Dans le contentieux des brevets d’invention, l’action au fond en contrefaçon se heurte fréquemment à la lenteur inhérente aux expertises techniques, aux échanges d’écritures complexes et aux calendriers procéduraux au long cours. Face à un concurrent qui s’apprête à commercialiser ou distribue déjà un produit argué de contrefaçon, l’attente d’une décision au principal expose le titulaire du titre à une dépréciation rapide de son monopole, à une perte irrémédiable de parts de marché et à une érosion des prix que des dommages-intérêts tardifs ne sauraient intégralement réparer. Pour parer à cette urgence économique et concurrentielle, le législateur français a mis en place une procédure d’urgence spécifique : le référé-contrefaçon.
Régie au sein du Code de la propriété intellectuelle par l’article L. 615-3 du Code de la propriété intellectuelle, cette voie de droit constitue la transposition directe de l’article 9 de la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle. Elle offre à la juridiction civile compétente la faculté d’ordonner des mesures provisoires et conservatoires particulièrement énergiques, au premier rang desquelles figure l’interdiction provisoire d’importation, de détention, d’offre en vente ou de commercialisation des produits litigieux, couramment assortie d’une astreinte financière comminatoire.
La mise en œuvre de ces mesures d’interdiction provisoire soulève néanmoins des interrogations doctrinales et pratiques fondamentales quant à l’équilibre des droits en présence. D’un côté, le breveté doit pouvoir obtenir une protection rapide et dissuasive de son droit de propriété industrielle sans devoir prouver une certitude absolue de contrefaçon, inaccessible au stade provisoire. De l’autre côté, le défendeur doit être préservé contre le risque d’une éviction injustifiée du marché, constitutive d’une entrave illégitime à la liberté du commerce et de l’industrie lorsque le brevet invoqué encourt la nullité ou que les produits incriminés s’écartent de la portée réelle des revendications.
Les juridictions nationales et européennes ont progressivement affiné les conditions d’octroi de ces mesures conservatoires, en insistant sur la double exigence de vraisemblance de l’atteinte et de proportionnalité de la mesure sollicitée. Récemment, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation est venue apporter des précisions déterminantes sur l’office du juge des référés, la portée des engagements unilatéraux souscrits par les défendeurs et la grille d’analyse technique applicable à l’examen sommaire de la validité du brevet.
Dans son arrêt remarqué rendu le 28 janvier 2026 (Cour de cassation, chambre commerciale, 28 janvier 2026, pourvoi n° 23-16.425), la haute juridiction a rappelé que l’interdiction provisoire sous astreinte demeure proportionnée dès lors que l’engagement pris en cours d’instance par le prétendu contrefacteur de ne pas commercialiser les produits litigieux est dénué de toute force exécutoire. Cet éclairage jurisprudentiel s’inscrit dans un mouvement d’ensemble qui consolide l’effectivité des titres de propriété industrielle tout en encadrant rigoureusement les prérogatives des parties au stade pré-contentieux et provisoire.
Il convient d’analyser dans un premier temps le cadre probatoire et substantiel qui conditionne la recevabilité et le bien-fondé du référé-contrefaçon de brevet (I), avant d’étudier les modalités de prononcé de l’interdiction provisoire sous astreinte ainsi que le contrôle rigoureux de proportionnalité exercé par le juge des référés (II).
I. Le cadre probatoire et substantiel du référé-contrefaçon de brevet
A. La condition de vraisemblance de l’atteinte et l’examen prima facie de la validité du titre
L’ouverture de la procédure de référé-contrefaçon suppose réunies des conditions de recevabilité et de fond rigoureusement articulées par le droit spécial de la propriété industrielle. Aux termes du premier alinéa de l’article L. 615-3 du Code de la propriété intellectuelle, « toute personne ayant qualité pour agir en contrefaçon peut saisir en référé la juridiction civile compétente afin de voir ordonner, au besoin sous astreinte, à l’encontre du prétendu contrefacteur ou des intermédiaires dont il utilise les services, toute mesure destinée à prévenir une atteinte imminente aux droits conférés par le titre ou à empêcher la poursuite d’actes argués de contrefaçon ».
