La société en participation occupe dans le paysage des groupements une place singulière, puisqu’elle naît d’un contrat que ses membres ont expressément soustrait à l’immatriculation. Cette société existe juridiquement entre les associés, mais elle demeure dépourvue de personnalité morale et n’est soumise à aucune mesure de publicité. Une telle configuration offre à ses membres une souplesse et une discrétion appréciables, au prix d’une incertitude réelle quant au régime des biens, des dettes et des actes conclus sous son couvert.
L’actualité jurisprudentielle invite à reprendre l’ensemble de la matière. La chambre commerciale de la Cour de cassation a, par trois arrêts publiés du 29 novembre 2023, redéfini les conditions dans lesquelles une société peut reprendre les actes accomplis pendant sa formation, et cette orientation a été confirmée par deux arrêts du 28 mai 2025. Le même jour que cette trilogie, la chambre a jugé que l’attribution du numéro Siren ne conditionne pas l’acquisition de la personnalité juridique, tandis que la première chambre civile rappelait, le 8 mars 2023, qu’une association d’avocats à responsabilité professionnelle individuelle est une société créée de fait soumise au régime des sociétés en participation. Les cours d’appel, enfin, continuent de fixer les conditions de la qualification et les contours de la responsabilité personnelle des participants.
Ces décisions dessinent un cadre cohérent dont les praticiens doivent tirer les conséquences, tant pour la qualification des groupements que pour la sécurité des engagements pris avant ou sans immatriculation. L’examen portera d’abord sur la formation de la société dépourvue de personnalité morale, puis sur les conséquences attachées à cette situation, à l’égard des tiers comme des associés.
I. La formation d’une société dépourvue de personnalité morale
A. La société en participation, société volontairement privée d’immatriculation
La société en participation procède d’un choix exprès de ses membres, celui de ne pas immatriculer le groupement qu’ils constituent. L’article 1871 du Code civil dispose en ce sens que « les associés peuvent convenir que la société ne sera point immatriculée », avant de préciser que « la société est dite alors » société en participation » » et qu’« elle n’est pas une personne morale et n’est pas soumise à publicité » (article 1871 du Code civil). Le même texte ajoute que la société en participation « peut être prouvée par tous moyens », ce qui éloigne ce groupement du formalisme applicable aux sociétés immatriculées.
L’absence d’immatriculation emporte une conséquence radicale, que le Code civil énonce par contraste. L’article 1842 dispose que « les sociétés autres que les sociétés en participation visées au chapitre III et que les sociétés de libre partenariat spéciales mentionnées à l’article L. 214-162-13 du code monétaire et financier jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation », et que, jusqu’à celle-ci, « les rapports entre les associés sont régis par le contrat de société et par les principes généraux du droit applicable aux contrats et obligations » (article 1842 du Code civil). La société en participation constitue ainsi l’exception légale au principe selon lequel l’immatriculation confère la personnalité morale.
La chambre commerciale a précisé, par un arrêt publié du 29 novembre 2023, ce que recouvre exactement la condition d’immatriculation. Une société civile immobilière soutenait que sa cocontractante n’avait pas qualité à agir, faute pour celle-ci d’avoir reçu son numéro d’identification au jour de la conclusion d’une promesse synallagmatique de vente. La Cour rappelle d’abord que « selon l’article 1842 du code civil, les sociétés autres que celles en participation jouissent de la personnalité morale à compter de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés », puis elle énonce que « l’attribution du numéro » système d’identification du répertoire des entreprises » (Siren) par l’Institut national de la statistique et des études économiques, qui n’est destiné qu’à l’identification de la société auprès des administrations et des personnes ou organismes énumérés à l’article 1er de la loi n° 94-126 du 11 février 1994, ne conditionne pas l’acquisition de sa personnalité juridique » (Cass. com., 29 novembre 2023, n° 22-16.463, publié au Bulletin). Le numéro Siren n’est donc qu’un instrument d’identification administrative, étranger à la naissance de la personne morale.
