I. La création des actions de préférence : le cadre légal et la détermination des droits particuliers
A. Le fondement légal de l’émission et l’étendue de la liberté statutaire
L’article L. 228-11 du code de commerce autorise la création d’actions de préférence, avec ou sans droit de vote (article L. 228-11 du code de commerce). Ces titres sont assortis de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent. La création peut intervenir lors de la constitution de la société ou au cours de son existence. Or, cette faculté permet de différencier les prérogatives attachées aux titres selon les catégories émises.
La liberté statutaire connaît toutefois des limites que la jurisprudence a précisément délimitées. La chambre commerciale s’est prononcée sur le plafond légal dans un arrêt du 13 mars 2024. Il résulte de l’article L. 228-11, alinéa 3, du code de commerce que « seules les actions privées de tout droit de vote sont prises en compte pour le calcul du plafond de la moitié du capital social » (Cass. com., 13 mars 2024, n° 22-12.205). Cette solution présente une portée pratique considérable pour la rédaction des statuts.
Seules les actions totalement privées du droit de vote sont comptabilisées dans l’assiette du plafond. Les actions dont le droit de vote est simplement aménagé, suspendu ou limité échappent à ce calcul. En l’espèce, les statuts d’une société par actions simplifiée prévoyaient des actions de catégorie A dotées d’un droit de vote multiple. Ces actions conféraient cent droits de vote par titre, tandis que les actions de catégorie B en conféraient un seul. Les héritiers d’un associé contestaient la validité de ces stipulations.
La Cour de cassation a également confirmé la compatibilité de la procédure des avantages particuliers avec le régime des SAS. Cette procédure, prévue à l’article L. 225-14, alinéa 2, du code de commerce, était applicable dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2019-744 du 19 juillet 2019 (Cass. com., 13 mars 2024, n° 22-12.205). L’instauration d’avantages particuliers lors de la constitution d’une SAS était donc soumise à l’intervention d’un commissaire aux avantages particuliers. Des lors, aucune incompatibilité n’existait entre cette exigence et les dispositions propres aux sociétés par actions simplifiées.
La loi du 19 juillet 2019 ne pouvait valoir régularisation des situations définitivement réalisées avant son entrée en vigueur. La Cour a précisé que l’instauration d’avantages particuliers lors de la création de la société constituait une situation antérieure irrégulière. Cette situation échappait donc à toute validation rétroactive par le législateur. Le régime des droits particuliers se trouve ainsi encadré par un double mouvement.
La jurisprudence reconnaît d’abord une large liberté statutaire dans la définition des prérogatives attachées à chaque catégorie. Elle soumet ensuite cette liberté à des limites légales impératives, parmi lesquelles figure le plafond de la moitié du capital social. Cette architecture, issue de l’ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004, a été consolidée par la loi n° 2019-744. La détermination des droits particuliers relève dès lors d’abord de la rédaction statutaire, dont la précision conditionne la validité de l’émission.
Les statuts doivent identifier avec exactitude la nature des droits attachés à chaque catégorie de titres. Le dividende prioritaire, le droit de vote multiple, le droit de communication renforcé et les droits dans le boni de liquidation doivent être expressément stipulés. La jurisprudence sanctionne les stipulations imprécises ou ambiguës, dont l’interprétation ouvre la voie à des contentieux. A cet égard, la liberté statutaire ne saurait s’exercer au détriment de la déterminabilité des droits, condition de leur opposabilité aux tiers.
En conséquence, le choix des droits particuliers procède d’une analyse patrimoniale et stratégique propre à chaque opération. Les porteurs d’actions de préférence bénéficient en effet d’une protection conventionnelle dont l’étendue varie selon la rédaction retenue. Par ailleurs, la pratique des sociétés de capital-risque recourt fréquemment à ces titres pour concilier les attentes des investisseurs et des fondateurs. La garantie d’un dividende prioritaire ou d’un droit de sortie conjointe en constitue l’illustration la plus courante.
B. La procédure d’émission et la protection des titulaires d’actions existantes
La création d’actions de préférence obéit à une procédure spécifique lorsqu’elle profite à des personnes nommément désignées. L’article L. 228-15 du code de commerce renvoie aux articles relatifs aux avantages particuliers (article L. 228-15 du code de commerce). Cette rédaction résulte de l’ordonnance n° 2025-229 du 12 mars 2025 portant réforme du régime des nullités. Le commissaire aux apports doit alors être un commissaire aux comptes n’ayant pas réalisé de mission depuis trois ans au sein de la société.
