Les appels d’offres répétés et la réduction des commandes en cours de négociation : les nouvelles pratiques restrictives issues de la loi du 18 août 2026
La loi n° 2026-796 du 18 août 2026 d’urgence pour la protection et la souveraineté agricoles a modifié en profondeur le droit des pratiques restrictives de concurrence. Son article 54 insère deux nouvelles incriminations dans l’article L. 442-1 du Code de commerce. Le nouveau I, 6° sanctionne le recours à des appels d’offres répétés créant un déséquilibre significatif. Le nouvel alinéa du II prohibe la réduction substantielle des commandes pendant la négociation d’un contrat.
Ces dispositions sont entrées en vigueur le 20 août 2026. Elles s’appliquent à l’ensemble des activités de production, de distribution et de services. Leur champ excède le secteur agricole dont la loi du 18 août 2026 est issue. La présente étude analyse le régime de ces deux incriminations à la lumière de la jurisprudence de la chambre commerciale et de la cour d’appel de Paris.
I. La prohibition des appels d’offres répétés constitutifs d’un déséquilibre significatif
A. Le cadre textuel et la genèse législative du nouvel article L. 442-1, I, 6°
Le nouvel article L. 442-1, I, 6° du Code de commerce engage la responsabilité de toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services. Est sanctionné le fait de « soumettre un partenaire commercial à des procédures de mise en concurrence ou à des appels d’offres répétés dont la fréquence ou les modalités sont de nature à créer un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ». Ce texte répond à un contentieux nourri par le recours systématique aux appels d’offres dans les relations de longue durée.
La chambre commerciale a posé un jalon décisif dans un arrêt du 3 décembre 2025 (n° 24-15.734). Elle y a considéré que « le recours à des appels d’offres successifs, en 2005 puis en 2009, a nécessairement précarisé la relation entre les parties ». La Cour a toutefois censuré la cour d’appel. Elle a jugé que cette circonstance était « impropr[e] à écarter le caractère établi de la relation commerciale ». Le contrat s’était en effet « renouvelé annuellement par tacite reconduction » pendant plusieurs années. En conséquence, la seule existence d’appels d’offres antérieurs ne suffisait pas à priver le fournisseur de la protection contre la rupture brutale.
La cour d’appel de Paris avait adopté une position plus rigoureuse. Par un arrêt du 2 avril 2025 (n° 23/08547), la cinquième chambre avait retenu que la procédure d’appel d’offres avait « modifié la nature de la relation entre les parties à compter de 2015 en la rendant précaire ». Elle avait ajouté que l’appel d’offres avait introduit « un aléa résultant de la mise en concurrence qui ne permettait pas à la société MPH d’avoir une croyance légitime dans sa pérennité ». Or la chambre commerciale, par son arrêt du 3 décembre 2025, a infléchi cette ligne en distinguant les appels d’offres ponctuels des appels d’offres systématiques.
La genèse parlementaire éclaire l’interprétation du texte. Les amendements CE497 et CE793, déposés devant la commission des affaires économiques, visaient les distributeurs qui « segmentent de plus en plus les volumes pour ne plus dépendre d’un fournisseur ». Les parlementaires dénonçaient une pratique qui « prive les fournisseurs de toute visibilité, décourage l’investissement et fragilise l’ensemble de la chaîne ». Le Sénat avait supprimé le dispositif. La ministre jugeait « trop subjective » la notion de « précarité économique et sociale » retenue par les députés. La commission mixte paritaire a rétabli le texte en lui substituant le critère du déséquilibre significatif.
Le champ d’application du nouveau 6° appelle une observation. Le texte vise « toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services ». Bien que la loi du 18 août 2026 ait été adoptée dans un cadre agricole, ses dispositions concernent toute relation commerciale. Un distributeur de produits industriels, un prestataire de services informatiques ou un sous-traitant du bâtiment peut se prévaloir de cette protection. À cet égard, la portée intersectorielle du texte tranche avec sa genèse sectorielle.
Or, la notion d’appels d’offres « répétés » n’est assortie d’aucun seuil quantitatif. Le texte ne fixe pas de nombre minimal de mises en concurrence au-delà duquel la pratique devient illicite. L’appréciation sera nécessairement casuistique, ce qui confère au juge un rôle déterminant dans la construction du régime. Plusieurs indices pourront guider cette appréciation : la périodicité des consultations, le caractère systématique ou ponctuel de la remise en concurrence, la durée de validité des offres demandées aux fournisseurs et la proportion du chiffre d’affaires affectée par chaque appel d’offres. Le fractionnement des lots constitue un indice supplémentaire, car il multiplie les occasions de remise en concurrence tout en réduisant la visibilité du fournisseur sur le volume global de la relation.