La liberté laissée aux associés connaît des limites, que le texte de l’article 1871 fixe par renvoi aux dispositions impératives du contrat de société, parmi lesquelles figurent l’article 1832, l’article 1833 et l’article 1844-1. La jurisprudence a par ailleurs précisé le droit applicable aux rapports internes du groupement : l’article 1871-1 du Code civil énonce que, « à moins qu’une organisation différente n’ait été prévue, les rapports entre associés sont régis, en tant que de raison, soit par les dispositions applicables aux sociétés civiles, si la société a un caractère civil, soit, si elle a un caractère commercial, par celles applicables aux sociétés en nom collectif » (article 1871-1 du Code civil). En conséquence, une société en participation dont l’activité est commerciale se trouve soumise, pour ses rapports internes, au régime des sociétés en nom collectif, ce qui confirme son ancrage dans le droit commun des sociétés.
L’application jurisprudentielle de cette qualification s’est renouvelée à propos des associations d’avocats à responsabilité professionnelle individuelle. Saisie d’un litige entre une avocate salariée et les membres d’une AARPI, la première chambre civile a énoncé, par un arrêt publié du 8 mars 2023, qu’« il résulte des suivants qu’une AARPI est une société créée de fait qui est soumise au régime des sociétés en participation et qui n’a pas la personnalité morale » (Cass. civ. 1re, 8 mars 2023, n° 20-16.475, publié au Bulletin). Elle en a tiré la conséquence procédurale attendue, en cassant l’arrêt d’appel : « en statuant ainsi, alors que, l’AARPI n’étant pas une personne morale, aucune demande ne pouvait être dirigée contre elle, la cour d’appel a violé les textes susvisés ». L’action formée contre le groupement lui-même était donc irrecevable, ce qui oblige le demandeur à diriger ses prétentions contre les membres pris individuellement.
B. La société créée de fait, dont la qualification commande la preuve
La société créée de fait prolonge la figure de la société en participation, dont elle constitue la déclinaison non conventionnelle. L’article 1873 du Code civil énonce simplement que « les dispositions du présent chapitre sont applicables aux sociétés créées de fait » (article 1873 du Code civil). Là où la société en participation résulte d’une volonté expresse de ne pas s’immatriculer, la société créée de fait naît du comportement de personnes qui se sont comportées comme des associés sans avoir conclu de contrat de société identifiable.
La qualification suppose la réunion des éléments constitutifs de tout contrat de société, tels que les définit l’article 1832 du Code civil : « la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter » (article 1832 du Code civil). Encore faut-il, pour le juge, caractériser ces éléments en l’absence de statuts, et la preuve devient alors l’enjeu central du litige.
La cour d’appel d’Orléans en a donné, le 12 mars 2026, une illustration complète à l’occasion d’un contentieux né de l’importation et de la revente d’équipements de protection pendant la pandémie de Covid-19. La cour rappelle d’abord le cadre du raisonnement : « il s’infère des articles 1832 et 1873 du code civil que l’existence d’une société créée de fait, qui exige la réunion des éléments caractérisant tout contrat de société, nécessite l’existence d’apports, l’intention de collaborer sur un pied d’égalité à la réalisation d’un projet commun et l’intention de participer aux bénéfices ou aux économies ainsi qu’aux pertes éventuelles pouvant en résulter », avant d’ajouter que « ces éléments doivent être établis séparément et ne peuvent se déduire les uns des autres » (CA Orléans, 12 mars 2026, n° 24/00507).
Par ailleurs, la preuve du groupement obéit à la liberté probatoire propre aux sociétés non immatriculées. La même cour retient que « la preuve de l’existence d’une société créée de fait pouvant être établie par tous moyens », de sorte que des messages échangés sur une messagerie instantanée, constatés par un commissaire de justice, ont été jugés recevables et déterminants. Les messages en cause révélaient une discussion conjointe des achats, des prix et de la stratégie de commercialisation, et l’un d’eux portait la formule suivante, attribuée à l’un des dirigeants : « on va équilibrer les comptes demain pour que cela soit équitable sur les rentrées d’argent ». La cour a également relevé qu’aucun acte de prêt ni aucune reconnaissance de dette n’expliquait les versements litigieux, que le dirigeant avait lui-même qualifiés d’apports.
