I. La qualification de la clause pénale et le régime de l’indemnité forfaitaire
A. La notion de clause pénale et la distinction d’avec les stipulations voisines
La clause pénale occupe une place singulière dans l’économie des contrats commerciaux. Elle soustrait en effet la réparation du préjudice à l’évaluation judiciaire pour lui substituer une estimation conventionnelle. L’article 1231-5 du code civil en fixe le régime. Le contrat peut stipuler qu’une somme sera payée à titre de dommages et intérêts en cas d’inexécution. Il précise qu’il ne peut alors être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre. La chambre commerciale a récemment précisé les contours de cette notion. Or, la qualification de la clause conditionne directement l’application du pouvoir de modération reconnu au juge.
L’arrêt rendu le 17 septembre 2025 illustre cette exigence de qualification. Il opposait les sociétés de presse Gossip et Lolie au liquidateur de la société Presstalis. La clause litigieuse était stipulée dans un contrat de distribution de journaux. Elle prévoyait, en cas de non-respect du préavis, une indemnité égale à dix pour cent du chiffre d’affaires réalisé au cours de la période non exécutée. La Cour de cassation rappelle la définition de la clause pénale issue de l’ancien article 1226 du code civil. Selon cette définition, « la clause pénale est celle par laquelle une personne, pour assurer l’exécution d’une convention, s’engage à quelque chose en cas d’inexécution ». La cour d’appel de Paris avait pourtant écarté cette qualification. Elle estimait que l’indemnité ne présentait aucun caractère dissuasif et maintenait l’équilibre financier du contrat.
La Cour de cassation casse cette décision. Elle juge que « la clause litigieuse, qui tend à indemniser de façon forfaitaire le préjudice subi par Prestalis en cas de non respect par l’éditeur de son obligation de préavis et a pour objet de le contraindre à respecter la durée de préavis définie par les normes professionnelles, constitue une clause pénale ». Cette décision, rendue sans renvoi, emporte un double enseignement. L’absence de caractère dissuasif de l’indemnité n’exclut pas la qualification de clause pénale. La stipulation présente en effet une double fonction indemnitaire et comminatoire. Le critère retenu par la haute juridiction tient à l’objet de la clause. Celle-ci évalue forfaitairement le préjudice probable tout en contraignant le débiteur à l’exécution.
La solution s’inscrit dans la continuité de la jurisprudence de la chambre commerciale. Celle-ci refuse de faire dépendre la qualification de l’importance relative du montant stipulé. La Cour de cassation n’a d’ailleurs pas procédé elle-même à la modération de la pénalité. Elle a estimé que l’indemnité de dix pour cent n’était pas disproportionnée. La sanction ne présentait aucun caractère dissuasif et se limitait à maintenir l’équilibre financier du contrat. La chambre commerciale a ainsi condamné les sociétés à payer l’intégralité des sommes stipulées. Les montants s’élevaient respectivement à 75 085 euros et 66 825 euros. Cette solution souligne le caractère exceptionnel de l’intervention judiciaire sur la peine conventionnelle.
La distinction d’avec les stipulations voisines constitue un autre terrain d’application de la qualification. La clause de dédit permet à une partie de se libérer de son engagement moyennant le versement d’une somme déterminée. Elle ne relève pas du régime de l’article 1231-5 du code civil. La cour d’appel de Rennes a dû trancher cette question dans un arrêt du 16 décembre 2025. L’affaire concernait l’annulation d’une réservation d’emplacement à une foire internationale. La clause des conditions générales de vente prévoyait que le prix de la prestation restait dû en cas de désistement. La juridiction retient que la stipulation « a un caractère comminatoire. Elle n’a pas pour objet de permettre à une partie de se libérer unilatéralement de son engagement. Partant, la clause 2.2 des conditions générales de vente s’analyse en une clause pénale ».
La distinction tient donc à l’économie de la stipulation. La clause de dédit offre au débiteur la faculté de se dégager de l’opération. La clause pénale vise au contraire à assurer l’exécution par la menace d’une sanction financière. La qualification ne saurait davantage être éludée par la formulation de la stipulation. Tel est le cas lorsque celle-ci prévoit un montant plancher. La chambre commerciale a jugé, le 25 juin 2025, dans l’affaire opposant le réseau Comptoir national de l’or à la société Change by Fidso, que « la clause prévoyant le paiement d’une somme forfaitaire minimale à titre de dommages et intérêts en cas d’inexécution par le débiteur de son obligation est une clause pénale ». La cour d’appel de Paris avait retenu que l’article 16 des contrats de concession sanctionnait la violation de l’obligation de non-concurrence. L’indemnité prévue ne saurait être inférieure à deux cent mille euros.