La qualité à agir du demandeur constitue le préalable procédural obligatoire. Le titulaire inscrit au Registre national des brevets tenu par l’Institut national de la propriété industrielle bénéficie d’une présomption légale de titularité du droit au brevet en vertu des dispositions de l’article L. 611-6 du Code de la propriété intellectuelle. La Cour de cassation a récemment réaffirmé la portée substantielle de cette titularité inscrite dans son arrêt du 24 juin 2026 (Cour de cassation, chambre commerciale, 24 juin 2026, pourvoi n° 24-14.680). La haute juridiction a en effet jugé que « la circonstance que le demandeur sait ne pas avoir droit au titre de propriété industrielle au moment où il dépose la demande de brevet n’affectant ni la brevetabilité de l’invention ni la validité du brevet qui la protège, le demandeur a, jusqu’au succès de l’action en revendication éventuellement dirigée contre lui, qualité et intérêt à agir en contrefaçon à l’égard de tout tiers ».
Cette règle de sécurité juridique prévient les contestations dilatoires de tiers poursuivis pour contrefaçon qui tenteraient d’exciper d’irrégularités dans la titularité originaire pour paralyser l’action provisoire. Parallèlement, lorsqu’une cession de brevet ou un transfert de droits intervient, l’article L. 613-9 du Code de la propriété intellectuelle dispose que tous les actes transmettant ou modifiant les droits attachés à une demande de brevet ou à un brevet doivent, pour être opposables aux tiers, être inscrits sur le registre national des brevets. Selon la jurisprudence établie (Cour de cassation, chambre commerciale, 24 avril 2024, pourvoi n° 22-22.999), tant que le transfert n’a pas été inscrit, l’ayant cause ne peut se prévaloir des droits découlant de l’acte lui ayant transmis la propriété du brevet et n’est pas recevable à agir, sous réserve de la régularisation en cours d’instance permise par les règles de la procédure civile. Une telle rigueur documentaire, soulignée dans une analyse doctrinale publiée sur Village Justice, s’impose dès l’introduction de l’assignation en référé.
Sur le plan probatoire, le juge des référés n’exige pas une preuve irréfragable de la matérialité de l’atteinte, mais l’établissement d’une apparence sérieuse de contrefaçon. Le texte légal précise expressément que « la juridiction ne peut ordonner les mesures demandées que si les éléments de preuve, raisonnablement accessibles au demandeur, rendent vraisemblable qu’il est porté atteinte à ses droits ou qu’une telle atteinte est imminente ». Cette exigence de vraisemblance fonde un standard de preuve allégé mais substantiel, reposant sur des constatations factuelles précises et étayées.
Pour constituer ces éléments probatoires raisonnablement accessibles, le breveté s’appuie classiquement sur les opérations de saisie-contrefaçon ordonnées sur requête sur le fondement de l’article L. 615-5 du Code de la propriété intellectuelle, ainsi que sur des procès-verbaux de constat d’huissier dressés sur Internet, des catalogues commerciaux, des documentations techniques promotionnelles ou des échantillons prélevés dans le commerce. La réunion de ces pièces permet d’établir la réalité technique du dispositif concurrent et de le confronter aux revendications du titre opposé.
L’appréciation de la vraisemblance de l’atteinte commande une interprétation méticuleuse de la portée du brevet. Aux termes de l’article L. 613-2 du Code de la propriété intellectuelle, « l’étendue de la protection conférée par le brevet est déterminée par les revendications ; toutefois, la description et les dessins servent à interpréter les revendications ». Dans l’arrêt précité du 28 janvier 2026 (Cour de cassation, chambre commerciale, 28 janvier 2026, pourvoi n° 23-16.425), la chambre commerciale a validé l’analyse des juges du fond qui avaient interprété une revendication stipulant qu’un bras mécanique était à tout instant engagé avec une roue d’entraînement à la lumière de la description et des dessins pour en déduire qu’un simple jeu mécanique lors du saut de dent n’excluait nullement l’engagement permanent au sens de l’invention.
Face à la demande d’interdiction, le défendeur soulève fréquemment, à titre de moyen de défense prima facie, la nullité du brevet invoqué pour défaut d’activité inventive ou extension illicite de l’objet au-delà de la demande initiale au visa de l’article L. 614-12 du Code de la propriété intellectuelle et des articles 123 et 138 de la Convention de Munich. Le juge des référés, juge de l’évidence et de la vraisemblance, ne prononce pas la nullité du titre avec autorité de chose jugée au fond, mais il lui incombe d’apprécier si les moyens de nullité soulevés présentent un caractère sérieux de nature à priver le demandeur de l’apparence de bon droit indispensable à l’octroi d’une mesure conservatoire.
