Le 2 septembre 2026, l’Autorité de la concurrence a publié la notification d’une opération concernant la société Zolea, exploitante d’un Intermarché à Lamure-sur-Azergues. Le résumé fourni par les parties indique qu’ITM Alimentaire International envisage d’en prendre le contrôle « à titre de portage », aux côtés d’ITM Entreprises, après l’acceptation d’une lettre d’intention le 31 juillet. Les tiers peuvent présenter leurs observations jusqu’au 16 septembre 2026. Cette actualité montre une difficulté fréquente : lorsque l’on parle du rachat d’un commerce, achète-t-on le fonds, les actions de la société qui l’exploite, ou un contrôle provisoire destiné à préparer une nouvelle transmission ?

La réponse détermine les dettes reprises, le sort des contrats, les garanties à négocier, les autorisations préalables et la date à laquelle l’acquéreur peut réellement diriger l’activité. Une lettre d’intention mal qualifiée peut laisser croire que le transfert est acquis alors que le prix, l’audit et les conditions suspensives restent ouverts. À l’inverse, une reprise anticipée des décisions commerciales peut exposer les parties au contrôle des concentrations avant même la signature définitive. Voici les vérifications à conduire avant de payer le prix ou de prendre les commandes.

I. Rachat par portage : faut-il acheter les titres ou le fonds de commerce ?

A. Que révèle l’opération ITM–Zolea sur le contrôle réel de la société ?

Le point de départ consiste à lire précisément l’objet juridique de l’opération. La page des concentrations en cours de l’Autorité de la concurrence ne décrit pas une vente isolée du fonds de commerce. Elle vise l’acquisition des actions de Zolea, société qui exploite elle-même le fonds. Le patrimoine commercial demeure donc logé dans la même personne morale ; ce sont les détenteurs et l’organisation du contrôle de cette personne morale qui changent.

Cette distinction commande tout le dossier. Dans une cession de titres, l’acquéreur devient actionnaire d’une société qui conserve son actif, son passif, ses salariés, ses contrats, ses comptes bancaires et ses contentieux. Dans une cession de fonds, l’acquéreur reçoit les éléments désignés dans l’acte, tandis que la société venderesse demeure en principe titulaire de ses autres droits et obligations. La chambre commerciale de la Cour de cassation l’a rappelé le 25 octobre 2023 : « en l’absence de clause expresse et sauf exceptions prévues par la loi, la cession d’un fonds de commerce n’emporte pas de plein droit celle des obligations » antérieurement souscrites par le vendeur, ni ses créances antérieures (Cass. com., 25 octobre 2023, n° 21-20.156).

Le mot « portage » ne constitue pas, à lui seul, une catégorie autonome qui effacerait ces règles. Il décrit généralement une détention transitoire : un opérateur acquiert ou conserve temporairement les titres, exploite le point de vente pendant cette période, puis recherche ou installe un repreneur définitif. Dans une précédente opération du même réseau, l’Autorité indiquait qu’ITM assurait « l’exploitation des points de vente pendant la phase de portage, dans l’attente de la sélection d’un nouvel adhérent » (décision n° 10-DCC-07 du 28 janvier 2010). Le portage ne dispense donc ni d’identifier l’acquéreur juridique, ni de déterminer qui exerce effectivement l’influence décisive.

Le droit des concentrations raisonne par contrôle. Selon l’article L. 430-1 du Code de commerce, celui-ci peut résulter d’une participation au capital, d’un achat d’actifs, d’un contrat ou de tout autre moyen. Il découle des droits et contrats qui permettent « d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise ». Le pourcentage du capital n’est donc qu’un indice. Les droits de veto sur le budget, la nomination des dirigeants, le plan d’affaires, les investissements, les fournisseurs stratégiques ou le changement d’enseigne peuvent établir un contrôle conjoint, même sans majorité absolue.

