Avant d’engager un procès au fond, de nombreuses entreprises et de nombreux particuliers font ordonner une expertise ou une autre mesure d’instruction sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile : constatation de malfaçons, expertise comptable, mesures de conservation de données, vérifications techniques dans les locaux d’un adversaire. Cette procédure, dite in futurum, a un coût parfois considérable, d’abord supporté par celui qui la demande. Une question pratique revient alors dans presque tous les dossiers : une fois la mesure exécutée, et surtout lorsqu’elle a été contestée par l’adversaire, qui doit en payer définitivement les frais ? Le défendeur à la mesure, qui a subi l’expertise ou qui a échoué à la faire rétracter, peut-il être condamné aux dépens et aux frais d’avocat ? Par un arrêt du 16 avril 2026 (Civ. 2e, n° 25-14.469), la deuxième chambre civile de la Cour de cassation confirme une jurisprudence posée en 2024, publiée au Bulletin, et déjà esquissée en 2011 : la partie défenderesse à une telle demande n’est jamais une « partie perdante » au sens de l’article 696 du code de procédure civile, et elle ne peut donc être mise à contribution que par une décision spécialement motivée. L’arrêt censure en particulier le raccourci consistant à fonder une condamnation aux frais sur « l’issue du litige ». Ce décryptage fait le point sur quinze ans de jurisprudence et sur les conséquences concrètes pour votre stratégie de preuve avant procès.
I. Qui supporte le coût d’une mesure d’instruction ordonnée avant tout procès ?
A. Le principe : la charge du coût incombe à celui qui sollicite la mesure, faute de « partie perdante »
La mesure d’instruction in futurum repose sur un texte unique, l’article 145 du code de procédure civile, dont le premier alinéa dispose : « S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. » Deux voies procédurales coexistent. Sur requête, le demandeur obtient une ordonnance sans que l’adversaire soit entendu, ce dernier disposant ensuite d’une voie de rétractation devant le juge qui a ordonné la mesure. En référé, le débat est d’emblée contradictoire. Dans les deux cas, la mesure est ordonnée avant l’ouverture de toute instance au fond, et c’est précisément cette particularité qui commande le régime du coût.
En droit commun du procès, la charge des dépens obéit à l’article 696 du code de procédure civile, dont l’alinéa premier énonce : « La partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n’en mette la totalité ou une fraction à la charge d’une autre partie. » Toute la question est donc de savoir qui « perd » dans une instance d’expertise avant procès. Le défendeur qui s’oppose à la mesure et échoue semble, à première vue, succomber. La Cour de cassation refuse cette analyse. Par un arrêt publié au Bulletin du 21 novembre 2024 (Civ. 2e, n° 22-16.763), la deuxième chambre civile a posé une formule de principe désormais constante : « La partie défenderesse à une demande de mesure d’instruction, ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, ou demanderesse à la rétractation d’une telle mesure, ne peut être considérée comme une partie perdante au sens de l’article 696 du code de procédure civile, cette mesure d’instruction n’étant pas destinée à éclairer le juge d’ores et déjà saisi d’un litige mais n’étant ordonnée qu’au bénéfice de celui qui la sollicite en vue d’un éventuel futur procès au fond. »
La publication au Bulletin des arrêts de la Cour de cassation n’est pas un détail formel : elle signale les décisions que la juridiction destine à guider l’ensemble des juges du fond, ce qui explique l’audience considérable rencontrée par la formule de 2024 dans les ordonnances et arrêts postérieurs. L’arrêt du 21 novembre 2024 précise au passage la géographie de cette instance particulière. Le texte de l’article 145 du code de procédure civile organise d’ailleurs la compétence en des termes favorables au demandeur : « La juridiction territorialement compétente pour statuer sur une demande formée en application du premier alinéa est, au choix du demandeur, celle susceptible de connaître de l’affaire au fond ou, s’il y a lieu, celle dans le ressort de laquelle la mesure d’instruction doit être exécutée. » Cette souplesse d’accès au juge de la preuve renforce encore l’idée que la mesure est un instrument mis à la disposition du solliciteur, pour ses besoins propres, ce qui fonde en retour la charge du coût qui pèse sur lui.
L’affaire à l’origine de cet arrêt illustre la mécanique. La société Saveats avait obtenu une mesure d’instruction ; la société Livemarket et deux associés, déboutés de leur demande en rétractation, avaient été condamnés par la cour d’appel de Paris aux dépens de première instance et d’appel ainsi qu’aux frais irrépétibles, au motif qu’ils « succombaient ». Par cet arrêt du 21 novembre 2024, la Cour de cassation censure ce raisonnement : le rejet d’une demande en rétractation ne transforme pas son auteur en partie perdante, puisque la mesure n’est ordonnée qu’au bénéfice du solliciteur. Le moyen était d’ailleurs recevable alors qu’il était soulevé pour la première fois devant la Cour : « le moyen, qui ne se réfère à aucune considération de fait qui ne résulterait pas des énonciations de l’arrêt attaqué, est de pur droit ». Cette précision a une portée pratique directe : un conseil peut soulever la violation pour la première fois en cassation, sans avoir invoqué le moyen devant les juges du fond.
