Les avantages particuliers désignent, dans le vocabulaire du droit des sociétés, les prérogatives que les statuts réservent à un associé déterminé, à une catégorie d’actions ou à un tiers, sans contrepartie exacte dans son apport au capital. Leur octroi touche à l’équilibre le plus sensible du contrat de société, celui de la répartition des droits entre associés, que l’article 1832 du code civil ne définit qu’en creux lorsqu’il énonce que « les associés s’engagent à contribuer aux pertes » (legifrance.gouv.fr). Or, une contribution aux pertes sans contrepartie déclarée demeure la règle, ce qui explique que le législateur ait soumis les avantages particuliers à un dispositif d’évaluation et de contrôle aussi ancien que la loi du 24 juillet 1966.
La chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation a rendu, entre 2023 et 2026, une série d’arrêts publiés qui précisent, pièce par pièce, le régime de ces avantages. Ces décisions concernent leur procédure d’évaluation, l’indépendance de l’évaluateur, la protection des catégories d’actions et, enfin, les nullités et les délais de prescription qui sanctionnent les irrégularités. La présente analyse les rassemble afin d’en dégager la cohérence, à un moment où l’ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025, entrée en vigueur le 1er octobre 2025, vient de recomposer l’ensemble du régime des nullités en droit des sociétés (legifrance.gouv.fr).
L’examen suivra un plan en deux parties. La première portera sur la constitution des avantages particuliers, envisagée sous l’angle de la procédure d’évaluation puis de l’indépendance de l’évaluateur. La seconde mesurera la portée de ces avantages dans les catégories d’actions, avant d’étudier le régime des nullités et des prescriptions tel que la jurisprudence et la réforme de 2025 le déterminent.
I. La constitution des avantages particuliers sous le contrôle de la chambre commerciale
A. La procédure d’évaluation et son domaine d’application
Le texte de référence demeure l’article L. 225-14 du code de commerce, qui dispose que « les statuts contiennent l’évaluation des apports en nature », évaluation à laquelle « il y est procédé au vu d’un rapport annexé aux statuts et établi, sous sa responsabilité, par un commissaire aux apports », et que, « si des avantages particuliers sont stipulés, la même procédure est suivie » (legifrance.gouv.fr). Par ce renvoi, le législateur a choisi d’aligner le traitement des avantages particuliers sur celui des apports en nature, alors même que l’objet de l’appréciation diffère : il ne s’agit plus d’évaluer un bien, mais de décrire et d’apprécier une prérogative. Cette assimilation traduit une même préoccupation, celle de protéger les associés et les créanciers contre les surévaluations et les libéralités dissimulées.
Le dispositif se décline ensuite selon les opérations et les formes sociales. Pour la constitution d’une société anonyme avec offre au public, l’article L. 225-8 du code de commerce prévoit qu’« en cas d’apports en nature comme au cas de stipulation d’avantages particuliers au profit de personnes associées ou non, un ou plusieurs commissaires aux apports sont désignés à l’unanimité des fondateurs ou, à défaut, par décision de justice », et que « les commissaires apprécient, sous leur responsabilité, la valeur des apports en nature et les avantages particuliers » (legifrance.gouv.fr). Par ailleurs, l’article L. 225-147 du même code étend la règle à l’augmentation de capital, la désignation intervenant alors « à l’unanimité des actionnaires ou, à défaut, par décision de justice » (legifrance.gouv.fr). La même exigence se retrouve lors de la transformation d’une société dépourvue de commissaire aux comptes en société par actions, puisque l’article L. 224-3 confie à un ou plusieurs commissaires à la transformation le soin d’apprécier « sous leur responsabilité la valeur des biens composant l’actif social et les avantages particuliers » (legifrance.gouv.fr).
En conséquence, la procédure couvre la vie entière de la société, de sa constitution à ses opérations de restructuration, ce qui lui confère une fonction d’ordre au sein du droit des sociétés. La sanction du non-respect de la procédure est à la mesure de cette fonction : l’article L. 224-3 précise ainsi que, « à défaut d’approbation expresse des associés, mentionnée au procès-verbal, la transformation effectuée en violation du présent article peut être annulée » (legifrance.gouv.fr). Le législateur a donc fait de l’évaluation par un tiers indépendant une condition de validité de l’opération, et non une simple formalité de forme.
