I. Le critère matériel d’assujettissement des personnes publiques aux règles de concurrence sous l’article L. 410-1 du Code de commerce
A. L’assimilation des personnes publiques exerçant des activités de production, de distribution ou de services aux entreprises ordinaires
Le droit des affaires contemporain impose une discipline concurrentielle rigoureuse qui transcende désormais la distinction organique traditionnelle entre personnes morales de droit privé et entités publiques. En conséquence, les personnes publiques ne bénéficient d’aucune immunité lorsqu’elles interviennent sur un marché concurrentiel en offrant des prestations de services ou des fournitures marchandes. L’article L. 410-1 du Code de commerce consacre expressément cette soumission en énonçant que les règles du livre IV s’appliquent à l’ensemble des activités économiques. Or, la coexistence au sein d’une même institution publique de missions administratives régaliennes et d’activités commerciales suscite un contentieux abondant relatif aux compétences juridictionnelles applicables. À cet égard, les opérateurs économiques évincés ou lésés disposent désormais de leviers procéduraux substantiels pour contester les comportements anticoncurrentiels déployés par les personnes publiques ou leurs délégataires. Dès lors, l’analyse approfondie des critères d’assujettissement et du régime contentieux des pratiques illicites éclaire la portée pratique de ces obligations pour les entreprises.
L’assujettissement des personnes publiques au droit économique repose sur une définition fonctionnelle de l’entreprise indépendamment de son statut juridique constitutif ou de ses financements. À cet égard, l’article L. 410-1 du Code de commerce vise expressément toutes les activités de production, de distribution ou de services marchands. Par ailleurs, la Cour de cassation rappelle avec constance que la nature publique d’une collectivité territoriale n’exonère nullement son comportement des prohibitions concurrentielles légales. La Chambre commerciale de la Cour de cassation a réaffirmé ce principe fondamental dans un arrêt majeur Cass. com., 1er février 2023, n° 20-21.844. La haute juridiction y souligne avec force que les actes entrant dans le champ de la production ou des services sont pleinement justiciables des règles économiques. Dès lors, dès l’instant où une entité publique offre des biens ou services sur un marché déterminé, elle agit en qualité d’opérateur économique ordinaire.
Cette approche matérielle commande d’examiner si l’opération litigieuse se rattache à une activité économique susceptible d’être exercée par une entreprise commerciale privée sur ce marché. En conséquence, les prestations tarifées fournies aux usagers ou aux tiers caractérisent indiscutablement une activité de services au sens du droit commercial positif. La Cour d’appel de Paris a illustré cette grille d’analyse dans une décision CA Paris, Pôle 5 – Chambre 7, 6 juillet 2023, n° 21/18276. Les magistrats parisiens y ont examiné les activités postales concurrentielles en les distinguant rigoureusement des obligations inhérentes au service universel confié à l’opérateur historique. Or, la mise à disposition d’infrastructures ou la vente de prestations logistiques payantes constituent des actes de commerce soumis aux règles de libre concurrence. À cet égard, le juge vérifie méticuleusement que les ressources publiques ne faussent pas artificiellement les conditions tarifaires appliquées aux clients finaux du secteur.
La qualification d’activité économique s’étend aux décisions prises par des ordres professionnels investis par le législateur d’une mission d’intérêt général sur le territoire national. Par ailleurs, la Cour d’appel de Paris a confirmé cette orientation dans l’arrêt CA Paris, Pôle 5 – Chambre 7, 30 juin 2022, n° 20/14884. Les juridictions judiciaires considèrent que la régulation ordinale ne saurait dériver vers une entrave illicite à la liberté d’installation des professionnels qualifiés sur le territoire national. En conséquence, l’édiction de recommandations tarifaires ou de clauses restrictives par ces structures relève directement des prévisions de l’article L. 410-1 du Code de commerce. Dès lors, aucune forme d’organisation statutaire ne permet d’échapper au contrôle des pratiques restrictives lorsque les actes contestés influencent directement les conditions économiques du marché. Cette porosité entre sphère publique et vie des affaires exige donc une vigilance accrue lors de la rédaction des conventions d’exploitation commerciale.