L’intention de participer aux résultats a été retenue au terme d’une analyse exigeante, la cour précisant que « l’intention de partager les pertes ne suppose rien de plus que l’acceptation d’un aléa économique qui se traduit, en cas d’échec, par une participation aux pertes ». L’arrêt constate en conséquence « l’existence, entre la société [Adresse 2] et la société [Z] [A], d’une société créée de fait ayant pour objet l’importation et la commercialisation d’équipements de protection, de produits sanitaires et d’hygiène durant la période de pandémie de Covid 19 », puis il prononce la dissolution de la société et ordonne une expertise destinée à reconstituer l’actif et le passif de l’opération commune.
La nature commerciale du groupement emporte enfin l’application du régime correspondant aux rapports internes. L’arrêt d’Orléans retient que, « par application des articles 1871-1 et 1873 du code civil, les rapports entre les deux associées de cette société à caractère commercial sont régis, en tant que de raison, par les dispositions applicables aux sociétés en nom collectif ». Dès lors, la qualification de société créée de fait n’est pas une simple étiquette : elle détermine le corps de règles qui présidera à la liquidation des comptes entre associés.
II. Les conséquences de l’absence de personnalité morale
A. Les engagements des associés à l’égard des tiers
L’absence de personnalité morale déplace la charge des engagements vers les associés eux-mêmes, selon des modalités que l’article 1872-1 du Code civil organise en deux temps. Le texte énonce que « chaque associé contracte en son nom personnel et est seul engagé à l’égard des tiers », puis il précise que « si les participants agissent en qualité d’associés au vu et au su des tiers, chacun d’eux est tenu à l’égard de ceux-ci des obligations nées des actes accomplis en cette qualité par l’un des autres, avec solidarité, si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas » (article 1872-1 du Code civil). Le même article étend la responsabilité à l’associé qui, par son immixtion, a laissé croire au cocontractant qu’il entendait s’engager personnellement, ou dont il est prouvé que l’engagement a tourné à son profit.
Le caractère commercial de l’activité conditionne donc l’existence d’une solidarité entre participants à l’égard des tiers. Dans l’arrêt du 8 mars 2023 relatif à l’AARPI, la première chambre civile a fait application de cette règle au contrat de travail conclu avec le groupement : elle retient que « si un contrat de travail conclu avec une AARPI confère à ses associés la qualité de co-employeurs en vertu des dispositions légales régissant les sociétés en participation, aucune solidarité n’existe entre associés » (Cass. civ. 1re, 8 mars 2023, n° 20-16.475, publié au Bulletin). La conséquence est immédiate en matière de prescription : en l’absence de solidarité entre les coemployeurs, l’interruption de la prescription à l’égard de l’un demeure sans effet à l’endroit de l’autre.
La cour d’appel de Rennes a de son côté illustré, le 16 décembre 2025, la situation dans laquelle un seul participant demeure identifiable. Le contrat de location d’un site internet avait été conclu avec une société créée de fait dépourvue de personnalité morale, signé par une personne se qualifiant de gérante et mentionnant un numéro Siret. La cour énonce qu’« il est établi que la société Buon Appetito n’a pas de personnalité morale et, en l’absence d’identification d’un autre associé, en dépit de la présence d’une seconde signature sur le contrat et le procès-verbal de livraison et la présence d’un second paraphe sur les conditions générales, la société Locam est fondée à poursuivre en paiement Mme [G] seule et en son nom propre » (CA Rennes, 16 décembre 2025, n° 25/00038). Le créancier a néanmoins été débouté au fond, faute de conditions générales lisibles, ce qui rappelle que la responsabilité personnelle du participant ne dispense pas le demandeur de prouver sa créance.