Le renvoi opéré par l’article L. 228-15 du code de commerce illustre la cohérence de l’ensemble, puisqu’il soumet la création d’actions de préférence au profit de personnes nommément désignées aux articles L. 225-8, L. 225-14 et L. 225-147 relatifs aux avantages particuliers, tout en exigeant que le commissaire aux apports soit « un commissaire aux comptes n’ayant pas réalisé depuis trois ans et ne réalisant pas de mission au sein de la société » (legifrance.gouv.fr). Ce texte opère une jonction remarquable entre le régime des avantages particuliers et celui des actions de préférence, sur laquelle la seconde partie de cette analyse reviendra. Il suffit, à ce stade, de constater que le législateur n’a jamais renoncé à l’exigence d’une évaluation indépendante lorsque des droits particuliers sont conférés.
A cet égard, l’arrêt rendu par la chambre commerciale le 13 mars 2024 (pourvoi n° 22-12.205, publié au Bulletin) a tranché une question qui divisait la pratique : la compatibilité de cette procédure avec la société par actions simplifiée. Dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2019-744 du 19 juillet 2019, l’article L. 227-1, alinéa 3, du code de commerce rendait applicables aux SAS « les règles concernant les sociétés anonymes », sauf exceptions limitativement énumérées, parmi lesquelles l’article L. 225-14, alinéa 2, ne figurait pas. La Cour en a déduit que « la procédure des avantages particuliers prévue à ce texte n’est donc pas incompatible avec les dispositions particulières régissant les sociétés par actions simplifiées » (courdecassation.fr). La loi de ratification ne pouvait pas davantage régulariser les constitutions antérieures : l’arrêt énonce que « l’instauration d’avantages particuliers lors de la création de la société MHW constitue une situation définitivement réalisée avant l’entrée en vigueur de la loi n° 2019-744 du 19 juillet 2019 » et qu’« il en résulte que cette loi ne peut valoir régularisation de l’irrégularité tenant au non-respect de la procédure prévue à l’article L. 225-14, alinéa 2, du code de commerce, alors applicable aux sociétés par actions simplifiées » (courdecassation.fr).
La situation a, depuis lors, changé en ce qui concerne les SAS : la rédaction actuelle de l’article L. 227-1 du code de commerce exclut expressément « le second alinéa de l’article L. 225-14 » des règles de la société anonyme applicables aux sociétés par actions simplifiées (legifrance.gouv.fr). Cette exclusion, issue de la loi du 19 juillet 2019, signifie que les fondateurs d’une SAS ne sont plus tenus de recourir à un commissaire aux apports pour l’évaluation des avantages particuliers stipulés lors de la constitution. La distinction entre les formes sociales est ainsi devenue nette, mais elle ne règle pas la question de l’indépendance lorsque l’évaluation demeure obligatoire, comme en société anonyme ou lors de la transformation en société par actions.
B. L’indépendance de l’évaluateur, condition de validité des délibérations
L’efficacité de la procédure d’évaluation suppose que celui qui évalue ne dépende d’aucune des parties à l’opération. Le législateur a donc soumis le commissaire aux apports aux incompatibilités prévues par l’article L. 821-31 du code de commerce, aux termes duquel « le commissaire aux comptes ne peut prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt auprès de la personne ou de l’entité pour laquelle il exerce une mission ou une prestation, ou auprès d’une personne qui la contrôle ou qui est contrôlée par elle » (legifrance.gouv.fr). Le renvoi de l’article L. 225-8 à ces incompatibilités ancre l’exigence d’indépendance au cœur même de la mission d’évaluation des avantages particuliers, et non plus seulement au sein du commissariat aux comptes.
La portée contentieuse de cette exigence a été précisée par un arrêt remarqué du 28 mai 2026 (pourvoi n° 25-13.211, publié au Bulletin). La chambre commerciale y affirme qu’« il résulte de la combinaison des articles L. 225-149-3, dans sa rédaction alors applicable, L. 225-147, L. 227-1 et L. 822-11-3, devenu L. 821-31, du code de commerce que les fonctions de commissaire aux apports sont, à peine de nullité des délibérations prises au vu de son rapport, incompatibles avec toute activité ou tout acte de nature à porter atteinte à son indépendance à l’égard de l’une des parties à l’opération d’apport ou d’une personne qui la contrôle ou qu’elle contrôle » (courdecassation.fr). L’arrêt ajoute qu’« il en est ainsi lorsque le commissaire aux apports a, avant sa désignation, accompli, pour le compte de la société dont les titres sont apportés, une mission d’expertise-comptable de cette société » (courdecassation.fr).