Le droit des sociétés fournit un second repère. L’article L. 233-3 du Code de commerce vise notamment la majorité des droits de vote, le pouvoir de déterminer en fait les décisions d’assemblée et celui de nommer ou révoquer la majorité des organes de direction. Il pose aussi une présomption au-delà de 40 % des droits de vote lorsqu’aucun autre associé n’en détient davantage. Ces critères ne se confondent pas exactement avec ceux du contrôle des concentrations, mais ils obligent à cartographier les mêmes instruments : statuts, pacte, actions de préférence, contrats d’enseigne, conventions de financement et délégations de pouvoirs.

Un portage doit ainsi répondre à cinq questions écrites. Qui détient les titres pendant la période transitoire ? Qui nomme le président ou le gérant ? Qui approuve le budget et les dépenses exceptionnelles ? Qui supporte la perte d’exploitation ? Qui choisit le repreneur final et selon quelle méthode de valorisation ? Sans ces réponses, le mot masque parfois une prise de contrôle exclusive, parfois un contrôle conjoint, parfois une sûreté ou une simple convention de gestion.

La notification ITM–Zolea apporte un autre enseignement : une lettre d’intention peut suffire pour présenter un projet à l’Autorité. L’article L. 430-3 du Code de commerce autorise la notification dès que les parties disposent d’un projet assez abouti, « notamment lorsqu’elles ont conclu un accord de principe, signé une lettre d’intention ». Cela ne signifie pas que toutes les clauses civiles de la vente sont définitives. Cela signifie que le montage, les parties, le périmètre et l’intention de prise de contrôle sont suffisamment définis pour permettre l’instruction concurrentielle.

La lettre d’intention doit donc séparer ce qui engage déjà de ce qui reste négociable. Les clauses de confidentialité, d’exclusivité, de répartition des frais, d’accès aux informations, de droit applicable ou de règlement des différends peuvent être contraignantes. Le prix, la garantie de passif ou la réalisation de l’opération peuvent rester subordonnés à l’audit, au financement, à l’autorisation de concurrence et à la signature d’un protocole complet. Cette architecture évite de transformer une étape de négociation en vente imparfaitement sécurisée.

L’article 1112 du Code civil précise que l’initiative, le déroulement et la rupture des négociations sont libres, mais doivent respecter la bonne foi. Il exclut l’indemnisation des avantages attendus du contrat non conclu en cas de faute précontractuelle. Pour le vendeur comme pour l’acquéreur, le document doit donc définir les cas de sortie légitimes : résultat insatisfaisant de la due diligence, financement non obtenu malgré des démarches identifiées, changement significatif de l’activité, opposition d’une autorité ou absence d’accord sur les garanties.

B. Quels actifs, dettes, contrats et salariés suivent réellement le montage ?

L’acheteur doit établir une matrice de transfert avant de comparer les prix. Dans un rachat de titres, il n’acquiert pas directement le stock, le bail ou la clientèle : il acquiert les titres de la société qui possède ou utilise ces éléments. La personne morale ne change pas. Ses dettes fiscales, sociales, bancaires, commerciales et contentieuses demeurent dans son patrimoine, y compris lorsqu’elles se révèlent après le closing mais trouvent leur origine dans une période antérieure.

Cette continuité rend l’audit indispensable. Il faut rapprocher les comptes annuels des grands livres, relevés bancaires, déclarations fiscales, bordereaux sociaux, contrats de prêt, sûretés, litiges, réclamations clients, dossiers du personnel et engagements hors bilan. Dans un commerce, l’audit doit aussi couvrir le bail, l’autorisation d’exploitation, les licences, l’enseigne, les contrats d’approvisionnement, les remises de fin d’année, le stock, la démarque, les équipements financés ou loués et les éventuelles clauses de changement de contrôle.

La garantie d’actif et de passif complète cet audit, sans le remplacer. Elle organise l’indemnisation lorsque la société supporte, après le transfert, une diminution d’actif ou une augmentation de passif née avant une date de référence. Son efficacité dépend du périmètre des déclarations du vendeur, des exclusions, du seuil de déclenchement, de la franchise, du plafond, de la durée, des garanties de paiement et de la procédure de notification.