Les personnes publiques exploitant des régies de transport ou des réseaux de distribution d’énergie assument ainsi les mêmes contraintes légales que leurs homologues commerciaux privés. Or, l’article L. 410-1 du Code de commerce neutralise toute prétention à un traitement de faveur fondé sur la simple poursuite d’un intérêt public général. À cet égard, les juges du fond vérifient si les tarifs pratiqués reflètent les coûts réels de production sans subventions croisées illicites. En conséquence, l’injection de deniers publics dans une activité marchande sans contrepartie économique rationnelle s’analyse en une distorsion majeure du jeu concurrentiel loyal. Dès lors, les collectivités gestionnaires doivent impérativement isoler leurs comptes d’exploitation commerciale afin de prévenir tout risque de contentieux pour concurrence déloyale. Cette exigence de transparence comptable prévient l’éviction prédatrice des concurrents privés dépourvus de soutiens budgétaires étatiques ou locaux.
Le contrôle concurrentiel s’applique également aux établissements publics industriels et commerciaux disposant de ressources budgétaires mixtes sur les marchés concurrentiels ouverts. Or, l’article L. 410-1 du Code de commerce ne fait aucune distinction selon la structure juridique ou le régime fiscal de l’organisme poursuivi. À cet égard, l’Autorité de la concurrence scrute avec sévérité les comportements des filiales privées détenues par des personnes morales de droit public. En conséquence, ces filiales ne sauraient bénéficier d’un avantage indu tiré de la garantie financière implicite de leur actionnaire étatique majoritaire. Dès lors, les entreprises concurrentes peuvent dénoncer tout comportement tarifaire prédateur ou toute pratique d’éviction illicite devant les autorités de régulation. Cette égalité fondamentale de traitement garantit la neutralité concurrentielle de l’État dans l’exercice de ses activités économiques marchandes.
B. La frontière stricte entre exercice de prérogatives de puissance publique et actes économiques détachables
La frontière séparant les actes justiciables du droit de la concurrence de ceux qui relèvent de la puissance publique demeure d’une technicité juridique considérable. Or, l’exercice de prérogatives de puissance publique confère aux personnes publiques une immunité relative circonscrite aux seuls actes insusceptibles d’exploitation marchande ou commerciale. La Chambre commerciale de la Cour de cassation a synthétisé cette distinction fondamentale dans son arrêt Cass. com., 1er février 2023, n° 20-21.844. La Cour énonce que les actes par lesquels les personnes publiques « mettent en oeuvre des prérogatives de puissance publique » échappent aux autorités de concurrence. Elle a précisé que ces actes « ne relèvent pas de la compétence de l’Autorité de la concurrence » lorsqu’ils constituent l’exercice direct de ces prérogatives régaliennes. En revanche, la haute juridiction a jugé qu’il « en est autrement lorsque ces organismes interviennent par leur décision hors de cette mission » légale dévolue. Dès lors, l’absence de mise en œuvre effective de prérogatives exorbitantes du droit commun rétablit immédiatement la plénitude du contrôle concurrentiel.
En revanche, dès lors qu’un acte juridique ou un comportement matériel est détachable de la mission régalienne, la plénitude du droit commercial s’applique sans restriction. En conséquence, les actes de gestion privée, les achats de fournitures ou la tarification de services industriels et commerciaux perdent toute nature régalienne protectrice. La Chambre commerciale a réitéré cette ligne de démarcation dans son arrêt Cass. com., 13 novembre 2025, n° 24-10.852. La Cour y a jugé qu’un organisme professionnel « sortant de la mission d’information, de conseil et de défense des intérêts professionnels » commet une faute économique caractérisée. Elle sanctionne la diffusion de « consignes tarifaires incitatives à ses adhérents, qui se trouvent ainsi détournés d’une appréciation directe et autonome de leur politique de prix ». La haute juridiction a formellement qualifié cette immixtion de pratique illicite constitutive d’une « entente prohibée par l’article L. 420-1 du code de commerce ». Dès lors, le dépassement des attributions légales conférées par les statuts publics entraîne immédiatement la requalification du comportement en infraction commerciale.
La délimitation des compétences impose ainsi aux juridictions de procéder à une analyse concrète des moyens juridiques employés lors de la passation ou de l’exécution contractuelle. À cet égard, la stipulation de clauses contractuelles ordinaires ne constitue en aucun cas l’exercice d’une prérogative de puissance publique au sens strict du terme. Dès lors, les clauses imposées par une personne publique dans le cadre de ses relations d’affaires relèvent pleinement des dispositions du Code de commerce. L’article L. 410-1 du Code de commerce étend d’ailleurs cette règle aux conventions de délégation de service public conclues par les collectivités territoriales. Or, le délégataire d’un service public ne saurait s’abriter derrière la convention administrative pour commettre des abus tarifaires ou des exclusions injustifiées de concurrents. Cette obligation de neutralité concurrentielle garantit le maintien d’une structure de marché saine et équitable au bénéfice de l’ensemble des usagers finaux.