A cet égard, le sort des biens mis à la disposition du groupement obéit à une logique propre, distincte de celle d’une personne morale dotée d’un patrimoine. L’article 1872 du Code civil dispose qu’« à l’égard des tiers, chaque associé reste propriétaire des biens qu’il met à la disposition de la société », et qu’« sont réputés indivis entre les associés les biens acquis par emploi ou remploi de deniers indivis pendant la durée de la société et ceux qui se trouvaient indivis avant d’être mis à la disposition de la société » (article 1872 du Code civil). Les associés peuvent au surplus convenir de placer certains biens en indivision, ou de conférer à l’un d’eux la propriété des biens qu’il acquiert pour la réalisation de l’objet social.
La dissolution du groupement répond enfin à des règles souples lorsque la société en participation est à durée indéterminée. L’article 1872-2 du Code civil prévoit que la dissolution « peut résulter à tout moment d’une notification adressée par l’un d’eux à tous les associés, pourvu que cette notification soit de bonne foi, et non faite à contretemps », et qu’« aucun associé ne peut demander le partage des biens indivis en application de l’article 1872 tant que la société n’est pas dissoute » (article 1872-2 du Code civil). La protection de l’entreprise commune l’emporte ainsi sur le droit individuel de provoquer le partage, tant que la dissolution n’est pas intervenue.
B. Le sort des actes accomplis au nom d’une société en formation
La période qui précède l’immatriculation d’une société soumet les actes accomplis à un régime particulier, dont l’article 1843 du Code civil pose le principe. Le texte énonce que « les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes ainsi accomplis, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas », et que « la société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits, qui sont alors réputés avoir été dès l’origine contractés par celle-ci » (article 1843 du Code civil). Le Code de commerce reprend la même construction pour les sociétés commerciales, en précisant que les personnes ayant agi pour le compte de la société en formation « sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis » (article L. 210-6 du Code de commerce).
Le volet réglementaire organise la reprise des engagements au sein des sociétés par actions. L’article R. 210-6 du Code de commerce prévoit que « l’état des actes accomplis pour le compte de la société en formation, avec l’indication, pour chacun d’eux, de l’engagement qui en résulterait pour la société, est tenu à la disposition des actionnaires », et que « cet état est annexé aux statuts, dont la signature emporte reprise des engagements par la société, lorsque celle-ci a été immatriculée au registre du commerce » (article R. 210-6 du Code de commerce). Le mécanisme suppose donc un inventaire préalable des actes que la société entend reprendre.
La jurisprudence avait néanmoins construit, sur ce fondement, une exigence formelle dont la rigueur finissait par se retourner contre ceux qu’elle était censée protéger. La chambre commerciale en dresse elle-même le bilan dans le premier des trois arrêts rendus le 29 novembre 2023 : elle rappelle que seuls étaient susceptibles de reprise les engagements expressément souscrits « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation, et que les actes passés « par » la société étaient nuls. Elle poursuit en constatant que cette solution « s’avère ainsi produire des effets indésirables en étant parfois utilisée par des parties souhaitant se soustraire à leurs engagements, et a paradoxalement pour conséquence de fragiliser les entreprises lors de leur démarrage sous forme sociale au lieu de les protéger, sans toujours apporter une protection adéquate aux tiers cocontractants, qui, en cas d’annulation de l’acte, se trouvent dépourvus de tout débiteur » (Cass. com., 29 novembre 2023, n° 22-12.865, publié au Bulletin et au Rapport).
Or la Cour a précisément entendu mettre fin à ce formalisme excessif, au terme d’un raisonnement assumé. L’arrêt énonce que, l’exigence d’une mention expresse n’étant pas imposée par les textes, « il apparaît possible et souhaitable de reconnaître désormais au juge le pouvoir d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation et que cette société puisse ensuite, après avoir acquis la personnalité juridique, décider de reprendre les engagements souscrits ». La cassation est prononcée au visa des articles L. 210-6 et R. 210-6 du Code de commerce, la cour d’appel n’ayant pas recherché la commune intention des parties malgré une rédaction défectueuse de l’acte.