La solution n’était pas neuve en 2024. Elle avait été adoptée dès le 10 février 2011 dans un arrêt resté relativement discret (Civ. 2e, n° 10-11.774). Un demandeur à une expertise sur le fondement de l’article 145, qui avait obtenu satisfaction, se plaignait d’avoir été néanmoins laissé à la charge des dépens sans motivation spéciale. La Cour rejette son pourvoi : « ayant exactement relevé que M. Y… ne pouvait être qualifié de partie perdante, la cour d’appel a, à bon droit, mis les dépens à la charge de M. X…, demandeur à l’expertise sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ». Le raisonnement est le miroir exact de celui de 2024 : dans une instance in futurum, le défendeur ne « perd » pas, et le demandeur, même victorieux sur sa demande de mesure, supporte en principe le coût de l’outil probatoire qu’il a choisi d’actionner. L’arrêt de 2024 a donné à cette logique une consécration solennelle par sa publication au Bulletin, qui vaut signal aux juridictions du fond.
B. L’étendue de la charge : dépens, honoraires de l’expert, frais irrépétibles et rétractation
La règle de non-qualification du défendeur comme partie perdante a un périmètre qu’il faut mesurer avec précision, car le coût réel d’une expertise avant procès dépasse souvent les seuls émoluments de justice. Le poste principal est la rémunération du technicien — expert judiciaire, huissier constatant, informaticien mandaté. Or cette rémunération entre dans les dépens : l’article 695 du code de procédure civile énumère les dépens afférents aux instances et comprend notamment, à son 4°, « la rémunération des techniciens ». En pratique, le juge qui ordonne la mesure prescrit le plus souvent une consignation à valoir sur les honoraires de l’expert, à charge pour le demandeur de la verser au greffe dans un délai fixé, sous peine de caducité ou de non-exécution de la mesure. Le demandeur avance donc l’intégralité du coût, et la jurisprudence qui nous occupe signifie qu’il ne peut pas, dans le cadre de cette instance autonome, en reporter la charge sur son adversaire au titre des dépens, sauf décision motivée de distorsion.
Le deuxième poste est l’indemnité de procédure de l’article 700 du code de procédure civile, dont l’alinéa premier dispose : « Le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer : 1° A l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ». La structure du texte crée une dépendance : hors le cas où une partie « perd son procès », la condamnation au titre de l’article 700 est adossée à la charge des dépens. Cette articulation a été tirée au clair par l’arrêt du 23 octobre 2025 (Civ. 2e, n° 23-11.852, joint au pourvoi n° 23-12.901). Dans ce dossier, les sociétés Atalian, déboutées de leurs demandes en rétractation de mesures d’instruction obtenues par un groupement d’intérêt économique, avaient été condamnées solidairement aux dépens et à des indemnités sur le fondement de l’article 700, au motif qu’« elles perdent ». La Cour casse la condamnation aux dépens pour violation des articles 696 et 700, puis étend la cassation aux indemnités de procédure en appliquant l’article 624 du code de procédure civile : « La portée de la cassation est déterminée par le dispositif de l’arrêt qui la prononce. Elle s’étend également à l’ensemble des dispositions du jugement cassé ayant un lien d’indivisibilité ou de dépendance nécessaire. » Autrement dit, lorsque la condamnation aux dépens tombe parce que le défendeur n’est pas une partie perdante, les condamnations solidaires au titre des frais irrépétibles tombent avec elle, faute de socle juridique.
Troisième aspect, la rétractation elle-même est un espace sécurisé pour le défendeur. La formule consacrée vise expressément la partie « demanderesse à la rétractation d’une telle mesure » : celui qui conteste l’ordonnance sur requête devant le juge qui l’a rendue, puis qui échoue, ne s’expose pas, de ce seul fait, aux dépens et aux frais irrépétibles de l’instance. La voie de recours est donc dénuée du risque de condensation pécuniaire qui pèse ordinairement sur un recours infructueux. Signalons enfin, pour compléter le tableau du recouvrement, que lorsque des dépens sont malgré tout mis à la charge d’une partie dans une instance où le ministère d’avocat est obligatoire, l’article 699 du code de procédure civile permet aux avocats de demander que la condamnation soit assortie, à leur profit, « du droit de recouvrer directement contre la partie condamnée ceux des dépens dont ils ont fait l’avance sans avoir reçu provision ». La mécanique du coût de la preuve avant procès est ainsi intégralement organisée : charge de principe pour le solliciteur, possibilité encadrée de transfert, recouvrement direct du technicien de la partie.