Une rédaction imprécise peut fragmenter le recours. La Cour de cassation a jugé, le 24 janvier 2024, que la solidarité entre plusieurs cédants et au profit de plusieurs cessionnaires devait être appréciée selon les actes et les parts effectivement acquises ; la solidarité ne peut être étendue mécaniquement à un acquéreur qui n’a contracté qu’avec l’un des vendeurs (Cass. com., 24 janvier 2024, n° 20-13.755). Le protocole doit indiquer qui garantit quoi, à quel bénéficiaire, dans quelle proportion et selon quel plafond.

Le formalisme de mise en œuvre est tout aussi important. Dans un arrêt du 25 mars 2025, la cour d’appel d’Angers a appliqué une clause exigeant une information du garant dans les trente jours, accompagnée de la description de la réclamation et des pièces utiles. L’acquéreur a perdu le bénéfice de la garantie pour n’avoir pas respecté l’auteur, l’adresse, le délai et le contenu de la notification (CA Angers, 25 mars 2025, n° 21/00359). En pratique, il faut ouvrir dès le closing un registre des événements garantis, attribuer un responsable et préparer un modèle de notification conforme au contrat.

Le vendeur reste aussi tenu d’informer son cocontractant. L’article 1112-1 du Code civil impose de révéler l’information déterminante ayant un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties. Il ne porte pas sur l’estimation de la valeur, mais il interdit de taire un contrôle fiscal ouvert, une dette sociale connue, la résiliation annoncée d’un contrat essentiel ou un litige majeur. La charge de la preuve est partagée : celui qui réclame l’information prouve qu’elle lui était due ; l’autre prouve qu’il l’a fournie.

La dissimulation intentionnelle d’une donnée décisive peut constituer un dol. L’article 1137 du Code civil vise les manœuvres, les mensonges et « la dissimulation intentionnelle » d’une information déterminante. Un data room horodaté, un index des documents remis, des questions-réponses conservées et des déclarations précises dans le protocole protègent les deux parties. Une formule générale selon laquelle l’acquéreur connaît parfaitement la société ne remplace pas cette preuve.

Dans une cession du fonds, la logique change. La Cour de cassation rappelle que les obligations du vendeur ne suivent pas automatiquement le fonds. Les éléments transférés doivent être identifiés : clientèle, nom commercial, enseigne, droit au bail, matériel, licences, stocks, fichiers et droits de propriété intellectuelle. Les créances, dettes et contrats ordinaires nécessitent une stipulation ou un mécanisme propre. L’article 1216 du Code civil dispose qu’un contractant peut céder sa qualité de partie « avec l’accord de son cocontractant » et que la cession doit être écrite. L’acte doit donc inventorier les contrats transmis de plein droit, ceux soumis à agrément et ceux qui devront être résiliés ou remplacés.

Les salariés appellent un contrôle distinct. L’article L. 1224-1 du Code du travail prévoit qu’en cas de modification de la situation juridique de l’employeur, notamment par vente, fusion ou transformation du fonds, « tous les contrats de travail en cours » subsistent avec le nouvel employeur. Dans une cession de titres, l’employeur demeure la même société. Dans une cession de fonds, le transfert légal peut s’appliquer si une entité économique autonome conserve son identité. La paie, l’ancienneté, les avantages, les contentieux et les risques de travail dissimulé doivent figurer dans l’audit et les garanties.

La bonne décision ne se réduit donc pas à choisir le schéma fiscalement le moins coûteux. Acheter les titres préserve la continuité opérationnelle, mais maintient le passif dans la cible. Acheter le fonds isole plus souvent les dettes historiques, mais impose de sécuriser le transfert des actifs et des contrats nécessaires. Le portage ajoute une phase et un acteur : il faut prévoir dès le départ la sortie, le prix futur, le sort des pertes, l’obligation de revendre et les conditions d’agrément du repreneur définitif.