La question de la preuve mérite également d’être soulevée. Le fournisseur qui se prétend victime devra établir la matérialité des appels d’offres répétés ainsi que leur aptitude à créer un déséquilibre. Les pièces du dossier — courriers de mise en concurrence, cahiers des charges successifs, tableaux de répartition des volumes — constitueront les éléments probatoires essentiels. Le partenaire mis en cause pourra, en défense, invoquer des justifications objectives telles que l’évolution des besoins, la diversification des sources d’approvisionnement ou la recherche légitime de meilleures conditions commerciales. La distinction entre la mise en concurrence normale, qui relève de la liberté contractuelle, et l’instrumentalisation abusive des appels d’offres, qui relève du nouveau 6°, sera au cœur du contentieux à venir.
B. L’articulation avec la jurisprudence antérieure sur le déséquilibre significatif et la soumission
L’insertion du nouveau 6° dans le I de l’article L. 442-1 soulève la question de son articulation avec le 2° du même article. Ce dernier sanctionne le fait de « soumettre ou de tenter de soumettre l’autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif ». La chambre commerciale a précisé, dans un arrêt du 26 février 2025 (n° 23-20.225), que « l’appréciation du déséquilibre significatif passe par une analyse concrète de l’économie générale du contrat ». Elle a ajouté qu’« un tel déséquilibre ne peut se déduire du seul fait que la clause litigieuse place la partie qui invoque à son profit l’article L. 442-1, I, 2°, du code de commerce dans une situation moins favorable que celle résultant de l’application de dispositions législatives ou réglementaires supplétives ».
À cet égard, le nouveau 6° se distingue du 2° sur un point essentiel. Le 2° exige la preuve d’une soumission ou tentative de soumission. La Cour de cassation a rappelé cette exigence dans un arrêt du 20 novembre 2019 (n° 18-12.823). La chambre commerciale y a jugé que « la soumission ou la tentative de soumission d’un fournisseur ou partenaire commercial implique de démontrer l’absence de négociation effective des clauses incriminées ». Elle a précisé que « la structure d’ensemble du marché de la grande distribution peut constituer un indice » du rapport de force déséquilibré. Par ailleurs, « ce seul élément ne peut suffire et doit être complété par d’autres indices établissant l’absence de négociation effective ».
Or le nouveau 6° emploie le verbe « soumettre » dans une acception différente. Le terme désigne ici le fait d’imposer une procédure de mise en concurrence répétée. Il ne vise pas la contrainte sur le consentement qu’exige le 2°. Dès lors, la preuve de l’absence de négociation effective des clauses du contrat ne devrait pas conditionner l’application du 6°. Le contrôle judiciaire portera sur la fréquence et les modalités des appels d’offres. Le texte n’exige pas non plus que le déséquilibre se soit effectivement matérialisé. La formulation « de nature à créer un déséquilibre significatif » implique une appréciation in abstracto de la potentialité du déséquilibre.
La cour d’appel de Paris a fourni des critères opératoires dans un arrêt du 6 décembre 2023 (n° 21/08483). La juridiction a relevé que le contrat stipulait que « le prestataire reconnaît avoir déjà été informé par le Client que dans les six mois précédant la fin du contrat, le Client procédera à un nouvel appel d’offres ». Il s’ensuivait qu’« aucune continuité des relations entre les Parties au-delà de la période contractuelle ne peut lui être garantie ». La cour a retenu que cette clause empêchait le prestataire « d’avoir une croyance légitime dans la pérennité de la relation commerciale ». Elle a ajouté que « le point de départ du préavis précédant la rupture est celui de la date de notification du recours à la procédure d’appel d’offres ».
Les critères d’appréciation du déséquilibre au sens du 6° pourront inclure la périodicité des remises en concurrence et la visibilité offerte au fournisseur. Le fractionnement des lots, les investissements exigés et les capacités de production mobilisées seront également pris en compte. L’arrêt du 28 février 2024 (n° 22-10.314) offre un précédent éclairant. La chambre commerciale y a jugé que le franchiseur « bénéficiait d’une position prépondérante sur les franchisés, auxquels était imposé un contrat-type de franchise ». Les « trente contrats produits, conclus avec différents franchisés, sont identiques et n’ont pas été effectivement négociés ». La Cour en a déduit l’existence d’une « soumission ou tentative de soumission ».
La Cour a en outre retenu le déséquilibre significatif dans une clause d’intuitu personae. L’imprécision de cette clause « ne perme[t] pas d’appréhender la nature et le degré de l’effet du projet sur l’actionnariat ou la personne du franchisé ». Ce raisonnement, transposé au nouveau 6°, invite à considérer que l’imprécision des conditions de la mise en concurrence renforce le caractère déséquilibré de la pratique. Un appel d’offres dont les critères de sélection, les délais de réponse ou les volumes sont mal définis sera d’autant plus susceptible de caractériser le déséquilibre prohibé.