II. Ce que l’arrêt du 16 avril 2026 change pour votre stratégie de preuve avant procès
A. Fin du raccourci de « l’issue du litige » : une motivation spéciale désormais exigée pour toute distorsion
L’arrêt du 16 avril 2026 (Civ. 2e, n° 25-14.469) apporte la précision la plus attendue par les praticiens. L’affaire opposait la société Natixis aux sociétés Exane Asset Management et Exane Funds 1, à propos de manquements allégués dans des transactions sur produits dérivés. Natixis avait obtenu, par ordonnance sur requête du président d’un tribunal de commerce du 13 juin 2023, une mesure d’instruction exécutée dans les locaux d’Exane. Déboutées par une ordonnance du 6 mars 2024 de leurs demandes en annulation du procès-verbal et en rétractation, les sociétés Exane avaient relevé appel. La cour d’appel de Paris, par arrêt du 21 mars 2025 rectifié le 28 mai 2025, avait laissé à chaque partie la charge de ses dépens mais condamné les sociétés Exane à payer à Natixis des indemnités substantielles sur le fondement de l’article 700 — 15 000 euros in solidum et 20 000 euros pour chacune — en se fondant, selon les termes relevés par la Cour, sur « l’issue du litige ».
La deuxième chambre civile casse partiellement cet arrêt. Après avoir rappelé, sous le visa des articles 696, alinéa premier, et 700 du code de procédure civile, la formule de principe de 2024, elle retient, dans l’arrêt du 16 avril 2026, que la cour d’appel, « qui n’a pas motivé sa décision de mettre une fraction des dépens à la charge d’une autre partie que celle ayant sollicité la mesure d’instruction, a violé les textes susvisés ». L’enseignement est double. D’une part, la seule référence à « l’issue du litige » ne vaut pas motivation au sens de l’article 696, alinéa premier : dire que le défendeur a « perdu » parce que sa rétractation a été rejetée est exactement le raisonnement prohibé, qui réintroduirait la notion de partie perdante par la bande. D’autre part, la condamnation aux frais irrépétibles au profit de la partie qui avait sollicité la mesure suppose une distorsion de la charge des dépens, elle-même justifiée par des motifs propres et spéciaux. Sans ces motifs, la condamnation est vouée à la cassation, l’affaire étant renvoyée devant la cour d’appel autrement composée.
Cette exigence de motivation n’est pas une simple formalité. Elle fixe une frontière nette entre deux situations. La règle commune demeure la charge du coût par le solliciteur ; l’exception, la mise à contribution du défendeur, n’est possible que si le juge explique pourquoi, dans l’espèce, il est équitable ou nécessaire de déroger au principe — par exemple, hypothèse évoquée en doctrine, lorsque le défendeur a multiplié les manœuvres pour faire échouer une mesure pourtant légitime et proportionnée. L’arrêt de 2026 ne ferme pas la porte à ces ajustements : il impose qu’ils soient assumés et motivés, ce qui rend les décisions de charge contrôlables au fond et au plan de la motivation. Les juges du fond ne peuvent plus traiter la question en une phrase de style, et les conseils disposent d’un levier de contestation efficace lorsque la motivation fait défaut.
B. Conséquences pratiques : sécuriser le budget de la preuve pour le demandeur, contester efficacement pour le défendeur
Pour le demandeur à la mesure, l’enseignement principal est budgétaire et stratégique. Celui qui sollicite une expertise in futurum doit intégrer, dès la décision d’engager la procédure, qu’il en supportera en principe l’intégralité du coût : consignation à valoir sur les honoraires de l’expert, solde de ces honoraires une fois la mission accomplie, émoluments et débours, ainsi que ses propres frais de conseil. Cette charge de principe s’analyse comme le prix d’un instrument de preuve dont il retire seul le bénéfice immédiat : la mesure, selon la formule constante dégagée par la Cour de cassation, « n’étant ordonnée qu’au bénéfice de celui qui la sollicite en vue d’un éventuel futur procès au fond ». Il serait imprudent de construire le dossier en tablant sur un remboursement par l’adversaire au titre de l’instance in futurum. En revanche, la question distincte du sort de ces frais lors du procès au fond ultérieur — lorsque le demandeur à la mesure obtient gain de cause sur ses prétentions — relève de l’appréciation du juge du fond statuant sur les dépens et frais de cette instance-là ; la jurisprudence commentée ne la tranche pas, et la prudence commande de la traiter comme un point ouvert à soumettre expressément au juge du fond plutôt que comme un acquis.