Le même arrêt tranche une seconde question, relative à l’identité de la société immatriculée : la Cour énonce que « la validité de l’acte passé pour le compte d’une société en formation n’implique pas, sauf les cas de dol ou de fraude, que la société effectivement immatriculée revête la forme et comporte les associés mentionnés, le cas échéant, dans l’acte litigieux ». Deux autres arrêts rendus le même jour déclinent cette solution : l’un, portant sur un bail commercial conclu avec une société mentionnée comme étant en cours de création, retient le même pouvoir d’appréciation du juge en présence d’un acte dépourvu de mention expresse (Cass. com., 29 novembre 2023, n° 22-18.295, publié au Bulletin et au Rapport) ; l’autre, relatif à une promesse de cession de parts conclue par le gérant d’une société en formation, confirme l’orientation nouvelle par un rejet (Cass. com., 29 novembre 2023, n° 22-21.623, publié au Bulletin et au Rapport).
Par ailleurs, la chambre commerciale a étendu la solution à l’identité de la dénomination sociale de la société immatriculée. Dans un arrêt du 28 mai 2025, rendu à propos d’un bail commercial conclu par une société par actions simplifiée en cours de création et annexé aux statuts d’une société portant une dénomination différente, la Cour énonce que « la validité de l’acte passé pour le compte d’une société en formation n’implique pas, sauf les cas de dol ou de fraude, que la société effectivement immatriculée revête la même dénomination sociale que celle mentionnée dans l’acte litigieux » (Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-13.370). La cassation est prononcée au visa des articles L. 210-6 et R. 210-6 du Code de commerce, la cour d’appel ayant déduit la nullité du bail de la seule discordance des dénominations.
En conséquence, l’appréciation souveraine du juge est devenue la règle commune à l’ensemble des actes de la période de formation, quelle que soit la nature civile ou commerciale de la société. Un second arrêt du 28 mai 2025, rendu à propos d’une vente consentie à une société civile immobilière mentionnée comme étant en cours d’immatriculation, le formule à l’identique sur le fondement de l’article 1843 du Code civil : « il appartient au juge d’apprécier souverainement, par un examen de l’ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l’acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société en formation » (Cass. com., 28 mai 2025, n° 24-13.435). La cour d’appel, qui s’était bornée à relever que l’acte avait été conclu par la société à une époque où elle n’avait pas la personnalité morale, n’a pas donné de base légale à sa décision.
Dès lors, l’équilibre de la période de formation se trouve sensiblement modifié : l’exigence d’une mention expresse conserve toute sa valeur probatoire, mais elle n’est plus la condition exclusive de la reprise. Le juge doit rechercher, au-delà de la lettre de l’acte, la commune intention des parties, et la société immatriculée peut reprendre un engagement dont la rédaction était défectueuse, à la seule réserve du dol et de la fraude.
Conclusion
La société en participation et la société créée de fait demeurent des instruments utiles de collaboration économique, dont le prix est l’absence de personnalité morale. Les arrêts rendus entre 2023 et 2026 en précisent les contours avec une netteté nouvelle : la société non immatriculée n’agit pas en justice, ses membres contractent en leur nom personnel et demeurent seuls engagés à l’égard des tiers, la solidarité entre participants suppose une activité commerciale exercée au vu et au su des tiers, et les biens affectés à l’exploitation commune demeurent dans le patrimoine de chaque associé ou dans l’indivision conventionnelle.
La période de formation des sociétés immatriculées connaît un mouvement symétrique, marqué par le retour du juge dans l’interprétation des actes passés avant l’immatriculation. La trilogie du 29 novembre 2023, confirmée le 28 mai 2025, substitue à l’exigence formelle d’une mention expresse une recherche de la commune intention des parties, tout en réservant les hypothèses de dol et de fraude. Les praticiens conservent l’intérêt d’une rédaction rigoureuse des actes accomplis pour le compte d’une société en formation, ne serait-ce que pour alléger la charge probatoire : mentionner que l’acte est conclu « au nom » ou « pour le compte » de la société, annexer l’état des actes aux statuts et veiller à la reprise expresse des engagements demeurent les réflexes d’une pratique sûre.
Transmettez les pièces de votre dossier au cabinet. Maître Reda KOHEN vous répond personnellement sous 24 heures avec une première analyse stratégique.