Cette exigence d’indépendance du commissaire, cumulée avec l’obligation d’un rapport spécial, garantit l’objectivité de l’évaluation des avantages. La protection des titulaires d’actions existantes appelées à être converties constitue un autre volet de la procédure. L’article L. 228-15, alinéa 2, du code de commerce organise cette protection de manière détaillée. Les titulaires d’actions devant être converties en actions de préférence de la catégorie à créer ne peuvent prendre part au vote sur la création de cette catégorie. Cette interdiction est sanctionnée à peine de nullité. Leurs actions ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité.
La jurisprudence a interprété cette règle de manière extensive. La chambre commerciale a jugé, dans un arrêt du 10 juillet 2024 publié au Bulletin, que « constitue une conversion d’actions au sens et pour l’application de ce texte toute opération emportant modification des droits attachés aux actions converties » (Cass. com., 10 juillet 2024, n° 22-15.836). En l’espèce, une assemblée générale extraordinaire d’une SAS avait réduit le dividende prioritaire attaché aux actions de préférence de 8 % à 3 % du prix de souscription. Les actionnaires titulaires de ces actions avaient participé au vote de la résolution.
La cour d’appel avait écarté l’application de l’article L. 228-15, alinéa 2, en considérant que le vote ne portait pas sur la création d’une catégorie nouvelle. La Cour de cassation a censuré ce raisonnement au visa de l’article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016. La modification des droits attachés aux actions de préférence, laquelle entraînait un changement de catégorie, constituait une conversion au sens du texte précité. Cette qualification s’imposait quand bien même les actions continuaient d’être désignées sous le même intitulé (Cass. com., 10 juillet 2024, n° 22-15.836).
Les associés titulaires d’actions de préférence n’auraient donc pas dû prendre part au vote. Les résolutions litigieuses étaient en conséquence entachées de nullité. Cette solution, d’une portée pratique majeure, étend le domaine de la protection légale à toute opération qui modifie les droits des porteurs. A cet égard, la Cour a également précisé que « lorsque les statuts d’une société par actions simplifiée ne prévoient pas les modalités selon lesquelles les droits attachés aux actions de préférence peuvent être modifiés, le consentement individuel des titulaires de ces actions est requis pour procéder à une telle modification » (Cass. com., 10 juillet 2024, n° 22-15.836).
Cette exigence du consentement individuel, fondée sur la force obligatoire des conventions, confère aux porteurs une protection renforcée. A défaut d’aménagement statutaire, la modification de leurs droits ne peut résulter d’une simple décision collective. Or, cette solution invite les rédacteurs de statuts à anticiper expressément les modalités de modification des droits. A défaut, toute évolution du régime des titres risque d’être paralysée par l’opposition d’un seul porteur.
En conséquence, les statuts des sociétés émettrices d’actions de préférence comportent le plus souvent une clause organisant les modalités de modification des droits. Cette clause peut prévoir une majorité renforcée, l’accord des assemblées spéciales de catégorie ou encore le consentement individuel des porteurs. Par ailleurs, la jurisprudence invite à vérifier la compatibilité de ces stipulations avec les règles d’ordre public relatives au vote. La solution de l’arrêt du 10 juillet 2024 s’impose ainsi comme une référence pour la rédaction des pactes d’investisseurs.
II. La modification des droits des porteurs et la protection de l’égalité entre actionnaires
A. Le régime de la modification des droits attachés et les incidences des opérations sur le capital
L’article L. 228-16 du code de commerce organise les incidences des opérations sur le capital (article L. 228-16 du code de commerce). En cas de modification ou d’amortissement du capital, l’assemblée générale extraordinaire détermine les incidences de ces opérations sur les droits des porteurs d’actions de préférence. Ces incidences peuvent également être constatées dans les statuts. Ce texte prend en compte les intérêts des porteurs lorsque des opérations financières affectent la structure du capital.
Le contentieux des opérations de restructuration du capital offre une illustration des tensions entre les intérêts en présence. La chambre commerciale, dans un arrêt du 4 janvier 2023 publié au Bulletin, a rappelé la règle applicable à la réduction à zéro du capital. Il résulte des articles L. 210-2 et L. 224-2 du code de commerce que « la réduction à zéro du capital d’une société par actions n’est licite que si elle est décidée sous la condition suspensive d’une augmentation effective de son capital amenant celui-ci à un montant au moins égal au montant minimum légal ou statutaire » (Cass. com., 4 janvier 2023, n° 21-10.609).