Lorsque l’acte querellé participe indissociablement à l’organisation du service public, le Tribunal des conflits consacre la compétence administrative exclusive des juridictions d’État. Par ailleurs, si l’acte litigieux s’insère dans des rapports de droit privé entre commerçants, la compétence de l’autorité de concurrence redevient pleine et entière. En conséquence, la qualification de l’acte litigieux requiert un examen minutieux des stipulations contractuelles et des actes réglementaires fondant l’intervention de l’opérateur. Dès lors, toute confusion entre pouvoir de tutelle administrative et comportement de négociation commerciale expose la personne publique à une censure juridictionnelle sévère. Cette dualité procédurale oblige les praticiens du droit à caractériser avec une précision absolue la nature juridique exacte de la mesure contestée.
Le critère matériel tiré de l’absence de prérogatives régaliennes guide également la jurisprudence des juridictions civiles et commerciales lors des litiges contractuels. Par ailleurs, la Cour de cassation rappelle que l’exécution déloyale d’une convention par une personne publique constitue une faute civile ordinaire détachable. En conséquence, le juge judiciaire demeure pleinement compétent pour indemniser le préjudice commercial causé à l’entreprise contractante par cette inexécution fautive. Or, l’article L. 410-1 du Code de commerce confirme l’assujettissement de tous les actes d’exploitation marchande aux règles de droit commun. À cet égard, les personnes publiques ne peuvent opposer leur statut administratif pour échapper à l’obligation de réparer les dommages économiques causés. Dès lors, la sécurité des investissements privés repose sur cette soumission sans équivoque des entités publiques aux principes généraux de loyauté commerciale.
II. Le régime répressif et contentieux des pratiques anticoncurrentielles imputables aux personnes publiques et à leurs délégataires
A. La répression des ententes et des abus de position dominante sur les marchés ouverts ou délégués
Les personnes publiques et leurs groupements s’exposent directement aux sanctions des ententes anticoncurrentielles régies par l’article L. 420-1 du Code de commerce. À cet égard, le domaine de la commande publique constitue un terrain d’application privilégié où les concertations illicites faussent gravement l’attribution des marchés de travaux. La Cour d’appel de Paris a sanctionné ces dérives concertées dans une décision CA Paris, Pôle 5 – Chambre 4, 5 février 2025, n° 23/09254. Les magistrats y ont rappelé que les ententes sur les offres de couverture altèrent le mécanisme de mise en concurrence voulu par le législateur. En conséquence, les entreprises candidates et les entités adjudicatrices complices encourent de lourdes sanctions pécuniaires prononcées par l’Autorité de la concurrence. Dès lors, la transparence procédurale s’impose comme une condition de validité incontournable de toutes les consultations publiques organisées sur le territoire national.
Parallèlement, la détention d’un monopole légal ou d’une infrastructure essentielle confère fréquemment à la personne publique une position dominante sur le marché concerné. Or, l’article L. 420-2 du Code de commerce prohibe sévèrement toute exploitation abusive de cette situation de domination commerciale sur le marché national. La Chambre commerciale de la Cour de cassation a précisé les contours de cette interdiction dans l’arrêt Cass. com., 25 juin 2025, n° 23-13.391. La Cour rappelle que les communications d’un acteur dominant s’apprécient rigoureusement au regard de leur effet potentiel d’éviction sur les concurrents du secteur. La Cour d’appel de Paris a également appliqué ce principe dans la décision CA Paris, Pôle 5 – Chambre 7, 27 juin 2024, n° 20/04300. Par ailleurs, le refus injustifié d’accès à une infrastructure technique indispensable caractérise un abus manifeste sous l’empire de ces dispositions légales. De surcroît, la cour parisienne a condamné des pratiques discriminatoires dans l’arrêt CA Paris, Pôle 5 – Chambre 4, 8 février 2023, n° 21/05683. Dès lors, l’opérateur en situation de monopole doit garantir un accès équitable et non discriminatoire à ses concurrents sous peine de sanctions majeures.