À cet égard, la Cour de justice de l’Union européenne a affirmé dans son arrêt Phoenix Contact (CJUE, 28 avril 2022, Phoenix Contact, affaire C-44/21) qu’une réglementation ou une pratique nationale subordonnant le prononcé d’une injonction provisoire à la confirmation préalable de la validité du brevet dans une procédure au fond ou d’opposition serait contraire à la directive 2004/48/CE. Le brevet délivré bénéficie d’une présomption de validité que le défendeur doit ébranler par des antériorités ou des arguments manifestement pertinents.
Dans l’exercice de ce contrôle prima facie de l’activité inventive régie par l’article L. 611-14 du Code de la propriété intellectuelle, la Cour de cassation a confirmé dans l’arrêt du 28 janvier 2026 (Cour de cassation, chambre commerciale, 28 janvier 2026, pourvoi n° 23-16.425) que « parmi les méthodes possibles d’appréciation de l’activité inventive, conformément aux dispositions légales précitées, les juges peuvent, s’ils l’estiment pertinente, appliquer l’approche problème / solution développée par l’OEB consistant à déterminer l’état de la technique le plus proche de l’invention, puis à définir le problème technique objectif à résoudre, enfin, à examiner si l’invention revendiquée, en partant de l’état de la technique le plus proche et du problème technique objectif, aurait été évidente pour la personne du métier ».
Cette faculté méthodologique, réitérée dans un commentaire jurisprudentiel sur L’Officiel des Métiers, permet au magistrat de structurer son analyse technique sans être lié de manière impérative par les seules formules de l’Office européen des brevets, en évaluant avec rigueur le niveau des connaissances générales de la personne du métier (Cour de cassation, chambre commerciale, 19 mars 2025, pourvoi n° 23-13.576). Lorsque le moyen de nullité n’apparaît pas sérieux, le juge retient la vraisemblance de l’atteinte et examine la temporalité de l’acte litigieux.
B. La caractérisation de l’atteinte actuelle et de la menace imminente
L’article L. 615-3 du Code de la propriété intellectuelle distingue deux hypothèses d’intervention judiciaire : la prévention d’une atteinte imminente et la cessation de la poursuite d’actes argués de contrefaçon déjà consommés ou en cours d’exécution. Cette distinction temporelle conditionne la nature des preuves à administrer par le demandeur et le type de mesures conservatoires appropriées.
L’atteinte actuelle s’entend de la commission matérielle d’actes de fabrication, d’offre en vente, d’utilisation, de mise sur le marché ou d’importation interdits par l’article L. 613-3 du Code de la propriété intellectuelle sans le consentement du titulaire du brevet. La constatation matérielle de tels actes sur le territoire français suffit à caractériser l’atteinte actuelle, sans qu’il soit nécessaire d’établir une faute intentionnelle ou une mauvaise foi du prétendu contrefacteur, la contrefaçon constituant un délit civil objectif.
En revanche, la caractérisation de l’atteinte imminente exige la démonstration d’actes préparatoires concrets révélant une intention non équivoque de mise sur le marché à très court terme. La simple existence d’un produit concurrent à l’étranger ou le dépôt d’une demande de brevet concurrente ne saurait caractériser à lui seul une menace imminente sur le territoire national en l’absence de démarches commerciales ou réglementaires dirigées vers le marché français.
Constituent des indices probants d’une atteinte imminente les démarches préalables indispensables à la commercialisation prochaine d’un produit technique ou pharmaceutique, telles que la conduite d’essais cliniques sur le territoire national, la présentation active des dispositifs sur des salons professionnels en France, la sollicitation d’un remboursement auprès des organismes de sécurité sociale ou l’obtention d’un marquage de conformité accompagnée de campagnes de prospection ciblées.
Dans l’affaire jugée le 28 janvier 2026 (Cour de cassation, chambre commerciale, 28 janvier 2026, pourvoi n° 23-16.425), les procès-verbaux de constat établissaient que les défenderesses avaient importé en France des dispositifs médicaux litigieux, réalisé des essais cliniques en vue d’obtenir un prix et une inscription sur la liste des produits remboursables, et présenté les produits sur leur site Internet accessible au public français, préparant ainsi activement la clientèle à la commercialisation prochaine.
La Cour de cassation a souligné que de tels agissements ne relevaient pas d’une menace purement hypothétique ou lointaine, mais matérialisaient une démarche économique concrète susceptible de générer un détournement immédiat de clientèle dès l’aboutissement des formalités administratives. L’imminence de l’atteinte justifie ainsi une intervention juridictionnelle préventive avant même la première livraison commerciale effective.
