I. Le principe de la liberté contractuelle face à la prohibition du refus de vente anticoncurrentiel
A. La licéité de principe du refus de contracter entre professionnels et le basculement vers le contrôle des abus
Dans l’ordre juridique français contemporain, la liberté du commerce et de l’industrie confère à chaque acteur économique la faculté souveraine de choisir ses partenaires. Ce principe cardinal de libre négociation commerciale trouve son ancrage textuel direct dans les dispositions de l’article 1102 du Code civil qui consacre la liberté contractuelle générale. Or, si le refus de vente constituait autrefois une infraction pénale sanctionnée sans distinction, le législateur a profondément réformé ce dispositif pour libérer les relations commerciales interentreprises. Dès lors, un opérateur économique demeure en principe parfaitement libre de refuser d’entrer en pourparlers ou de décliner la conclusion d’un contrat de fourniture de biens. En conséquence, le simple fait de rejeter une sollicitation commerciale ne caractérise aucune faute civile de nature à engager la responsabilité délictuelle de son auteur.
L’ordonnance du 1er décembre 1986 a opéré une rupture majeure en dépénalisant le refus de vente entre commerçants pour instaurer une économie de marché concurrentielle. Cette réforme historique a substitué à la prohibition générale antérieure un contrôle ciblé reposant exclusivement sur la démonstration d’un comportement anticoncurrentiel ou déloyal avéré. À cet égard, les entreprises conservent une pleine autonomie dans la définition de leur stratégie de distribution et le choix de leurs cocontractants habituels. Par ailleurs, le droit contemporain de la régulation économique privilégie désormais la fluidité des échanges et la liberté tarifaire au détriment des contraintes d’approvisionnement forcé. Or, cette liberté fondamentale de refuser de contracter ne constitue pas un droit discrétionnaire absolu et rencontre des limites prétoriennes rigoureuses en cas de dérive abusive.
Cette liberté de refus de contracter entre professionnels a été réaffirmée avec une vigueur constante par la chambre commerciale de la Cour de cassation dans ses arrêts récents. Dans un arrêt de principe rendu sous Cass. com., 28 septembre 2022, n° 19-19.768, la haute juridiction a précisé les règles applicables avec une netteté remarquable. La Cour a jugé que si « sauf abus de droit, il est toujours libre de ne pas lui vendre, il est tenu, lorsqu’il négocie ». Les hauts magistrats imposent alors au fournisseur d’engager ces négociations contractuelles « de le faire sur la base de ces conditions de vente » préalablement transmises au demandeur. Dès lors, la communication préalable du barème tarifaire n’emporte aucune obligation juridique automatique de conclure la transaction commerciale sollicitée par le demandeur. Par ailleurs, l’existence d’un abus de droit constitue la seule limite générale opposable à cette liberté patronale d’éviction lors de la phase précontractuelle ordinaire.
La mise en place de réseaux de distribution sélective illustre parfaitement les tensions inhérentes entre la liberté de choix des distributeurs et les règles du marché concurrentiel. Une tête de réseau peut valablement refuser d’agréer un commerçant tiers dès lors que ce refus repose sur des critères objectifs et strictement qualitatifs préalablement définis. La chambre commerciale a clarifié cette conciliation dans l’arrêt rendu sous Cass. com., 16 février 2022, n° 20-11.754 qui fixe le régime probatoire applicable. La Cour a jugé que les textes « ne prohibent le seul refus, par l’opérateur à la tête d’un réseau sélectif, d’agréer des distributeurs » conformes. Elle a précisé que « seule une mise en oeuvre discriminatoire de ces derniers ayant pour objet ou pour effet de fausser la concurrence » encourt l’interdiction légale. Dès lors, le refus d’agrément ne devient illicite que s’il traduit une pratique concertée discriminatoire prohibée par l’article L. 420-1 du Code de commerce.
Cette interprétation rigoureuse de la liberté de sélection a été confirmée dans l’arrêt antérieur rendu sous Cass. com., 27 mars 2019, n° 17-22.083. La Cour a jugé que « L’exigence de bonne foi ne requiert pas, de la part du concédant, la mise en oeuvre d’un processus ». Les magistrats excluent l’obligation d’une sélection « de ses distributeurs sur le fondement de critères définis et objectivement fixés » au sein du réseau. En conséquence, un candidat évincé ne peut invoquer la seule absence de transparence procédurale pour contraindre un promoteur de réseau à l’intégrer parmi ses distributeurs agréés. Or, la tête de réseau doit impérativement veiller à ce que ses refus de vente ne dissimulent aucune entente d’exclusion illicite conclue avec les distributeurs déjà installés. À cet égard, la délimitation entre sélection qualitative licite et verrouillage concerté du marché fait l’objet d’un contrôle scrupuleux de la part des juges consulaires.