La répression des pratiques anticoncurrentielles relève du pouvoir souverain de l’Autorité de la concurrence en application de l’article L. 464-2 du Code de commerce. À cet égard, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a précisé l’étendue de ces pouvoirs dans l’arrêt Cass. com., 24 septembre 2025, n° 23-13.733. La haute juridiction rappelle que « l’Autorité de la concurrence peut s’auto-saisir des faits en application de l’article L. 462-5 du même code ». En conséquence, l’absence d’accord négocié préalable n’empêche nullement la poursuite des investigations et le prononcé d’amendes administratives dissuasives contre les contrevenants. La haute juridiction a également statué sur le principe d’égalité des sanctions dans l’arrêt Cass. com., 8 janvier 2025, n° 22-22.610. La Cour y souligne que le principe de légalité interdit à un contrevenant de se prévaloir d’une illégalité commise en faveur d’un tiers poursuivi. Par ailleurs, la Chambre commerciale a garanti le respect des droits fondamentaux dans sa décision Cass. com., 15 octobre 2025, n° 23-21.370. Dès lors, la sanction pécuniaire infligée doit nécessairement demeurer proportionnée au trouble causé à l’économie et aux bénéfices indûment tirés de l’infraction.
Les sanctions infligées aux personnes publiques ou à leurs filiales commerciales peuvent atteindre des montants considérables calculés selon le chiffre d’affaires mondial consolidé. Or, l’article L. 464-2 du Code de commerce permet à l’Autorité d’assortir ses décisions d’injonctions structurelles ou comportementales extrêmement contraignantes. En conséquence, les entités gestionnaires de services publics délégués doivent adapter leurs processus de décision interne pour éliminer tout risque d’infraction économique caractérisée. À cet égard, la mise en place de programmes internes de conformité concurrentielle constitue un moyen privilégié pour atténuer substantiellement l’exposition financière des personnes publiques. Dès lors, le respect scrupuleux des règles antitrust devient une condition indispensable de bonne gouvernance pour toutes les institutions du secteur public économique. Cette politique de prévention protège efficacement les deniers publics contre le risque d’amendes administratives colossales infligées par les régulateurs sectoriels.
La coopération entre l’Autorité de la concurrence et les juridictions répressives renforce l’efficacité de la lutte contre les ententes dans les marchés publics. Par ailleurs, l’article L. 420-1 du Code de commerce s’articule avec les qualifications pénales sanctionnant le délit de favoritisme et la corruption. En conséquence, les acheteurs publics et les soumissionnaires complices encourent un cumul de sanctions administratives pécuniaires et de poursuites pénales personnelles. À cet égard, la Chambre commerciale veille à ce que les sanctions infligées respectent une stricte proportionnalité au regard de la gravité des faits. Or, la dissimulation concertée des candidatures fausse irrémédiablement le libre choix de la collectivité et spolie les deniers publics des contribuables. Dès lors, la détection précoce des cartels d’adjudication demeure une priorité absolue pour préserver l’intégrité de la commande publique nationale.
B. L’articulation juridictionnelle entre le contrôle de l’Autorité de la concurrence et les actions civiles en responsabilité
Au-delà des poursuites engagées par les autorités administratives indépendantes, les personnes publiques et leurs partenaires répondent des pratiques restrictives de concurrence devant le juge judiciaire. L’article L. 442-1 du Code de commerce interdit formellement la rupture brutale de relations commerciales établies sans préavis écrit suffisant. La Cour de cassation encadre l’exécution du préavis de rupture commerciale dans son arrêt de principe Cass. com., 19 mars 2025, n° 23-23.507. La haute juridiction valide les modalités d’un préavis prolongé dès lors que l’auteur de la rupture en a loyalement informé son partenaire économique dès l’origine. Par ailleurs, la Cour d’appel de Paris applique rigoureusement ces règles dans son arrêt CA Paris, Pôle 5 – Chambre 4, 24 avril 2024, n° 21/16864. Les juges d’appel vérifient scrupuleusement la réalité du courant d’affaires antérieur pour évaluer la durée raisonnable du préavis contractuel à respecter. La même chambre a réaffirmé ces exigences probatoires dans la décision CA Paris, Pôle 5 – Chambre 4, 4 septembre 2024, n° 21/18865. Dès lors, une collectivité rompant abruptement ses relations contractuelles avec un fournisseur régulier engage sa responsabilité civile de plein droit.
L’action en justice peut également être initiée par l’autorité ministérielle en vertu de l’article L. 442-4 du Code de commerce. À cet égard, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a statué sur ce pouvoir ministériel dans l’arrêt Cass. com., 28 février 2024, n° 22-10.314. La Cour a énoncé qu’en matière de pratiques restrictives, « la prescription de l’action du ministre (…) est régie par l’article 2224 du code civil ». La haute juridiction a jugé que la conclusion d’une transaction entre partenaires n’éteint pas les pouvoirs conférés au ministre par la loi. En conséquence, les amendes civiles prononcées à ce titre visent à assainir durablement les pratiques de négociation sur l’ensemble du marché national. Dès lors, les stipulations contractuelles créant un déséquilibre significatif sont irrémédiablement sanctionnées nonobstant les accords transactionnels intervenus entre les cocontractants.