Cette approche préventive est essentielle dans les secteurs industriels à forte intensité d’investissement, où le lancement d’un produit générique ou concurrent contrefaisant entraîne un effondrement irréversible du niveau des prix et désorganise les réseaux de distribution. La proactivité probatoire du breveté conditionne le succès de sa requête et la fixation des mesures d’interdiction qui en découlent.
II. Le prononcé de l’interdiction provisoire sous astreinte et l’exigence de proportionnalité
A. L’insuffisance des engagements unilatéraux sans force exécutoire
Dès lors que la vraisemblance de l’atteinte actuelle ou imminente est établie et qu’aucun moyen sérieux de nullité ne vient ébranler le titre, le juge des référés dispose d’une large palette de mesures conservatoires. Au cœur de ce dispositif figure l’injonction d’interdiction provisoire de poursuivre les actes incriminés ou d’introduire les produits sur le marché, traditionnellement assortie d’une astreinte financière par jour de retard ou par infraction constatée.
Face au risque d’une interdiction judiciaire, une ligne de défense fréquente des entreprises mises en cause consiste à formuler des engagements unilatéraux dans leurs écritures judiciaires. Les défenderesses soutiennent alors qu’en prenant l’engagement formel de suspendre la distribution du produit litigieux en France ou d’attendre l’issue de la procédure au fond, la mesure d’interdiction demandée deviendrait sans objet ou disproportionnée.
L’arrêt rendu par la chambre commerciale le 28 janvier 2026 (Cour de cassation, chambre commerciale, 28 janvier 2026, pourvoi n° 23-16.425) porte une appréciation d’une grande fermeté sur cette stratégie procédurale. La Cour de cassation a jugé sans équivoque que « l’engagement pris par voie de conclusions par les sociétés Medtrum de ne pas commercialiser en France les produits argués de contrefaçon, lequel est en lui-même dénué de force exécutoire, n’était pas suffisant pour empêcher de manière effective la poursuite des agissements constatés ».
Cette position prétorienne met en lumière la nature juridique des écritures d’une partie : de simples allégations ou déclarations d’intention formulées dans des conclusions d’instance ne créent aucun titre exécutoire permettant une exécution forcée directe par voie d’huissier en cas de revirement inopiné du concurrent. Seule une ordonnance de référé pourvue de la force exécutoire confère au titulaire de droits une sécurité juridique effective et opposable.
L’astreinte comminatoire constitue l’instrument indispensable de cette effectivité. En application des principes généraux du droit processuel, l’astreinte a pour fonction exclusive de contraindre le débiteur de l’obligation de ne pas faire à respecter l’injonction judiciaire sous peine d’une sanction pécuniaire progressive et substantielle. Le juge des référés en détermine souverainement le taux et le point de départ, en veillant à ce que son montant soit suffisamment dissuasif pour neutraliser tout calcul économique opportuniste d’un contrevenant qui préférerait payer une indemnité modique plutôt que de renoncer aux profits d’une commercialisation anticipée.
La liquidation éventuelle de l’astreinte provisoire relève ensuite du juge de l’exécution ou du juge qui l’a ordonnée, lequel apprécie le comportement de la partie condamnée et les difficultés réelles d’exécution rencontrées, assurant ainsi le respect impératif de la décision de justice prononcée.
Cette fermeté dans le rejet des promesses unilatérales sans force contraignante s’articule directement avec les impératifs européens d’effectivité et de dissuasion des voies de recours en matière de propriété intellectuelle, qui imposent d’accorder aux titulaires de brevets une protection réelle et immédiatement exécutable.
B. Le contrôle de proportionnalité et la balance des intérêts en présence
L’octroi d’une mesure d’interdiction provisoire sous astreinte ne découle pas automatiquement de la seule constatation de la vraisemblance de la contrefaçon. Le juge des référés est tenu de procéder à un examen attentif de proportionnalité, conformément aux exigences du droit européen et national.
L’article 3 de la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004 dispose expressément que les États membres prévoient les mesures, procédures et réparations nécessaires pour assurer le respect des droits de propriété intellectuelle, lesquelles doivent être « effectives, proportionnées et dissuasives et être appliquées de manière à éviter la création d’obstacles au commerce légitime et à offrir des sauvegardes contre leur usage abusif ». Ce principe directeur innerve l’ensemble des dispositions de l’article L. 615-3 du Code de la propriété intellectuelle.