En rejetant le pourvoi, la Cour de cassation approuve cette analyse. Elle relève que « le fait que son montant soit minimal et sujet à majoration est indifférent dès lors que le montant déterminé est un plancher, qui exclut toute variation à la baisse, et non un plafond ». La seule circonstance que l’indemnité soit stipulée comme un minimum ne la fait pas échapper à la qualification. Elle demeure susceptible d’être augmentée en fonction du préjudice réellement subi. A cet égard, la haute juridiction a également approuvé la condamnation de la société absorbante à titre personnel. Celle-ci s’était engagée au même titre que ses filiales au respect de l’obligation de non-concurrence.
B. Le régime de la clause pénale : la preuve du préjudice, le caractère comminatoire et la mise en demeure
La qualification de clause pénale emporte des conséquences probatoires essentielles pour les parties au contrat commercial. La stipulation constitue une évaluation conventionnelle et anticipée du préjudice. Le créancier n’a donc pas à démontrer l’existence ni l’étendue de son dommage pour obtenir le paiement de la somme convenue. La chambre commerciale a rappelé ce principe dans l’arrêt du 25 juin 2025 précité. Elle a énoncé que la clause pénale s’applique sans que le créancier ait à rapporter la preuve de son préjudice. Le débiteur ne peut échapper à son engagement que s’il établit le caractère excessif de la pénalité. Il peut en revanche solliciter des dommages et intérêts supplémentaires si son dommage excède la somme convenue.
Cette dispense de preuve se conjugue avec le caractère comminatoire de la clause. L’effet dissuasif de la pénalité fonde précisément la légitimité de la sanction forfaitaire. La cour d’appel de Rennes a fourni une illustration notable de cette double nature dans un arrêt du 17 juin 2025. L’affaire relevait du contentieux de la fourniture d’énergie. La société Primeo énergie réclamait à son client, qui avait résilié son contrat avant son terme, une indemnité égale au prix dû en cas d’exécution complète. Cette indemnité correspondait au prix sans contrepartie de la livraison effective d’électricité. La juridiction a jugé qu’elle « correspond à une évaluation conventionnelle et forfaitaire du préjudice subi par le fournisseur d’énergie du fait de la rupture souhaitée par le client, laquelle majore notablement la charge financière pesant sur le client et présente dès lors un caractère comminatoire ».
La clause a ainsi été qualifiée de clause pénale puis réduite de 11 808 euros à 1 000 euros. Elle était manifestement excessive au regard du préjudice réellement subi par le fournisseur. Celui-ci ne donnait que des indications très générales sur les coûts invoqués. Le même raisonnement a été appliqué par la cour d’appel de Bordeaux aux contrats de crédit-bail. Dans son arrêt du 20 avril 2026, la juridiction a examiné la clause d’indemnité de résiliation anticipée. Celle-ci rendait exigible le montant des loyers à échoir dès la résiliation du contrat. La cour a considéré que la stipulation « constitue ainsi, des déclarations même du bailleur, une évaluation forfaitaire et anticipée du montant du préjudice résultant pour le bailleur de l’inexécution, qui s’applique du seul fait de celle-ci ». La pénalité initialement chiffrée à près de 12 000 euros représentait la valeur des vingt-huit loyers restant à courir.
La cour en a déduit que la pénalité devait être réduite à 100 euros. Cette réduction tenait compte de l’équilibre général du contrat. La banque avait vainement soutenu que l’indemnité de résiliation se distinguait de la clause pénale. Elle ne pouvait donc, selon elle, être modérée. Elle n’avait d’ailleurs pas déclaré au passif la pénalité de dix pour cent prévue au contrat. La cour d’appel a rappelé qu’une clause pénale est conçue à l’avance dès la rédaction du contrat. Elle sanctionne l’inexécution d’une obligation en aménageant une sanction distincte des sanctions de droit commun. Elle présente par ailleurs un caractère forfaitaire. La circonstance que le bailleur soit demeuré propriétaire du matériel financé a également été prise en compte.