Enfin, la réparation intégrale des préjudices causés aux tiers par des pratiques anticoncurrentielles s’exerce sur le fondement de l’article 1240 du Code civil. Or, la victime d’un cartel ou d’un abus de domination commerciale doit prouver la faute, le dommage et le lien causal direct. La Chambre commerciale de la Cour de cassation a clarifié la transmission des obligations réparatrices dans l’arrêt Cass. com., 20 mars 2024, n° 22-11.648. La Cour confirme que la charge de l’indemnisation pèse sur l’entité juridique ayant commis l’infraction économique même après d’éventuelles restructurations d’actifs. À cet égard, les opérateurs économiques évincés peuvent solliciter l’indemnisation de leur gain manqué et de leurs pertes subies devant les tribunaux compétents. Dès lors, le contentieux privé de la concurrence renforce l’efficacité globale du dispositif répressif en contraignant les acteurs publics à une totale transparence.
L’exercice de l’action civile indemnitaire impose à la victime de quantifier précisément le surcoût économique généré par la pratique anticoncurrentielle litigieuse. Par ailleurs, l’article 1240 du Code civil permet aux juridictions commerciales d’ordonner des expertises comptables complexes pour reconstituer le scénario contrefactuel de marché. En conséquence, les personnes publiques succombantes s’exposent à des condamnations pécuniaires substantielles venant grever directement leurs budgets d’exploitation opérationnels. Or, la jurisprudence commerciale admet la réparation du préjudice d’image subi par l’entreprise injustement exclue d’une procédure de passation concurrentielle régulière. Dès lors, l’articulation harmonieuse entre régulation publique et contentieux indemnitaire privé assure une protection juridictionnelle complète pour tous les opérateurs économiques.
La compétence des juridictions commerciales s’étend ainsi à l’ensemble du contentieux indemnitaire consécutif aux pratiques restrictives des acteurs publics marchands. À cet égard, les victimes de ruptures brutales ou de déséquilibres contractuels peuvent solliciter des mesures conservatoires urgentes en référé commercial. Par ailleurs, l’article L. 442-1 du Code de commerce offre une protection efficace contre les modifications unilatérales et arbitraires des conditions tarifaires prévues. En conséquence, le partenaire commercial lésé obtient la poursuite sous astreinte des relations d’affaires jusqu’au terme régulier du préavis légalement dû. Or, cette prévisibilité contractuelle protège l’équilibre financier des petites et moyennes entreprises dépendantes économiquement des donneurs d’ordre publics. Dès lors, le droit des pratiques restrictives constitue un levier d’action privilégié pour rétablir une équité réelle dans les négociations commerciales.
Conclusion
L’application du droit de la concurrence aux personnes publiques sous l’égide de l’article L. 410-1 du Code de commerce illustre l’universalité des règles économiques. En conséquence, toute personne publique exerçant une activité de distribution, de production ou de prestation commerciale s’expose aux rigueurs du contrôle concurrentiel ordinaire. Or, la conciliation permanente entre impératifs de service public et respect de la libre concurrence impose un audit rigoureux des contrats administratifs et commerciaux. À cet égard, l’accompagnement par des avocats en contentieux commercial et droit de la concurrence à Paris assure une défense efficace des intérêts stratégiques des entreprises. Par ailleurs, les récentes clarifications jurisprudentielles confortent les droits des opérateurs privés victimes de pratiques d’éviction ou de déséquilibres contractuels caractérisés. Dès lors, la maîtrise de cette frontière contentieuse demeure indispensable pour préserver la compétitivité et la pérennité des acteurs économiques sur les marchés régulés.
Par ailleurs, l’essor des contentieux indemnitaires renforce considérablement l’intérêt stratégique pour les entreprises de contester les actes économiques fautifs des personnes publiques. La combinaison entre recours administratifs contre les actes détachables et actions judiciaires en dommages et intérêts offre une palette d’actions particulièrement performante. Or, la rigueur probatoire imposée par les cours d’appel commande une formalisation documentaire minutieuse dès le stade de la consultation publique initiale. À cet égard, les acteurs économiques avisés intègrent systématiquement l’analyse du risque concurrentiel lors de leurs réponses aux appels d’offres publics. Dès lors, le droit de la concurrence s’affirme comme un bouclier juridique indispensable contre toute tentative d’éviction illicite ou de favoritisme commercial injustifié. En conséquence, la vigilance concurrentielle constitue le levier fondamental d’un développement économique loyal et sécurisé sur l’ensemble du territoire national.
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