Lorsque la relation entre les parties présente une dissymétrie économique marquée, le refus de vente peut également être appréhendé sous le prisme de l’état de dépendance économique. La prohibition de l’exploitation abusive d’un tel état de sujétion est textuellement prévue au second alinéa de l’article L. 420-2 du Code de commerce. Or, la caractérisation d’une situation de dépendance économique obéit à un faisceau de critères cumulatifs particulièrement stricts dégagés par les cours d’appel spécialisées. Dans une décision approfondie rendue sous CA Paris, Pôle 5 – Chambre 4, 8 février 2023, n° 21/05683, la cour d’appel a synthétisé ce régime juridique d’exception. La juridiction a jugé que « Quatre critères doivent être réunis pour retenir l’existence d’une situation de dépendance économique du distributeur à l’égard du fournisseur. » Les juges ont ensuite souligné qu’« Ensuite doit être établie une exploitation abusive de la situation de dépendance. » La cour d’appel a enfin conclu qu’« Enfin, l’affectation du fonctionnement ou de la structure de la concurrence sur le marché doit exister. » En conséquence, le refus de vente n’est répréhensible au titre de la dépendance que si la victime prouve l’absence absolue de solution d’approvisionnement alternative équivalente.
Pour sécuriser leur politique commerciale, les entreprises sollicitent une assistance dédiée à la rédaction de contrats commerciaux afin d’anticiper tout risque de contentieux concurrentiel. Par ailleurs, le refus opposé sans justification contractuelle valable peut basculer sous le coup de la responsabilité délictuelle de l’article 1240 du Code civil. À cet égard, la rupture d’une relation commerciale établie sous couvert d’un refus de vente est appréhendée par l’article L. 442-1 du Code de commerce. Dès lors, l’analyse préventive des motifs économiques du refus de contracter constitue un impératif stratégique absolu pour toute entreprise opérant sur des marchés sensibles.
B. Les critères de caractérisation de l’abus de position dominante par refus d’approvisionnement
Le basculement décisif de la liberté contractuelle vers l’illicéité anticoncurrentielle intervient lorsque l’auteur du refus de vente détient une position dominante sur le marché de référence. L’interdiction de l’exploitation abusive d’une position dominante est formellement édictée par l’article L. 420-2 du Code de commerce et l’article 102 du TFUE. Ce texte prohibe expressément les refus de vente lorsqu’ils émanent d’une entreprise détenant une puissance économique lui permettant de s’affranchir de la pression concurrentielle. Or, la qualification préalable d’une position dominante impose une délimitation rigoureuse du marché de produits et du marché géographique pertinents selon des méthodes économétriques éprouvées. En conséquence, la seule détention d’une part de marché élevée ne suffit pas sans la démonstration de barrières substantielles à l’entrée de nouveaux concurrents.
La délimitation du marché pertinent constitue le préalable technique indispensable à toute appréciation de la puissance économique exercée par l’opérateur contesté. Les autorités de régulation évaluent le degré de substituabilité de la demande en analysant les réactions des acheteurs face à une augmentation légère mais durable des prix. À cet égard, si les clients ne disposent d’aucun produit alternatif raisonnablement accessible, le marché sera circonscrit de manière étroite au produit spécifique concerné. Dès lors, la part de marché détenue sur ce segment spécialisé confère à l’entreprise une responsabilité particulière consistant à ne pas fausser le libre jeu économique. Par ailleurs, l’existence d’une intégration verticale sur les marchés situés en amont et en aval renforce considérablement la capacité d’éviction de l’acteur dominant.
Dans le cadre de l’exercice d’une position dominante, les comportements de communication et les déclarations publiques peuvent eux-mêmes caractériser un comportement abusif sanctionnable par les autorités. La chambre commerciale a consacré cette extension matérielle dans l’arrêt de principe rendu sous Cass. com., 25 juin 2025, n° 23-13.391. La Cour a retenu qu’« Un discours ou une communication d’une entreprise dominante est susceptible de constituer un abus au sens de l’article 102 ». Les juges ont ajouté que cet abus d’éviction unilatéral « s’apprécie au regard des seuls critères posés par ce texte » communautaire régissant l’ordre public économique. Par ailleurs, lorsqu’un opérateur dominant refuse d’approvisionner un distributeur tout en dénigrant ses capacités techniques, il cumule une faute concurrentielle et un abus caractérisé. À cet égard, la haute juridiction veille à ce que l’exercice de la liberté d’expression commerciale ne serve pas de paravent à une stratégie d’éviction.
