ne statue pas par une décision spécialement motivée sur les moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation, en application de l’article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, et elle a fait application de ce texte aux premiers moyens des deux pourvois : seules les branches relatives aux dépens et à l’article 700 ont donné lieu à une motivation développée, signe que le cœur vivant de cette jurisprudence est bien financier.
II. Dépens et frais d’avocat après une mesure fondée sur l’article 145 : qui paie depuis les arrêts de 2024 et 2026 ?
A. Pourquoi la société qui subit la mesure probatoire n’est-elle jamais la partie perdante au sens de l’article 696 ?
L’article 696, alinéa 1er, du code de procédure civile dispose : « La partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie. » Tout l’édifice repose sur l’identification de la partie perdante. Or, répond la deuxième chambre civile, dans une procédure de mesure d’instruction in futurum, il n’existe pas de partie perdante au sens de ce texte. L’arrêt du 16 avril 2026 l’énonce en ces termes : « En application de ces textes, la partie défenderesse à une demande de mesure d’instruction, ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, ou demanderesse à la rétractation d’une telle mesure, ne peut être considérée comme une partie perdante au sens de l’article 696 du code de procédure civile, cette mesure d’instruction n’étant pas destinée à éclairer le juge d’ores et déjà saisi d’un litige mais n’étant ordonnée qu’au bénéfice de celui qui la sollicite en vue d’un éventuel futur procès au fond. » La justification est structurelle : faute de juge saisi d’un litige au fond, il n’existe ni gagnant ni perdant, seulement un bénéficiaire, celui qui a sollicité la mesure pour préparer son éventuel procès futur.
L’arrêt du 21 novembre 2024 avait déjà posé cette règle dans des termes identiques, à propos du demandeur à la rétractation : celui-ci ne peut être considéré comme la partie perdante sur laquelle pèse la charge des dépens, et il ne peut être condamné aux dépens et aux frais irrépétibles que par décision motivée (Civ. 2e, 21 nov. 2024, n° 22-16.763). L’arrêt du 16 avril 2026 reprend la formule à l’identique et lui donne une portée pédagogique renforcée, en rappelant d’abord le principe général, « Aux termes du premier de ces textes, la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie », avant de sanctionner la cour d’appel qui s’était fondée sur « l’issue du litige » pour répartir les frais. La doctrine a relevé que la généralité de l’attendu continue d’interroger, notamment sur son articulation avec les hypothèses où la rétractation est accueillie, mais elle approuve l’exigence de motivation imposée aux juges du fond.
Concrètement, cette jurisprudence neutralise une pratique répandue des juridictions du fond, qui condamnaient presque systématiquement aux dépens la partie dont la demande de rétractation était rejetée, en la traitant comme une partie succombante ordinaire. Désormais, le raisonnement doit être inversé : le point de départ est que les frais de la phase probatoire incombent au demandeur à la mesure, bénéficiaire exclusif de celle-ci, et toute dérogation à ce point de départ suppose une motivation spéciale. La cour d’appel de Paris en a fait l’amère expérience dans les deux espèces : le 24 février 2022, elle avait condamné solidairement la société Livemarket et les deux associés aux dépens de première instance et à 2 500 euros au titre de l’article 700, puis in solidum aux dépens d’appel et à 5 000 euros supplémentaires ; le 21 mars 2025, elle avait laissé à chaque partie la charge de ses dépens tout en condamnant les sociétés Exane à des indemnités fondées sur l’article 700, dont 15 000 euros in solidum et 20 000 euros chacune au titre des frais irrépétibles. Les deux arrêts ont été partiellement cassés en ce qu’ils portaient ces condamnations financières.
Pour les directions juridiques et les avocats, la portée de la règle dépasse le seul contentieux des dépens. Elle éclaire la nature même du référé probatoire : une procédure au service exclusif du demandeur, dont le coût est l’accessoire naturel de la démonstration du motif légitime. Solliciter une mesure d’instruction avant procès, c’est accepter d’en supporter le coût sauf circonstances particulières dûment motivées par le juge, par exemple une résistance abusive ou déloyale de la partie adverse pendant les opérations. Symétriquement, subir une mesure puis échouer à la faire rétracter n’équivaut pas à perdre un procès : la partie visée conserve intacte sa position pour le litige au fond, où la charge des dépens se jouera sur le terrain de la succombance réelle. Cette dissociation entre la phase probatoire et le procès au fond est la clé de lecture des deux arrêts, et elle doit irriguer la rédaction des conclusions à chaque stade.