II. Comment sécuriser la lettre d’intention, l’autorisation et le closing ?

A. Quelles conditions suspensives et quelles preuves faut-il prévoir avant le transfert ?

La première condition consiste à vérifier si le contrôle des concentrations s’applique. Depuis le 1er septembre 2026, l’article L. 430-2 du Code de commerce soumet au régime général les opérations dépassant 250 millions d’euros de chiffre d’affaires mondial cumulé et 80 millions d’euros de chiffre d’affaires en France pour au moins deux entreprises concernées, sous réserve de la compétence européenne. Pour le commerce de détail, le texte prévoit des seuils particuliers de 100 millions d’euros au niveau mondial et 20 millions d’euros en France dans le secteur pour au moins deux parties.

Ces seuils s’apprécient au niveau des entreprises ou groupes concernés, pas seulement au regard du chiffre d’affaires du magasin repris. Une petite cible peut donc relever du contrôle parce que l’acquéreur appartient à un grand groupe. Les acquisitions successives, le contrôle conjoint, les actifs servant à une activité et les droits contractuels d’influence doivent être intégrés à l’analyse. Le mémo de seuils doit être daté, chiffré et joint au dossier de closing, même lorsque la conclusion est l’absence de notification.

Lorsqu’une notification est nécessaire, le calendrier contractuel doit respecter l’effet suspensif. L’article L. 430-4 du Code de commerce prévoit que « la réalisation effective » ne peut intervenir qu’après l’accord de l’Autorité, sauf dérogation motivée. La signature du protocole peut précéder l’autorisation ; le transfert du contrôle doit attendre. Le contrat doit donc distinguer le signing, l’obtention de l’autorisation et le closing.

Pendant cette période, le vendeur continue à gérer la cible dans le cours normal des affaires. L’acquéreur peut protéger la valeur de son investissement par des engagements négatifs proportionnés : pas de distribution exceptionnelle, pas de cession d’un actif essentiel, pas d’endettement hors budget, pas de modification majeure des contrats ou de la rémunération des dirigeants. Il ne doit pas, sous couvert de consentement préalable, décider à la place du vendeur des prix, fournisseurs, clients, recrutements ou orientations commerciales quotidiennes. Le partage d’informations sensibles doit être limité aux besoins de l’audit et, si nécessaire, confié à une équipe restreinte.

Le risque financier est élevé. L’article L. 430-8 du Code de commerce permet de sanctionner une opération réalisée sans notification ou avant l’autorisation. Pour une personne morale, le plafond peut atteindre 5 % du chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France, augmenté le cas échéant de celui de la partie acquise. L’autorisation obtenue plus tard n’efface pas automatiquement la réalisation anticipée.

La condition suspensive doit préciser qui prépare la notification, qui répond aux demandes d’information, qui supporte le coût des engagements éventuels et jusqu’où l’acquéreur doit accepter un remède. Un engagement de céder un magasin, de modifier un contrat d’enseigne ou d’abandonner certains droits peut changer l’économie de l’opération. La clause doit fixer une date butoir, les droits de résiliation, le sort de l’acompte, la répartition des frais et l’hypothèse d’un examen approfondi.

En phase 1, l’article L. 430-5 du Code de commerce prévoit en principe une décision dans les vingt-cinq jours ouvrés suivant la notification complète. Le délai peut être prolongé, notamment lorsque des engagements sont proposés, ou suspendu lorsque des informations manquent. Un planning construit sur vingt-cinq jours calendaires ou sur la seule date de dépôt serait donc fragile. Le financement, la validité des audits, les autorisations internes et les accords de tiers doivent rester disponibles jusqu’à la date butoir réaliste.