II. La réduction substantielle des commandes pendant la négociation et les sanctions encourues
A. Les conditions d’application de la nouvelle pratique restrictive de réduction des commandes
Le nouvel alinéa 2 du II de l’article L. 442-1 du Code de commerce sanctionne une pratique distincte de la rupture brutale. Le texte engage la responsabilité de celui qui met en œuvre « dans le cadre de la négociation d’un contrat, une réduction substantielle, même temporaire, des volumes de commandes ». Cette réduction est sanctionnée « si elle est de nature, par son ampleur, son caractère inhabituel ou les conditions dans lesquelles elle intervient, à compromettre l’équilibre de la relation commerciale établie ». L’innovation est réelle par rapport au régime existant.
La rupture brutale suppose la cessation totale ou partielle de la relation en l’absence d’un préavis suffisant. La cour d’appel de Paris a rappelé ses critères dans un arrêt du 18 juin 2025 (n° 23/02465). Elle a énoncé que « la relation, pour être établie, doit présenter un caractère suivi, stable et habituel ». Le « critère de la stabilité s’entend de la stabilité prévisible ». La victime de la rupture « devait pouvoir raisonnablement anticiper une certaine continuité de flux d’affaires avec son partenaire commercial ». La cour a en outre précisé les conditions de la rupture partielle. « Si une chute importante et soudaine du chiffre d’affaires peut constituer une rupture brutale », il faut « que cette chute traduise une volonté délibérée du partenaire commercial de cesser ces relations ».
La nouvelle incrimination appréhende une situation dans laquelle la relation se poursuit. Les conditions sont toutefois altérées par une diminution des commandes utilisée comme moyen de pression. Le droit antérieur ne permettait de sanctionner cette pratique que dans deux hypothèses. La première supposait une baisse assez importante pour constituer une rupture partielle. La seconde exigeait la preuve d’obligations contractuelles déséquilibrées au sens du I, 2°. Le nouveau texte comble cette lacune en sanctionnant la réduction des commandes indépendamment de toute rupture.
Trois éléments constitutifs se dégagent du texte. Le premier est l’existence d’une négociation en cours. La réduction n’est sanctionnée que si elle intervient « dans le cadre de la négociation d’un contrat ». En dehors de ce contexte, elle relève de la rupture brutale. Le deuxième est le caractère substantiel de la réduction, apprécié selon trois critères alternatifs : son ampleur, son caractère inhabituel et les circonstances. Le troisième est l’atteinte à l’équilibre d’une relation commerciale établie.
La notion de « relation commerciale établie » conserve ici le sens que lui a donné la jurisprudence. Une relation suivie, stable et habituelle est requise, ce qui exclut les relations purement ponctuelles. En conséquence, une première commande passée à un fournisseur à titre d’essai ne peut fonder une action sur ce texte. La durée de la relation, le volume d’affaires, la régularité des échanges et l’existence d’investissements réciproques constitueront les critères d’appréciation habituels. La cour d’appel de Paris, le 2 avril 2025 (n° 23/08547), avait rappelé que le flux d’affaires entre les parties devait être analysé sur l’ensemble de la période litigieuse. Un chiffre d’affaires variable d’une année à l’autre n’exclut pas l’existence d’une relation établie, dès lors que la continuité du courant d’affaires est démontrée.
La nouvelle incrimination soulève en outre une difficulté probatoire propre. Le fournisseur devra prouver que la réduction des commandes est intervenue « dans le cadre de la négociation d’un contrat ». Cette concomitance temporelle entre la baisse et la négociation devra être établie par des pièces objectives. Les échanges de courriels, les comptes rendus de réunion et les bons de commande horodatés constitueront les preuves privilégiées. Le distributeur pourra en défense invoquer des motifs économiques objectifs, tels qu’une baisse de la demande finale, un surstockage ou des contraintes logistiques indépendantes de la négociation.
Par ailleurs, le texte précise que la réduction peut être « même temporaire ». Cette mention étend le champ de l’incrimination aux baisses limitées dans le temps. Un acheteur qui diminuerait ses commandes le temps de la négociation pour les rétablir une fois l’accord obtenu ne serait pas exonéré. Le caractère éphémère de la manœuvre n’efface pas la pression exercée sur le fournisseur. La chambre commerciale avait déjà admis, dans le cadre de la rupture brutale, qu’une modification partielle pouvait constituer une rupture. L’arrêt du 3 décembre 2025 (n° 24-15.734) avait censuré une cour d’appel qui avait exclu le caractère établi de la relation. Le retrait d’une seule marque sur cinq ne suffisait pas à précariser une relation poursuivie pendant dix ans sur les quatre autres marques.