Pour le défendeur à la mesure, les trois arrêts forment un bouclier cohérent. Premier enseignement : la contestation est dérisquée. S’opposer à la mesure, demander sa rétractation, discuter le procès-verbal de l’expertise, puis échouer n’expose pas à une condamnation automatique aux dépens et aux frais irrépétibles de l’adversaire. Deuxième enseignement : toute condamnation pécuniaire prononcée contre le défendeur dans cette instance doit être lue attentivement ; si elle repose sur « l’issue du litige », sur la constatation qu’il « succombe » ou « perd », ou si elle manque de motivation spéciale justifiant le transfert d’une fraction des dépens, elle est attaquable en appel puis, le cas échéant, en cassation — le moyen, de pur droit, pouvant même être soulevé pour la première fois devant la Cour, comme l’arrêt du 21 novembre 2024 l’a admis. Troisième enseignement : la vigilance porte aussi sur les demandes reconventionnelles en indemnité de procédure formées par le solliciteur de la mesure, fréquentes lorsque la rétractation est rejetée ; la dépendance de l’article 700 à l’égard des dépens, illustrée par l’arrêt du 23 octobre 2025, permet de faire tomber l’ensemble d’un même mouvement.
Au-delà des cas particuliers, cette jurisprudence stabilise l’économie de la preuve avant procès, dans toutes les matières où l’article 145 est un passage quasi obligé : contentieux de la construction et des malfaçons, litiges bancaires et financiers comme dans l’affaire Exane, concurrence déloyale et détournement de fichiers, contentieux médical ou encore litiges immobiliers. Elle responsabilise le demandeur, qui ne peut plus présenter la facture à son adversaire en fin de course, et elle protège le défendeur, dont la résistance à une mesure intrusive ne se paie pas d’une condamnation de style. Elle conforte aussi la fonction de filtre de la consignation : en exigeant du solliciteur qu’il avance et assume le coût de la technicité, elle dissuade les demandes de pure pression. Reste la marge ouverte par l’article 696, alinéa premier : le juge garde la main pour corriger les abus, à condition de l’écrire. Les plaideurs ont tout intérêt, désormais, à consacrer un développement spécifique à la charge du coût dans leurs conclusions en rétractation ou en appel de l’ordonnance, tant le motif décisif est identifié et sanctionné par la haute juridiction.
Un dernier point de méthode procédurale mérite l’attention. Les trois censures de 2024, 2025 et 2026 ont toutes frappé des condamnations prononcées au stade de la contestation de la mesure — rétractation devant le juge de la mise en état ou le juge qui avait ordonné, puis appel de l’ordonnance statuant sur cette contestation. C’est donc sur ce terrain précis que le risque de condamnation irrégulière est le plus élevé, et c’est là que les conclusions doivent verrouiller la question : rappeler la formule de principe, exiger du juge qu’il motive spécialement tout transfert de charge, et contester toute indemnité de procédure adossée à une condamnation aux dépens elle-même dépourvue de base. Dans l’affaire Atalian, la solidarité prononcée entre plusieurs défendeurs n’a pas davantage résisté à la cassation : la condamnation solidaire aux dépens étant tombée, les indemnités solidaires de 5 000 euros et de 1 000 euros allouées au titre de l’article 700 ont été emportées par le lien de dépendance de l’article 624. La rigueur du dispositif importe autant que celle des motifs, et une lecture attentive du jugement ou de l’arrêt attaqué permet souvent d’identifier ces fragilités avant d’engager les frais d’un pourvoi.
Conclusion
La ligne jurisprudentielle est désormais nette et ancienne : posée en 2011, consacrée par un arrêt publié au Bulletin le 21 novembre 2024, réitérée le 23 octobre 2025 avec l’extension de la cassation aux frais irrépétibles, elle a été précisée le 16 avril 2026 par l’exigence d’une motivation spéciale pour toute mise à contribution du défendeur à une mesure d’instruction in futurum. Le défendeur ou le demandeur en rétractation n’est jamais une « partie perdante » ; le raccourci de « l’issue du litige » ne vaut plus motivation ; la condamnation aux frais irrépétibles suit le sort des dépens. Pour le justiciable comme pour l’entreprise, la leçon tient en une phrase : avant de solliciter une expertise avant procès, il faut en budgéter le coût complet ; avant de payer la facture de l’adversaire, il faut vérifier la motivation de la décision. La matière est technique, les sommes en jeu sont significatives, et le contrôle de la motivation des décisions de charge relève d’une analyse au cas par cas.
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