Le régime de la clause pénale se caractérise enfin par des conditions d’application propres. La mise en demeure figure au premier rang de ces conditions. L’article 1231-5 du code civil dispose que, sauf inexécution définitive, la pénalité n’est encourue que lorsque le débiteur est mis en demeure. Cette exigence est appliquée de manière constante dans les relations commerciales. Elle protège le débiteur contre la mise en œuvre immédiate de la sanction alors que l’exécution demeure possible. L’absence de mise en demeure prive le créancier du bénéfice de la clause. Elle ne fait pas obstacle à l’application des intérêts moratoires prévus à l’article 1231-6 du code civil. Ces intérêts sont dus sans que le créancier soit tenu de justifier d’aucune perte.
La qualification de clause pénale produit également des effets sur les accessoires de la créance. La cour d’appel de Rennes a ainsi jugé, dans son arrêt du 16 décembre 2025, que « le paiement dû par la société L’Essentiel de l’aménagement ne repose pas sur une facture mais sur l’application d’une clause pénale contractuelle. Par conséquent, l’indemnité forfaitaire de recouvrement n’est pas due ». L’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement prévue à l’article L. 441-10 du code de commerce sanctionne le seul retard de paiement d’une facture. Elle ne saurait se cumuler avec une pénalité contractuelle ayant la nature d’une clause pénale. En conséquence, le créancier qui fonde sa demande sur une clause pénale ne peut prétendre au bénéfice de ce mécanisme légal de recouvrement.
II. Le pouvoir de modération du juge et l’étendue de son contrôle
A. L’appréciation du caractère manifestement excessif : la comparaison entre la peine et le préjudice
Le pouvoir de modération constitue la contrepartie de la liberté contractuelle reconnue aux parties dans la fixation de la pénalité. L’article 1231-5 du code civil autorise le juge, même d’office, à modérer ou à augmenter la pénalité convenue. Cette faculté suppose que la pénalité soit manifestement excessive ou dérisoire. Le texte répute en outre non écrite toute stipulation contraire aux deux premiers alinéas. Ce pouvoir déroge au principe de la force obligatoire des contrats consacré à l’article 1103 du code civil. Le juge doit dès lors motiver sa décision par référence à la double fonction de la clause.
La cour d’appel de Rennes a rappelé cette exigence dans son arrêt du 10 mars 2026. L’affaire concernait la créance déclarée par un crédit-bailleur immobilier au passif de la liquidation judiciaire de son client. L’indemnité de résiliation stipulée au contrat était égale à cent vingt pour cent de l’encours financier. Elle s’élevait à 1 235 502,74 euros et le juge-commissaire l’avait réduite de moitié. Confirmant cette modération, la cour d’appel énonce que « la clause pénale ayant une double portée indemnitaire et comminatoire, l’évaluation de son caractère manifestement excessif doit se faire en considération de ces seules fonctions ». La juridiction précise en outre que « la situation, le comportement ainsi que la bonne ou mauvaise foi du débiteur doivent rester indifférents lors de l’appréciation de la clause pénale ».
La modération ne procède ainsi d’aucune considération morale. Le caractère manifestement excessif de l’indemnité doit ressortir de façon incontestable. Une clause prévoyant une indemnité modérément élevée ne peut faire l’objet d’une révision. Au cas d’espèce, la cour d’appel a relevé que le contrat avait été exécuté durant près de quatre années sur les douze prévues. Le crédit-bailleur demeurait propriétaire du bien financé sans donner aucune indication sur sa valeur résiduelle. Au vu de ces éléments, la clause pénale a été jugée manifestement excessive. La créance a été admise à hauteur de 711 459,19 euros.
La comparaison entre le montant de la peine et le préjudice effectivement subi constitue le critère central de l’appréciation. La cour d’appel de Nîmes l’a expressément énoncé dans son arrêt du 12 juin 2026. L’affaire portait sur une clause d’exigibilité anticipée stipulée dans un contrat de prêt. L’emprunteur avait été placé en liquidation judiciaire. La juridiction rappelle qu’« il appartient au juge du fond d’apprécier souverainement le caractère excessif de cette clause pénale en comparant notamment le montant de la peine contractuellement fixée et le préjudice effectivement subi par le créancier ». Constatant que l’emprunteur n’avait failli qu’à une seule mensualité de 1 293,43 euros, la cour a ramené l’indemnité de 1 556,52 euros à 600 euros. La banque ne fournissait en effet aucun élément précis sur la nature et l’ampleur de son préjudice financier.