Le contrôle de proportionnalité implique une mise en balance scrupuleuse des intérêts concurrents : la sauvegarde du monopole d’exploitation légitime du breveté face aux conséquences économiques, industrielles et sociales de l’interdiction pour l’entreprise défenderesse et, le cas échéant, pour les utilisateurs tiers ou les impératifs de santé publique.
Dans l’arrêt du 28 janvier 2026 (Cour de cassation, chambre commerciale, 28 janvier 2026, pourvoi n° 23-16.425), la Cour de cassation a validé le raisonnement de la cour d’appel qui avait retenu que la mesure d’interdiction d’importation, d’offre en vente et de commercialisation sous astreinte était parfaitement proportionnée. Les juges ont relevé d’une part l’absence de moyen sérieux de nullité du brevet invoqué, et d’autre part le fait que le préjudice subi par les défenderesses était intrinsèquement limité dans la mesure où elles déclaraient elles-mêmes disposer d’un produit alternatif de nouvelle génération ne portant pas atteinte aux droits du breveté.
La disponibilité sur le marché d’une technologie alternative non contrefaisante constitue un élément capital dans la balance des intérêts. Elle démontre que l’injonction d’interdiction ne prive pas l’entreprise poursuivie de toute activité économique sur le segment de marché concerné, mais restreint uniquement l’exploitation du modèle argué de contrefaçon, tout en préservant pour les patients ou les utilisateurs finaux un approvisionnement continu grâce aux produits de substitution conformes.
Le contrôle de proportionnalité s’étend également à l’évaluation des sûretés financières prévues par la loi. L’article L. 615-3 du Code de la propriété intellectuelle permet à la juridiction de subordonner l’exécution de l’interdiction provisoire à la constitution par le demandeur de sûretés destinées à assurer l’indemnisation éventuelle du défendeur si l’action en contrefaçon venait ultérieurement à être rejetée au fond. Cette constitution de sûretés ou ce cautionnement bancaire protège le défendeur contre les conséquences d’une mesure provisoire qui se révélerait rétrospectivement infondée.
Inversement, le juge peut autoriser la poursuite de l’exploitation arguée de contrefaçon sous réserve de la constitution de sûretés par le défendeur, lorsque l’interdiction totale apparaîtrait manifestement disproportionnée au regard des circonstances particulières du litige ou de l’intérêt général. Dans la pratique contentieuse des brevets industriels, ce mécanisme de régulation permet de concilier la force dissuasive du titre avec la continuité économique des entreprises du secteur.
Les entreprises engagées dans le développement de technologies innovantes doivent ainsi intégrer ce cadre d’appréciation dans leur stratégie pré-contentieuse, qu’il s’agisse de documenter la proportionnalité de l’interdiction sollicitée ou de structurer des défenses techniques solides lors de la négociation d’accords d’exploitation ou dans le cadre d’actions en concurrence déloyale et parasitisme, de la conclusion de contrats commerciaux et accords d’exploitation, ou du suivi des procédures de contentieux commercial et procédures d’urgence dans le domaine du contentieux des affaires.
Conclusion
Le référé-contrefaçon en droit des brevets d’invention constitue un instrument processuel d’une remarquable efficacité pour neutraliser en temps utile les atteintes aux monopoles d’innovation. L’équilibre instauré par l’article L. 615-3 du Code de la propriété intellectuelle, sous l’égide de la directive 2004/48/CE du 29 avril 2004, repose sur une conciliation maîtrisée entre l’exigence probatoire d’une atteinte vraisemblable et la proportionnalité rigoureuse des mesures prononcées.
Les récents arrêts de la chambre commerciale de la Cour de cassation, en particulier la décision du 28 janvier 2026 (Cour de cassation, chambre commerciale, 28 janvier 2026, pourvoi n° 23-16.425), confirment la solidité de cet édifice prétorien : les engagements unilatéraux dénués de force exécutoire ne sauraient faire obstacle à une injonction d’interdiction sous astreinte lorsque le brevet opposé ne fait face à aucun moyen sérieux de nullité et que l’atteinte actuelle ou imminente est établie.
Pour les acteurs économiques et les praticiens du droit de la propriété industrielle, cette jurisprudence renforce la nécessité d’une préparation probatoire minutieuse en amont de toute saisine judiciaire, alliant saisies-contrefaçons ciblées, constats techniques réguliers et veille concurrentielle active. La maîtrise fine des critères de titularité, de validité prima facie et d’analyse d’activité inventive demeure le pilier indispensable d’un positionnement efficace tant au stade du référé provisoire que lors de l’instance au principal, ainsi que le développent régulièrement nos analyses juridiques.