La pratique abusive de refus de vente peut également prendre la forme insidieuse d’une modification unilatérale et drastique des conditions contractuelles ou d’une hausse tarifaire injustifiée. Cette problématique de la fixation des prix de fourniture par un acteur dominant a été tranchée par Cass. com., 7 juillet 2021, n° 19-25.586. La haute juridiction a rappelé que « Si constitue un abus de position dominante le fait, pour une entreprise en situation dominante, d’imposer des prix excessifs ». Les magistrats ont jugé que « ne constituent pas des conditions de transaction non équitables des augmentations du prix de prestations, seraient-elles significatives, injustifiées et imposées brutalement ». La Cour a exigé la preuve que les tarifs soient « sans rapport raisonnable avec la valeur économique des prestations fournies » aux entreprises clientes du secteur. Dès lors, un refus de vente indirect résultant d’une hausse de tarif n’est prohibé que si le prix imposé est manifestement déconnecté de toute réalité économique.
Les juridictions du fond appliquent avec une rigueur constante cette grille d’analyse afin de distinguer la saine rivalité commerciale de l’éviction illicite de partenaires. Dans l’arrêt d’appel rendu sous CA Paris, Pôle 5 – Chambre 4, 19 mars 2025, n° 22/14325, la cour a examiné les griefs d’éviction unilatérale. De même, dans le litige CA Paris, Pôle 5 – Chambre 5, 15 janvier 2026, n° 22/14582, les juges ont réaffirmé l’exigence d’un effet d’éviction anticoncurrentiel caractérisé. Par ailleurs, l’arrêt rendu sous CA Paris, Pôle 5 – Chambre 4, 7 janvier 2026, n° 23/03247 illustre la vigilance des magistrats face aux ruptures d’approvisionnement injustifiées. Or, si le refus de vente ne produit aucun impact négatif sur la structure concurrentielle globale du marché, la qualification d’abus doit être impérativement écartée.
L’appréciation de l’illicéité du refus d’approvisionnement intègre obligatoirement l’examen des conséquences néfastes subies par les consommateurs finals sur le marché aval. Lorsqu’un fournisseur dominant refuse de livrer un intrant indispensable à un transformateur innovant, il restreint la diversité de l’offre et freine le progrès technique. En conséquence, les autorités de la concurrence sanctionnent prioritairement les refus qui privent les utilisateurs d’un produit nouveau ou d’une prestation améliorée. À cet égard, l’entreprise dominante ne peut justifier son refus par sa seule volonté de réserver le marché aval à ses propres filiales intégrées. Dès lors, la justification objective tirée de contraintes techniques ou de solvabilité financière constitue la seule ligne de défense admise par les juridictions répressives.
II. La théorie prétorienne des infrastructures essentielles et les modalités de sanction du refus d’accès
A. L’indispensabilité de la ressource et l’absence d’alternative raisonnable
La théorie des infrastructures essentielles représente l’exception prétorienne la plus radicale apportée au principe de la liberté contractuelle en droit économique contemporain. Élaborée par la jurisprudence antitrust puis consacrée par l’Union européenne, cette théorie impose à un opérateur dominant d’ouvrir son infrastructure à ses concurrents directs. En droit interne, cette obligation exceptionnelle d’accès est mise en œuvre sous le visa de l’article L. 420-2 du Code de commerce et des textes sectoriels. À cet égard, une ressource, un réseau physique ou une plateforme logicielle ne reçoit la qualification de facilité essentielle que sous des conditions d’une sévérité absolue. En conséquence, l’infrastructure doit être strictement indispensable pour exercer une activité économique sur un marché aval sans qu’aucune alternative viable ne puisse être déployée.
La consécration jurisprudentielle de cette doctrine exige la réunion simultanée de quatre critères cumulatifs rigoureusement vérifiés par les juges du fond et les autorités de régulation. Premièrement, l’infrastructure litigieuse doit être contrôlée par un opérateur en situation de monopole ou de position dominante écrasante sur le marché amont considéré. Deuxièmement, la duplication matérielle ou logicielle de cette installation doit s’avérer techniquement impossible ou économiquement irréaliste pour tout concurrent normalement diligent. Troisièmement, le refus d’accès opposé par le propriétaire doit risquer d’éliminer toute concurrence effective sur le marché connexe situé en aval. Quatrièmement, le refus d’approvisionnement ne doit reposer sur aucun motif technique, sécuritaire ou économique légitime susceptible de justifier l’exclusion du demandeur.