Ce critère comparatif est également appliqué par le juge-commissaire lorsque la clause pénale est invoquée en procédure collective. La cour d’appel de Bordeaux a rappelé, dans un arrêt du 8 juin 2026, que « le juge commissaire statuant en matière de vérification des créances a le pouvoir de réduire une clause pénale si elle est manifestement abusive ». Au cas d’espèce, la banque réclamait une indemnité d’exigibilité de sept pour cent du capital dû. Elle s’élevait à 16 856,67 euros, outre une majoration de trois points des intérêts de retard. La cour a relevé que le caractère excessif « est apprécié souverainement au regard d’éléments objectifs résultant de la comparaison entre le préjudice effectivement subi par le créancier et le montant de l’indemnité prévue ». La majoration des intérêts a été maintenue mais l’indemnité d’exigibilité a été réduite à 8 000 euros.
La réduction de l’indemnité d’exigibilité se justifiait par plusieurs éléments objectifs. Une seule échéance du prêt était impayée à la date d’ouverture de la procédure collective. Aucune déchéance du terme n’était donc acquise. L’indemnité réclamée représentait trente-quatre pour cent de cette échéance impayée. Elle excédait notablement le coût du refinancement de la banque. L’appréciation du caractère excessif relève en définitive du pouvoir souverain des juges du fond. La Cour de cassation ne contrôle cette appréciation que sous réserve de la motivation. Elle a rejeté, le 1er octobre 2025, le pourvoi formé contre l’arrêt qui avait jugé manifestement excessive l’indemnité de résiliation réclamée par un crédit-bailleur. La chambre commerciale a retenu que « le moyen ne tend qu’à remettre en cause les appréciations de la cour d’appel qui, dans l’exercice de son pouvoir souverain, a estimé, au regard des circonstances qu’elle a précisées, que l’indemnité réclamée au titre de la clause pénale était manifestement excessive ».
La Cour de cassation exerce en revanche un contrôle entier lorsqu’elle est saisie de la qualification elle-même. L’arrêt du 17 septembre 2025 en fournit l’illustration. Statuant sans renvoi, elle a infirmé la modération opérée par les premiers juges. La sanction prévue par la clause n’apparaissait pas disproportionnée. Elle ne présentait aucun caractère dissuasif et se limitait à maintenir l’équilibre financier du contrat. La haute juridiction a ainsi condamné les sociétés Gossip et Lolie au paiement intégral des sommes stipulées. Cette solution démontre que la modération demeure une mesure exceptionnelle. Elle est réservée aux pénalités dont le caractère excessif est incontestable.
B. Les limites du pouvoir du juge : le contradictoire, la motivation et la charge de la preuve
L’exercice du pouvoir de modération est encadré par des exigences procédurales. La méconnaissance de ces exigences expose la décision du juge à la censure. La chambre commerciale a ainsi sanctionné, dans son arrêt du 19 mars 2025, la cour d’appel de Toulouse. Celle-ci avait réduit d’office une indemnité de résiliation stipulée dans des contrats de location de voiturettes de golf. Elle avait appliqué d’office l’article 1231-5 du code civil sans inviter les parties à présenter leurs observations. La Cour de cassation énonce que la juridiction a statué « sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations sur ce moyen qu’elle relevait d’office ». Elle a ainsi violé le principe de la contradiction consacré à l’article 16 du code de procédure civile.
Le juge qui entend user de son pouvoir de modération d’office doit donc recueillir préalablement les observations des parties. La motivation constitue une seconde limite essentielle au pouvoir de modération. La cour d’appel de Nîmes a rappelé, dans son arrêt du 10 octobre 2025, que « la modération par le juge de la peine conventionnellement convenue est une exception au principe d’intangibilité des conventions, de sorte que le juge doit motiver sa décision lorsqu’il déroge à cette loi des parties en révisant la peine manifestement excessive ou dérisoire ». Au cas d’espèce, le juge-commissaire avait ramené à un euro les intérêts majorés stipulés dans les contrats de prêt. Il n’avait pas motivé sa décision au regard du caractère excessif de la clause pénale.