Le dossier de closing doit ensuite fonctionner comme une liste de preuves, pas comme une simple liste de tâches. Pour une acquisition de titres, il doit notamment comprendre :

• le protocole et ses annexes signés, ainsi que la preuve de la réalisation ou de la renonciation valable de chaque condition suspensive ;
• les autorisations de concurrence et réglementaires, accompagnées du mémo confirmant le respect des engagements et l’absence de prise de contrôle anticipée ;
• les décisions sociales du vendeur, de l’acquéreur et de la cible, les agréments statutaires, les renonciations aux droits de préemption et le registre des mouvements de titres ;
• l’état du prix, de la dette nette, du besoin en fonds de roulement et des ajustements, avec les pièces comptables qui permettent de les recalculer ;
• la garantie d’actif et de passif, sa garantie de paiement, les déclarations du vendeur, les exceptions révélées et l’état des litiges ;
• les accords bancaires, mainlevées, consentements liés aux clauses de changement de contrôle, pouvoirs, attestations fiscales et sociales ;
• le procès-verbal de remise des accès, clés, moyens de paiement, logiciels, contrats, archives, registres, stocks et inventaires.

Pour une cession de fonds, la liste doit être adaptée aux actifs transmis, aux publicités légales, aux oppositions, au séquestre du prix, au bail et aux contrats transférables. Mélanger les deux modèles crée des oublis : une garantie de passif conçue pour des titres ne remplace pas l’inventaire d’un fonds ; une liste d’actifs ne protège pas l’acquéreur contre le passif conservé dans une société cible.

Le prix doit être relié à cette documentation. Un mécanisme de comptes de clôture oblige à calculer après le closing la dette nette et le besoin en fonds de roulement réels. Un locked box fixe le prix à partir de comptes historiques et interdit les fuites de valeur entre la date de référence et le closing. Dans les deux cas, les définitions comptables, les exemples de calcul, la hiérarchie entre principes et la procédure d’expertise préviennent une grande partie des litiges.

Enfin, les obligations postérieures doivent être assignées. Qui dépose les actes ? Qui informe les banques, bailleurs, assureurs, franchiseurs et administrations ? Qui conserve les archives ? Qui répond à un contrôle portant sur la période antérieure ? Quand commence le délai de notification de la garantie ? Le principe de force obligatoire posé par l’article 1103 du Code civil — « Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits » — rend ces détails décisifs une fois le désaccord né.

B. Que faire si l’Autorité, un tiers ou un passif découvert menace l’opération ?

L’ouverture d’une période d’observations n’est pas une décision d’interdiction. Dans le dossier ITM–Zolea, le 16 septembre est la date annoncée pour les observations des tiers. Un concurrent, fournisseur, bailleur, franchisé, collectivité ou client peut signaler un problème de concurrence, à condition d’apporter des faits précis : définition de la zone de chalandise, parts de marché, distances et temps de trajet, disparition d’une alternative, accès aux approvisionnements, contrats d’exclusivité ou effets sur les prix et le choix.

La partie notifiante doit anticiper ces objections. Elle peut documenter les concurrents présents, les flux de clientèle, la surface et le positionnement des magasins, les possibilités d’entrée, les conditions d’approvisionnement et l’autonomie du repreneur. Dans une opération de portage, elle doit également expliquer la durée de la détention, le projet de revente, la gouvernance transitoire et les droits conservés par le réseau. L’analyse doit correspondre aux contrats effectivement signés, non à une présentation simplifiée.

Si une objection sérieuse apparaît, plusieurs réponses sont possibles : produire des données complémentaires, modifier la gouvernance, limiter certains droits, retirer une exclusivité, céder un actif ou renoncer à une partie du périmètre. Le protocole doit prévoir l’autorité qui décide de ces concessions. Une clause obligeant l’acquéreur à accepter tout engagement, quel qu’en soit le coût, est dangereuse ; une clause lui permettant de se retirer au premier échange avec l’Autorité peut l’être tout autant pour le vendeur.

Un tiers qui souhaite agir doit conserver la publication, respecter la date et identifier clairement son intérêt. Il doit joindre les contrats, données et cartes qui étayent ses observations. Une affirmation générale sur la puissance d’un groupe a moins de portée qu’un document montrant la dépendance à une centrale d’achat, l’impossibilité d’accéder à un emplacement, une clause d’exclusivité ou la disparition du dernier concurrent dans une zone précise. Le message est adressé au service des concentrations indiqué sur la page officielle ; il ne doit pas contenir inutilement des secrets d’affaires non protégés.