La sanction retenue frappe par son étendue : la Cour précise que « cette nullité s’étend à la lettre de mission elle-même » (courdecassation.fr). Dès lors, la nomination d’un évaluateur qui a antérieurement servi la société dont les titres sont apportés compromet non seulement les délibérations adoptées au vu de son rapport, mais aussi le contrat par lequel il s’est engagé à accomplir sa mission. La leçon pour la pratique est directe : le choix du commissaire aux apports doit être précédé d’un examen minutieux des missions antérieures, y compris celles accomplies sous une autre qualification professionnelle.
Le même esprit anime la jurisprudence relative au commissariat aux comptes, qui constitue le second pilier du contrôle des délibérations sociales. Par un arrêt du 21 juin 2023 (pourvoi n° 21-19.985, publié au Bulletin), la chambre commerciale a jugé, au sujet de l’article L. 820-3-1 du code de commerce applicable en Nouvelle-Calédonie, que « ce texte, inséré au livre VIII du code de commerce applicable en Nouvelle-Calédonie, édicte une règle de nullité qui, d’une part, déroge, dans le domaine qu’il régit, à celle édictée à l’article L. 235-1 de ce code, d’autre part, est d’ordre public et s’applique peu important que la désignation du commissaire aux comptes soit volontaire ou imposée par la loi ou les statuts » (courdecassation.fr). La Cour y rappelle en outre que les textes relatifs à la désignation du commissaire aux comptes et de son suppléant « ont pour objectif d’assurer la sécurité des actionnaires et des associés, ceux-ci ne devant se prononcer qu’après avoir pu être éclairés par le rapport du commissaire aux comptes » (courdecassation.fr).
La décision trace néanmoins une limite à la rigueur du dispositif : la nullité ne peut être prononcée « qu’en l’absence de désignation ou en cas de désignation irrégulière de commissaires aux comptes titulaires », le défaut de suppléant ne privant pas les associés de la protection légale dès lors qu’un titulaire a été régulièrement désigné (courdecassation.fr). Par ailleurs, l’ensemble de cette jurisprudence confirme que la sanction de la nullité reste subordonnée à la finalité protectrice des textes : elle ne frappe que les irrégularités qui ont réellement privé les associés d’une information ou d’une garantie d’indépendance. Cette pondération, loin d’affaiblir le contrôle, en précise la mesure et évite les annulations purement formelles.
II. Les avantages particuliers à l’épreuve des catégories d’actions et des nullités
A. La protection des catégories d’actions et des droits attachés
Les avantages particuliers trouvent, dans les sociétés par actions, leur expression la plus aboutie dans les actions de préférence, dont le régime est posé par l’article L. 228-11 du code de commerce : « lors de la constitution de la société ou au cours de son existence, il peut être créé des actions de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent » (legifrance.gouv.fr). Le même texte encadre strictement la part de ces actions sans droit de vote, qui « ne peuvent représenter plus de la moitié du capital social, et dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, plus du quart du capital social » (legifrance.gouv.fr). Ce plafond protège les associés contre la captation des droits de vote par une minorité détentrice de titres privilégiés.
La chambre commerciale veille à ce que les modifications de droits attachés aux actions de préférence respectent le consentement de leurs titulaires. Par un arrêt du 10 juillet 2024 (pourvoi n° 22-15.836, publié au Bulletin), elle a posé que, « lorsque les statuts d’une société par actions simplifiée ne prévoient pas les modalités selon lesquelles les droits attachés aux actions de préférence peuvent être modifiés, le consentement individuel des titulaires de ces actions est requis pour procéder à une telle modification » (courdecassation.fr). La solution consacre la force obligatoire des statuts en matière de droits particuliers : à défaut de clause organisant la modification, l’unanimité individuelle des titulaires redevient la règle, quel que soit le jeu des majorités statutaires.