Le secteur des transports et des infrastructures ferroviaires constitue un terrain d’élection historique pour la mise en œuvre de l’accès obligatoire aux réseaux essentiels. Dans une décision topique rendue sous Cass. com., 14 février 2018, n° 16-10.636, la chambre commerciale a confirmé les prérogatives des autorités de régulation sectorielle. La Cour a jugé que l’autorité sectorielle peut « enjoindre au gestionnaire de réseau, en application de l’article L. 2134-2, de modifier une décision ». Les hauts magistrats précisent que cette injonction intervient « pour la rendre conforme aux lignes directrices qu’elle fixe elle-même » lors des différends d’accès au réseau. Dès lors, le gestionnaire d’un réseau ferroviaire indispensable ne peut opposer un refus d’accès arbitraire sans violer ses obligations concurrentielles et réglementaires fondamentales. Or, cette prérogative d’injonction vise à garantir un accès transparent, objectif et non discriminatoire au bénéfice de l’ensemble des exploitants ferroviaires en concurrence.
Le domaine de l’énergie obéit à des impératifs concurrentiels parfaitement similaires quant à l’ouverture des réseaux de distribution et de transport d’électricité. La Cour de cassation a consacré ces principes fondamentaux dans l’arrêt rendu sous Cass. com., 19 juin 2019, n° 17-20.269. La Cour a énoncé que le régulateur « a le pouvoir d’enjoindre un opérateur de conclure une convention ou de la modifier pour fixer les modalités ». Les juges ont précisé que cette injonction d’accès doit « respecter les prescriptions d’objectivité, de transparence, de non-discrimination et de proportionnalité » au profit des tiers. Par ailleurs, cette décision démontre que le refus de contracter peut être immédiatement neutralisé par des injonctions de faire contraignantes sous astreinte financière.
Dans l’environnement numérique et les télécoms, le contentieux de l’accès aux infrastructures de diffusion a suscité des arrêts majeurs de la cour d’appel de Paris. Dans le litige tranché sous CA Paris, Pôle 5 – Chambre 7, 30 novembre 2023, n° 23/01145, la cour d’appel a réévalué les engagements d’accès aux infrastructures hertziennes. De même, l’arrêt rendu sous CA Paris, Pôle 5 – Chambre 7, 3 juillet 2025, n° 21/21673 a précisé les modalités de régulation de ces accès essentiels. À cet égard, la décision CA Paris, Pôle 5 – Chambre 4, 26 mars 2025, n° 23/02441 confirme que le contrôle concurrentiel s’étend à l’ensemble des intrants indispensables. Dès lors, l’opérateur qui verrouille l’accès à une interface de programmation ou à une infrastructure physique essentielle s’expose à une sanction d’abus d’éviction.
L’extension contemporaine de la théorie des facilités essentielles aux plateformes numériques et aux écosystèmes logiciels soulève des enjeux d’interopérabilité majeurs. La détention exclusive de jeux de données massives ou d’interfaces de programmation applicative peut conférer à son détenteur un verrouillage anticoncurrentiel redoutable. Or, lorsqu’une base de données s’avère techniquement incontournable pour développer un service complémentaire, le refus de partage caractérise un abus d’exclusion immédiat. En conséquence, les autorités de concurrence imposent de plus en plus fréquemment des remèdes structurels ordonnant l’ouverture technique des écosystèmes fermés. À cet égard, le cadre réglementaire européen du règlement sur les marchés numériques renforce considérablement cette obligation d’interopérabilité pour les contrôleurs d’accès.
B. Le contrôle des conditions tarifaires d’accès et le régime des actions indemnitaires et injonctives
L’octroi formel d’un droit d’accès ne saurait suffire si l’opérateur en position dominante impose en réalité des conditions financières prohibitives rendant l’exploitation impossible. Dans une décision fondamentale rendue sous Cass. com., 3 décembre 2025, n° 23-19.490, la chambre commerciale a fixé la grille d’analyse économique. La Cour a retenu que « Le caractère excessif ou inéquitable du prix facturé par l’entreprise en position dominante, résultant de l’absence de rapport raisonnable » est déterminant. La haute juridiction a jugé que le prix « s’apprécie au regard des coûts supportés par la première et de l’avantage qu’en retire la seconde ». Or, un tarif d’accès artificiellement majoré équivaut économiquement à un refus de vente déguisé destiné à évincer les concurrents par ciseau tarifaire. En conséquence, les juges contrôlent la corrélation effective entre le coût réel de l’infrastructure et la redevance exigée du nouvel entrant sur le marché aval.