B. Article 700, dépens et facture de l’expertise : comment faire motiver toute condamnation et sécuriser ses frais ?
L’article 700 du code de procédure civile dispose : « Le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer : 1° A l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; 2° Et, le cas échéant, à l’avocat du bénéficiaire de l’aide juridictionnelle partielle ou totale une somme au titre des honoraires et frais, non compris dans les dépens, que le bénéficiaire de l’aide aurait exposés s’il n’avait pas eu cette aide. » Le texte subordonne donc la condamnation sur le fondement de l’article 700 à la qualité de partie tenue aux dépens ou de partie qui perd son procès. Dès lors que la partie visée par une mesure ordonnée sur le fondement de l’article 145 n’est ni l’une ni l’autre, toute condamnation prononcée contre elle au titre de l’article 700 suppose que le juge ait au préalable, par décision motivée, mis une fraction des dépens à sa charge. C’est précisément ce chaînage que la Cour de cassation vérifie : dans l’arrêt du 16 avril 2026, elle relève que la cour d’appel s’est fondée sur « l’issue du litige » pour laisser à chaque partie ses dépens et condamner les sociétés Exane sur le fondement de l’article 700, puis elle censure : « En statuant ainsi, la cour d’appel, qui n’a pas motivé sa décision de mettre une fraction des dépens à la charge d’une autre partie que celle ayant sollicité la mesure d’instruction, a violé les textes susvisés. »
Le dispositif de l’arrêt du 16 avril 2026 illustre l’ampleur financière de l’enjeu : cassation partielle de l’arrêt parisien en ce qu’il confirmait la condamnation in solidum des sociétés Exane au paiement d’une indemnité de 15 000 euros sur le fondement de l’article 700 et en ce qu’il les condamnait chacune à payer 20 000 euros à la société Natixis au titre des frais irrépétibles, remise des parties dans l’état antérieur sur ces points, renvoi devant la cour d’appel de Paris autrement composée, condamnation de la société Natixis aux dépens de cassation et rejet des demandes fondées sur l’article 700 devant la Cour de cassation. Des dizaines de milliers d’euros de condamnations accessoires ont ainsi été effacés pour un simple défaut de motivation, alors même que le rejet de la rétractation était définitivement acquis. L’enseignement est sans appel pour la pratique : le combat sur les frais n’est pas l’accessoire du combat sur la mesure, c’en est un contentieux autonome qui se gagne par l’exigence de motivation.
Côté demandeur à la mesure, la sécurisation des frais passe par trois stipulations à insérer dans les écritures. Premièrement, solliciter expressément que la partie adverse supporte les dépens de la procédure de référé ou de requête par une décision motivée, en articulant les circonstances qui justifient la dérogation au principe, attitude obstructive pendant les opérations, refus de communication, nécessité d’une seconde intervention de l’huissier. Deuxièmement, chiffrer et justifier les frais irrépétibles réclamés sur le fondement de l’article 700, honoraires, frais d’huissier non compris dans les dépens, coût de l’expert informatique, en produisant les justificatifs que le juge peut examiner. Troisièmement, prévoir le sort des frais d’exécution de la mesure elle-même, provision d’expertise, rémunération du technicien, frais de séquestre, car ces débours exposés avant tout procès ne seront récupérés sur l’adversaire au fond que si le juge du fond les intègre ultérieurement aux dépens du procès gagné. Côté défendeur à la mesure, le réflexe miroir s’impose : contester pied à pied toute condamnation aux dépens et à l’article 700 en invoquant la qualité de non-partie perdante, et soulever le défaut de motivation spéciale dès l’appel si le premier juge a réparti les frais sans motiver.
La presse juridique spécialisée confirme que la solution est désormais suivie de près par les praticiens. Le flash publié sur Dalloz Actualité le 5 juin 2026 décrypte l’arrêt du 16 avril 2026 comme la confirmation de l’arrêt remarqué du 21 novembre 2024, salue la précision pédagogique apportée sur l’exigence de motivation et maintient les interrogations sur la généralité de l’attendu. Les commentaires de cabinets consacrés au sort des dépens en référé probatoire et à la notion de partie succombante dans les mesures in futurum montrent que les entreprises posent déjà ces questions à leurs conseils, et la remise en avant du sujet dans l’édition du 18 septembre 2026 atteste de son actualité persistante. Pour une société visée par une mesure probatoire comme pour celle qui l’envisage, le message opérationnel tient en une phrase : avant de saisir le juge, chiffrer le coût complet de la phase probatoire en partant du principe qu’il restera à la charge du demandeur, et après l’ordonnance, ne jamais accepter une condamnation aux frais qui ne serait pas spécialement motivée.
Conclusion
En dix-sept mois, la deuxième chambre civile a bâti un régime financier cohérent du référé probatoire : la partie qui subit une mesure d’instruction ordonnée sur le fondement de l’article 145, ou qui en demande sans succès la rétractation, n’est pas une partie perdante au sens de l’article 696, et toute mise des dépens ou toute condamnation au titre de l’article 700 prononcée contre elle suppose une décision spécialement motivée. L’arrêt du 21 novembre 2024 (n° 22-16.763) avait posé la règle dans un litige entre associés sur fond de pratiques déloyales ; l’arrêt du 16 avril 2026 (n° 25-14.469) l’a confirmée dans un litige financier entre une banque et une société de gestion, en censurant 55 000 euros de condamnations accessoires insuffisamment motivées et en renvoyant l’affaire devant la cour d’appel de Paris autrement composée. Pour les entreprises, la conséquence pratique est claire : intégrer dès l’origine le coût de la mesure probatoire dans le budget du litige, le faire supporter en principe au demandeur qui en est le seul bénéficiaire, et verrouiller chaque stade de la procédure, requête, rétractation, appel, par des conclusions qui exigent la motivation spéciale de toute répartition dérogatoire des frais. Le procès au fond dira qui gagne et qui perd ; la phase probatoire, elle, obéit désormais à sa propre logique financière, et les plaideurs qui l’ignorent paient deux fois, une fois pour la mesure, une fois pour l’avoir mal défendue.
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