Le second risque naît de l’audit. Si un passif important apparaît avant le closing, l’acquéreur doit qualifier le fait avant de suspendre ou rompre. Est-ce une violation d’une déclaration du vendeur ? Une condition suspensive non réalisée ? Un changement significatif défavorable défini au contrat ? Une information qui aurait dû être révélée ? Le protocole peut ouvrir une renégociation du prix, une garantie spécifique, un séquestre, une indemnisation au premier euro ou une faculté de retrait. Sans clause, la partie qui rompt s’expose au débat sur la bonne foi des négociations.

Si le passif apparaît après le closing, trois fondements doivent être examinés séparément. La garantie d’actif et de passif obéit à son texte : période couverte, seuil, plafond, notification et participation du garant à la défense. Le devoir précontractuel d’information suppose de prouver qu’une information déterminante était due. Le dol suppose en plus une dissimulation intentionnelle ou des manœuvres. L’acquéreur doit notifier immédiatement selon la forme convenue, préserver les pièces, éviter de transiger sans autorisation lorsque le contrat l’interdit et chiffrer la perte au niveau du bon bénéficiaire.

Le vendeur doit, de son côté, conserver la data room, les réponses fournies et les exceptions annexées au protocole. Il peut contester le rattachement temporel du passif, le calcul du dommage, le respect du délai ou le fait que l’acquéreur ait aggravé la perte. L’article 1104 du Code civil impose que les contrats soient négociés, formés et exécutés de bonne foi ; cette exigence est d’ordre public, mais elle ne permet pas d’effacer les conditions claires de la garantie.

Lorsque l’exploitation doit continuer malgré un désaccord, une mesure transitoire peut être organisée : séquestre d’une fraction du prix, convention de services, délégation limitée, maintien de certaines garanties bancaires, gestion séparée des informations sensibles ou administrateur indépendant. Ces mécanismes doivent préserver l’autonomie de la cible jusqu’à l’autorisation et éviter que le vendeur soit dépouillé de ses pouvoirs avant le closing.

Un dirigeant confronté à une acquisition de commerce peut donc agir immédiatement. Il doit figer la version de la lettre d’intention, identifier le véritable périmètre acquis, construire la table des contrôles et des droits de veto, vérifier les seuils sur les groupes, ouvrir une data room indexée, établir le calendrier des autorisations et écrire la liste des conditions suspensives. Il doit ensuite tester le scénario défavorable : refus d’autorisation, retard, passif fiscal, résiliation du bail, perte de l’enseigne, retrait du financement ou refus d’un agrément. Si le contrat ne dit pas qui supporte chaque scénario, le dossier n’est pas prêt à signer.

Conclusion

L’opération ITM–Zolea rappelle qu’un commerce peut être exploité par une société dont les actions sont rachetées, puis détenues temporairement dans un montage de portage. Le mot utilisé par les parties ne décide ni du transfert du passif, ni du contrôle réel, ni de l’autorisation nécessaire. Il faut repartir des titres, des actifs, des droits de vote, des veto, des contrats et des flux financiers.

Avant le closing, l’acquéreur doit choisir consciemment entre titres et fonds, vérifier les seuils de concentration, maintenir l’autonomie de la cible, auditer le passif et négocier une garantie activable en pratique. Le vendeur doit documenter l’information remise, encadrer la période transitoire et connaître le coût maximal des engagements réglementaires. Cette discipline protège le prix, mais surtout la continuité du commerce le lendemain de la reprise.

Pour une opération située à Paris ou en Île-de-France, le cabinet peut examiner la lettre d’intention, le protocole, les droits de contrôle, les conditions suspensives, la garantie de passif et le dossier de closing. Cette revue permet d’identifier rapidement si le montage transfère les titres ou le fonds, si une autorisation préalable est requise et quelles preuves doivent être réunies avant le paiement.

Pour approfondir le choix du montage ou préparer un contentieux après la cession, consultez notre page consacrée au droit des affaires.

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