Sur le plan répressif, l’Autorité de la concurrence dispose d’injonctions et de sanctions pécuniaires sous l’article L. 464-2 du Code de commerce. Les modalités d’instruction et l’autonomie de l’Autorité par rapport aux services ministériels ont été confirmées dans l’arrêt Cass. com., 24 septembre 2025, n° 23-13.733. La Cour a jugé qu’« En cas de refus de la transaction proposée par le ministre, l’Autorité est saisie des faits, objet de la procédure ». Les magistrats précisent que l’Autorité statue « sans être tenue par les qualifications proposées par le ministre ni par son choix d’imputer la pratique » en cause. Par ailleurs, l’Autorité conserve la plénitude de sa compétence répressive pour sanctionner les refus d’accès abusifs et ordonner l’ouverture immédiate des ressources contestées.
Parallèlement aux sanctions administratives, les victimes d’un refus de vente anticoncurrentiel peuvent engager des actions en réparation de leurs préjudices financiers devant les juridictions civiles. Le régime probatoire de cette réparation intégrale est codifié aux dispositions de l’article L. 481-1 du Code de commerce issu de la directive européenne dommages. La Cour de cassation a clarifié la force probante des décisions administratives antérieures dans l’arrêt rendu sous Cass. com., 25 septembre 2024, n° 23-13.067. La Cour a énoncé qu’« une pratique anticoncurrentielle est présumée établie de manière irréfragable à l’égard de la personne physique ou morale » sanctionnée. Les juges ont précisé qu’« En revanche, aucune présomption, fût-elle réfragable, n’est attachée à une décision de l’Autorité qui se borne à rejeter sa saisine ». À cet égard, le demandeur victime d’un refus d’accès illicite bénéficie d’une présomption irréfragable de faute dès lors que la sanction administrative est devenue définitive.
La détermination de l’entité débitrice de la réparation du dommage issu d’un refus d’accès abusif obéit aux principes autonomes de l’Union européenne. Dans l’arrêt de principe rendu sous Cass. com., 20 mars 2024, n° 22-11.648, la chambre commerciale a fixé les règles de responsabilité civile. La Cour a affirmé que « Les principes énoncés par la Cour de justice européenne sont seuls applicables pour déterminer l’entité tenue de réparer ». La Cour a retenu que « La personne morale qui dirigeait l’exploitation de l’entreprise lors de l’abus de position dominante est tenue de réparer ». Dès lors, la société exploitante demeure tenue d’indemniser l’ensemble des pertes d’exploitation et gains manqués générés par le refus d’approvisionnement déloyal. Pour défendre leurs droits ou faire face à une assignation en dommages-intérêts, les entreprises doivent faire appel à un cabinet expérimenté en contentieux commercial.
L’évaluation quantitative des dommages subis par l’entreprise victime d’un refus d’accès suppose la reconstitution d’un scénario contrefactuel hautement technique. Les experts financiers comparent la situation économique réelle de l’opérateur évincé avec les résultats prévisionnels qu’il aurait atteints en bénéficiant de l’infrastructure. Or, cette modélisation économique intègre les pertes de marges brutes ainsi que l’érosion irrémédiable de la valeur du fonds de commerce du demandeur. En conséquence, la réparation judiciaire accordée par le tribunal de commerce couvre l’intégralité du gain manqué et de la perte éprouvée par la victime. À cet égard, l’assistance conjointe d’économistes du droit et d’avocats spécialisés garantit la démonstration probatoire du lien de causalité direct.
Conclusion
L’articulation subtile entre le principe de la liberté contractuelle et la prohibition des abus de position dominante dessine un équilibre juridique hautement complexe. Le droit positif consacre la liberté de refuser de vendre mais cette faculté s’efface lorsqu’un opérateur dominant verrouille une ressource indispensable. Or, la caractérisation prétorienne d’une infrastructure essentielle impose l’ouverture effective et non discriminatoire des réseaux sous peine de lourdes sanctions pécuniaires et d’injonctions sous astreinte. En conséquence, les entreprises détenant des actifs stratégiques ou des parts de marché significatives doivent procéder à un audit rigoureux de leurs politiques d’approvisionnement. À cet égard, l’accompagnement stratégique dispensé par le cabinet Kohen Avocats permet d’anticiper les risques d’éviction et d’assurer une parfaite conformité aux exigences concurrentielles. Dès lors, la maîtrise de ces subtilités juridiques offre aux acteurs du marché une protection robuste contre les dérives monopolistiques et les contentieux indemnitaires ruineux.
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