B. Le régime des sanctions et l’action du ministre chargé de l’Économie au titre de l’article L. 442-4
Les deux nouvelles pratiques restrictives relèvent du régime général de l’article L. 442-4 du Code de commerce. Toute personne justifiant d’un intérêt peut agir pour obtenir la cessation de la pratique et la réparation du préjudice. Le ministre chargé de l’Économie et le ministère public disposent d’un pouvoir d’action propre. Le président de l’Autorité de la concurrence peut également saisir la juridiction compétente.
La chambre commerciale a jugé, dans l’arrêt du 28 février 2024 (n° 22-10.314), que « la conclusion d’une transaction entre des partenaires économiques n’a pas pour effet de priver le ministre des pouvoirs qu’il tient de l’article L. 442-6, III, devenu l’article L. 442-4, du code de commerce ». Dès lors, même si les parties règlent leur différend à l’amiable, le ministre conserve la faculté de poursuivre. Il peut solliciter une amende civile dont le montant peut atteindre cinq millions d’euros. Le plafond peut aussi être fixé à trois fois les avantages indûment obtenus, ou à cinq pour cent du chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France.
L’arrêt du 8 juillet 2020 (n° 17-31.536) de la chambre commerciale a reconnu que les dispositions relatives aux pratiques restrictives constituent des « lois de police ». Leur « application s’impose au juge saisi, sans qu’il soit besoin de rechercher la règle de conflit de lois ». La Cour a relevé que ces dispositions « prévo[ient] des dispositions impératives dont le respect est jugé crucial pour la préservation d’une certaine égalité des armes et loyauté entre partenaires économiques ». Elles « s’avèrent indispensables pour l’organisation économique et sociale de la France ». Cette qualification est transposable aux nouvelles dispositions du 6° et du second alinéa du II. Les entreprises étrangères opérant sur le territoire français y seront soumises.
En ce qui concerne la prescription, la Cour a précisé dans le même arrêt du 28 février 2024 (n° 22-10.314) que « la prescription de l’action du ministre est régie par l’article 2224 du code civil ». Son point de départ est « le jour où ce dernier a connu ou aurait dû connaître les faits qui, caractérisant une pratique restrictive, lui permettent d’exercer ce droit ». La prescription quinquennale court à compter de la connaissance effective des faits. Cette règle peut soulever des difficultés lorsque les pratiques s’inscrivent dans la durée.
L’articulation entre les deux nouvelles incriminations et la rupture brutale appelle une dernière observation. Le II, alinéa 1er, sanctionne la rupture brutale en l’absence de préavis. Le nouvel alinéa 2 sanctionne la réduction des commandes pendant la négociation. Les deux textes ont vocation à s’appliquer de manière cumulative. Un distributeur réduisant massivement ses commandes pendant une négociation avant de rompre la relation pourrait être poursuivi sur les deux fondements. Le préjudice serait alors évalué distinctement pour chaque chef de demande.
En outre, la société mère participant aux pratiques restrictives n’échappe pas à la sanction. La chambre commerciale l’a jugé dans l’arrêt du 28 février 2024 (n° 22-10.314). Une société « qui a acquis les titres de sociétés à l’origine de clauses constitutives d’un déséquilibre significatif » et « qui ne cesse pas ces pratiques » peut être « condamnée, in solidum avec ces dernières, au paiement d’une amende civile ». Ce mécanisme d’imputation renforce l’effectivité des nouvelles dispositions. Il empêche les réorganisations intragroupes destinées à échapper à la sanction.
Conclusion
La loi n° 2026-796 du 18 août 2026 marque une étape dans l’évolution du droit des pratiques restrictives de concurrence. En créant deux incriminations autonomes à l’article L. 442-1 du Code de commerce, le législateur comble les lacunes de la jurisprudence. L’instrumentalisation des appels d’offres et des variations de commandes fait désormais l’objet d’une prohibition distincte. Elle ne requiert ni la preuve d’une rupture au sens du II, alinéa 1er, ni celle d’une soumission au sens du I, 2°.
L’absence de seuils quantitatifs confère au juge un pouvoir d’appréciation considérable. Il sera exercé au cas par cas, en fonction de la périodicité des mises en concurrence et des investissements du fournisseur. Les premières décisions d’application détermineront la portée effective de cette réforme. Les entreprises, en particulier les acheteurs et les donneurs d’ordres, ont intérêt à documenter leurs procédures de mise en concurrence. Le cabinet Kohen Avocats, en qualité d’avocat en contentieux commercial à Paris, accompagne les entreprises dans la prévention des risques liés aux pratiques restrictives de concurrence.