Le même arrêt étend la protection en qualifiant la modification elle-même : « constitue une conversion d’actions au sens et pour l’application de ce texte toute opération emportant modification des droits attachés aux actions converties » (courdecassation.fr). Or, l’article L. 228-15, alinéa 2, du code de commerce interdit aux « titulaires d’actions devant être converties en actions de préférence de la catégorie à créer » de « prendre part au vote sur la création de cette catégorie », et précise que « les actions qu’ils détiennent ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité » (legifrance.gouv.fr). La chambre commerciale en a tiré la conséquence qu’une réduction du dividende prioritaire attaché aux actions de préférence, votée par l’ensemble des associés y compris leurs titulaires, constituait une conversion d’actions au sens de ce texte, et que les résolutions adoptées étaient nulles (courdecassation.fr).
En conséquence, un avantage particulier conféré par une catégorie d’actions ne peut être retiré ou réduit par la seule volonté de la majorité lorsque les statuts n’ont pas organisé les modalités de cette modification. La jurisprudence fait ainsi de la catégorie d’actions un rempart : le titulaire conserve la maîtrise de ce qui lui a été promis, à moins d’avoir accepté, par avance et dans les statuts, un mécanisme de modification. Cette conception rejoint la logique contractuelle de l’avantage particulier, qui demeure une stipulation consentie et non un simple attribut du titre.
La jurisprudence précise en outre la frontière entre le titre conférant un droit et le simple titre de créance. Par un arrêt du 18 septembre 2024 (pourvoi n° 22-23.054, publié au Bulletin), la chambre commerciale a jugé que « les OCA émises par une société par actions en application de ce texte sont, jusqu’à leur conversion, des obligations ayant la nature de titre de créance » (courdecassation.fr). Il en résulte, notamment pour les sociétés d’exercice libéral de pharmaciens d’officine, que les obligations convertibles en actions ne sont pas prises en compte pour apprécier les conditions de détention du capital avant leur conversion. La solution rappelle que l’avantage particulier attaché à une action ne naît qu’avec la qualité d’actionnaire.
La même exigence de rigueur inspire l’arrêt du 26 novembre 2025 (pourvoi n° 24-15.626, publié au Bulletin), rendu à propos des American Depositary Receipts, selon lequel « un détenteur d’ADR ne peut revendiquer la qualité d’actionnaire pour exercer le DPS attaché aux actions représentées par ses ADR aussi longtemps qu’il n’a pas acquis la propriété de ces actions » (courdecassation.fr). Dès lors, la qualification du titre commande l’étendue des droits, et aucune construction financière ne saurait conférer, avant l’acquisition de la propriété des actions, les droits qui leur sont attachés. Le raisonnement prolonge, dans l’ordre des valeurs mobilières, la protection que la procédure des avantages particuliers assure dans l’ordre des statuts.
B. Le régime des nullités et des délais de prescription : un édifice recomposé
Les irrégularités qui affectent les avantages particuliers et les délibérations qui les mettent en œuvre trouvent leur sanction dans le régime des nullités du droit des sociétés. Dans sa rédaction applicable jusqu’au 30 septembre 2025, l’article L. 235-1 du code de commerce disposait que « la nullité d’actes ou délibérations autres que ceux prévus à l’alinéa précédent ne peut résulter que de la violation d’une disposition impérative du présent livre, à l’exception de la première phrase du premier alinéa de l’article L. 225-35 et de la troisième phrase du premier alinéa de l’article L. 225-64, ou des lois qui régissent les contrats, à l’exception du dernier alinéa de l’article 1833 du code civil » (legifrance.gouv.fr). Ce texte, d’interprétation constante, enfermait la nullité dans les cas prévus par la loi, ce qui privait de sanction la violation de nombreuses stipulations statutaires.
C’est cette limite qu’a assouplie l’arrêt du 15 mars 2023 (pourvoi n° 21-18.324, publié au Bulletin et au Rapport), qui a jugé que « l’alinéa 4 de l’article L. 227-9 du code de commerce, institué afin de compléter, pour les sociétés par actions simplifiées, le régime de droit commun des nullités des actes ou délibérations des sociétés, tel qu’il résulte de l’article L. 235-1, alinéa 2, du code de commerce, doit être lu comme visant les décisions prises en violation de clauses statutaires stipulées en application du premier alinéa et permettant, lorsque cette violation est de nature à influer sur le résultat du processus de décision, à tout intéressé d’en poursuivre l’annulation » (courdecassation.fr). La décision a ainsi reconnu, dans la SAS, une nullité fondée sur la violation des clauses statutaires organisant la prise de décision collective, rompant avec la jurisprudence antérieure qui réservait la nullité aux dispositions impératives.