La cour d’appel a constaté que ni le débiteur ni le liquidateur n’apportaient d’élément à cet égard. Elle a infirmé la décision et admis la créance assortie des intérêts au taux majoré de trois points. La clause de style insérée dans un contrat de prêt bancaire constitue en effet une clause pénale. Elle prévoit une majoration d’intérêts contractuels sanctionnant le défaut ou le retard de paiement. Le juge-commissaire peut la réduire si elle est manifestement excessive. Le juge qui applique la loi des parties sans modération n’a pas à motiver spécialement sa décision. La motivation ne s’impose qu’en cas de révision de la peine conventionnelle.
Par ailleurs, le cumul des pénalités contractuelles est de nature à révéler le caractère manifestement excessif de la stipulation. Dans le même arrêt du 10 octobre 2025, la cour d’appel de Nîmes a relevé un tel cumul. La banque cumulait, pour chacun des prêts, une indemnité d’exigibilité anticipée de trois pour cent du capital restant dû. Elle ajoutait une majoration de trois points des intérêts contractuels et des intérêts au taux conventionnel. La juridiction en déduit que « la fixation, pour chacun des prêts, d’une indemnité d’exigibilité anticipée de 3% du capital restant dû, cumulée avec les intérêts au taux conventionnel sur les sommes restant dues, outre l’application d’une majoration de 3% des intérêts contractuels sanctionnant déjà le retard de paiement, constitue une clause pénale dont le montant est manifestement excessif ». La demande d’admission de l’indemnité d’exigibilité anticipée a en conséquence été rejetée.
La charge de la preuve du caractère manifestement excessif pèse sur le débiteur qui sollicite la modération. Le tribunal judiciaire de Strasbourg l’a rappelé dans un jugement du 13 février 2026. La clause pénale de dix pour cent du prix de vente était stipulée dans un compromis de vente immobilier. La société débitrice, qui n’avait pas réitéré l’acte authentique, se bornait à soutenir que le préjudice du vendeur était ignoré. Elle ne démontrait pas le caractère excessif de l’indemnité de 68 500 euros. La juridiction a jugé qu’« il n’y a pas lieu à réduction du montant de l’indemnité forfaitaire, le débiteur succombant dans la charge de la preuve de démontrer le caractère excessif du montant de ladite clause ». L’indemnité a été maintenue en son intégralité, avec les intérêts au taux légal.
La qualité de professionnel de l’achat-vente de biens immobiliers du débiteur a été relevée par le tribunal. Celui-ci était particulièrement à même d’évaluer le préjudice résultant de l’immobilisation du bien. Le bien était demeuré immobilisé pendant près de cinq mois dans un marché sous tension. Des lors, la diversité des contrats concernés atteste l’universalité du régime de la clause pénale. Le prêt bancaire, le crédit-bail, le contrat de distribution et la fourniture d’énergie en relèvent également. Le pouvoir de modération s’étend enfin aux pénalités stipulées dans les contrats de crédit-bail. La cour d’appel de Bordeaux a réduit à 100 euros l’indemnité de résiliation d’un tel contrat dans son arrêt du 20 avril 2026. Le bailleur était pourtant demeuré propriétaire du matériel financé.
Conclusion
La jurisprudence de la chambre commerciale des années 2023 à 2026 consacre une approche fonctionnelle de la clause pénale. La qualification dépend moins de la formulation de la stipulation que de son objet. La clause qui évalue par avance le préjudice et contraint le débiteur à l’exécution relève de l’article 1231-5 du code civil. Qu’elle prenne la forme d’une somme forfaitaire minimale, d’une indemnité de résiliation ou d’une majoration d’intérêts, elle ouvre droit au pouvoir de modération. Or, ce pouvoir demeure strictement encadré par le juge. La comparaison entre la peine et le préjudice, la motivation de la décision et le respect du contradictoire en dessinent les limites. La charge de la preuve pèse par ailleurs sur le débiteur qui sollicite la réduction de la pénalité. L’intervention judiciaire doit ainsi rester exceptionnelle. La réduction de la pénalité suppose un excès manifeste dont la démonstration ne saurait résulter de simples affirmations. En conséquence, la rédaction des clauses pénales gagne à être confiée à un avocat en droit des contrats commerciaux à Paris. Sa pratique de la négociation de ces stipulations permet de concilier l’effet dissuasif recherché et le risque de révision judiciaire de la pénalité.
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