Par ailleurs, l’arrêt du 11 février 2026 (pourvoi n° 24-18.524, publié au Bulletin), rendu sur renvoi après cassation dans la même affaire, a précisé la nature et les conditions de cette nullité : « la nullité prévue à l’article L. 227-9, alinéa 4, du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à son abrogation par l’ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025, applicable au litige, qui vise tant la méconnaissance des dispositions de l’alinéa 2 de cet article que celle des dispositions des statuts prises en application de son alinéa 1er, est une nullité absolue » (courdecassation.fr). La Cour ajoute que « la régularisation d’une décision sociale ne fait obstacle au prononcé de la nullité que si elle intervient avant que le tribunal statue sur le fond en première instance » (courdecassation.fr). Enfin, elle a rappelé que « la nullité qu’il prévoit ne peut être prononcée que si l’irrégularité tenant au défaut de convocation d’un associé à l’assemblée générale a été de nature à influer sur le résultat du processus de décision » (courdecassation.fr), condition qu’il appartient aux juges du fond de vérifier concrètement au regard du rapport de forces entre associés.
La question des délais a donné lieu à une clarification d’importance dans l’arrêt du 1er avril 2026 (pourvoi n° 24-20.707, publié au Bulletin). Dans sa rédaction applicable avant l’ordonnance n° 2025-229, l’article L. 235-9 du code de commerce disposait que « les actions en nullité de la société ou d’actes et délibérations postérieurs à sa constitution se prescrivent par trois ans à compter du jour où la nullité est encourue », et que « l’action en nullité fondée sur l’article L. 225-149-3 se prescrit par trois mois à compter de la date de l’assemblée générale suivant la décision d’augmentation de capital » (legifrance.gouv.fr). La chambre commerciale a jugé que « seules les actions en nullité fondées sur l’une des causes de nullité énumérées par le second de ces textes se prescrivent par trois mois, les actions en nullité d’une décision d’augmentation de capital fondées, comme en l’espèce, sur d’autres causes et notamment sur les causes de nullité des contrats en général demeurant soumises à la prescription triennale prévue par le premier alinéa de l’article L. 235-9 précité » (courdecassation.fr). La distinction entre causes de nullité énumérées et causes de nullité contractuelles commande ainsi le délai applicable.
Enfin, l’ensemble de cet édifice a été recomposé par l’ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025 portant réforme du régime des nullités en droit des sociétés, entrée en vigueur le 1er octobre 2025 (legifrance.gouv.fr). Cette ordonnance a modifié l’article L. 227-9 du code de commerce, créé l’article L. 227-20-1 relatif à l’action en nullité, et réécrit les articles L. 224-3, L. 225-8 et L. 228-15, dont les versions issues de la réforme sont entrées en vigueur à la même date (legifrance.gouv.fr). Elle a également abrogé les anciens articles L. 235-1 et L. 235-9 au profit d’un régime renouvelé, dont l’interprétation par la chambre commerciale constituera, à n’en pas douter, le prochain chapitre de cette jurisprudence.
Conclusion
La jurisprudence de la chambre commerciale des années 2023 à 2026 a donc fixé, autour des avantages particuliers, un édifice cohérent. La procédure d’évaluation par un commissaire aux apports en constitue le socle, son indépendance en est la condition, et la protection des catégories d’actions en est le prolongement naturel. Les nullités qui sanctionnent les manquements sont désormais précisément bornées, tant dans leurs causes que dans leurs délais, et la réforme issue de l’ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025 en a réorganisé l’architecture à compter du 1er octobre 2025.
Pour le rédacteur de statuts comme pour le praticien du contentieux, trois enseignements se dégagent de cet ensemble. L’octroi d’un avantage particulier doit, lorsqu’il est soumis à évaluation, être confié à un évaluateur dont l’indépendance a été vérifiée dans toutes ses missions antérieures. Les droits attachés aux actions de préférence ne peuvent être modifiés sans respecter les statuts ou le consentement individuel de leurs titulaires. Enfin, le choix du fondement d’une action en nullité détermine le délai qui lui est applicable, de sorte que la qualification juridique demeure le premier acte de toute stratégie contentieuse.
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