En l’espèce, une assemblée générale extraordinaire avait décidé la réduction à zéro du capital d’une société par actions simplifiée. La même assemblée avait ensuite décidé l’augmentation de ce capital par création d’actions nouvelles avec maintien du droit préférentiel de souscription. Le juge des référés avait suspendu les effets de la résolution constatant la souscription de l’augmentation de capital. La cour d’appel avait déduit de cette suspension que l’actionnaire minoritaire avait perdu sa qualité d’associé.
La Cour de cassation a censuré cette analyse. Des lors que l’augmentation de capital dont la réalisation avait été suspendue n’était pas effective, la résolution décidant la réduction à zéro ne pouvait légalement produire effet. Cette impossibilité résultait du risque de priver la société de tout capital. Peu importait que la suspension de cette résolution n’ait pas été ordonnée en référé. L’actionnaire avait donc conservé, à la date de l’introduction de son action, la qualité d’associé de la société (Cass. com., 4 janvier 2023, n° 21-10.609).
La cour d’appel de Versailles a prolongé cette analyse dans un arrêt du 3 juin 2025. L’affaire portait sur une opération de recapitalisation d’une SAS ayant décidé la réduction du capital social de 115 316 512 euros à 1 153 165,12 euros. La valeur nominale des actions avait été divisée par cent, passant d’un euro à un centime. La même assemblée avait émis une catégorie d’actions de préférence et procédé à deux augmentations de capital d’environ 31 millions d’euros (CA Versailles, 3 juin 2025, n° 24/00442).
La cour a jugé que l’opération d’ensemble devait être considérée comme indivisible. Cette opération avait entraîné une très forte diminution du capital social et nécessairement porté atteinte aux droits des créanciers et des minoritaires. L’action en nullité de la résolution de réduction de capital était soumise au délai de prescription abrégé de trois mois prévu à l’article L. 235-9, alinéa 3, du code de commerce. L’analyse de la cour d’appel relative à la prescription mérite une attention particulière.
La juridiction a retenu que le délai réduit de trois mois s’applique à toute action en contestation d’une décision d’augmentation de capital. Cette application s’impose quel que soit le fondement de l’action, y compris l’abus de majorité. La cour s’est fondée sur l’intention du législateur exprimée dans le rapport au Président de la République précédant l’ordonnance n° 2004-604 du 24 juin 2004. Or, cette interprétation extensive de la prescription abrégée réduit corrélativement les délais de contestation ouverts aux porteurs d’actions de préférence.
Le nouvel article L. 225-149-4 issu de l’ordonnance n° 2025-229 maintient ce délai de trois mois. Ce texte, entré en vigueur le 1er octobre 2025, distingue le point de départ de l’action selon que l’assemblée générale a ou non délégué son pouvoir. La sécurisation des opérations de recapitalisation demeure ainsi l’objectif premier du législateur. Les porteurs d’actions de préférence doivent en conséquence agir avec célérité pour contester les opérations affectant leurs droits.
B. Les droits pécuniaires des porteurs : le dividende prioritaire et l’égalité entre actions
Les droits pécuniaires attachés aux actions de préférence constituent l’objet central des stipulations statutaires. Le dividende prioritaire, la quote-part supérieure de bénéfices et les droits dans le boni de liquidation en sont les principales manifestations. La Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 12 février 2025 publié au Bulletin, la règle d’égalité posée par l’article 1844-1 du code civil. Selon ce texte, « sauf dispositions ou stipulations contraires, chaque action d’une valeur nominale identique d’une société anonyme donne droit au même montant de dividendes » (Cass. com., 12 février 2025, n° 23-16.179).
En l’espèce, une société avait refusé de verser un dividende sur des actions issues de levées d’options sur titres. Ces actions étaient inscrites sur une ligne de cotation spécifique et se négociaient à un prix moindre que les actions ordinaires. La chambre commerciale a censuré l’arrêt d’appel qui avait déduit de ces circonstances que les actions litigieuses étaient distinctes. La cour d’appel n’avait pas établi l’existence de dispositions ou de stipulations privant ces actions du droit au dividende décidé par l’assemblée générale mixte (Cass. com., 12 février 2025, n° 23-16.179).
Cette solution illustre la rigueur avec laquelle la Cour apprécie la dérogation au principe d’égalité des dividendes. Seule une stipulation expresse, figurant dans les statuts ou les documents d’émission, peut justifier une différence de traitement entre actions de même valeur nominale. La simple existence d’une ligne de cotation distincte ou d’un numéro ISIN particulier ne suffit pas. L’origine différente des titres ne saurait davantage fonder la dérogation.
Le régime du dividende prioritaire a également été examiné par le tribunal judiciaire de Strasbourg. Une ordonnance de référé du 3 septembre 2025 portait sur un pacte d’associés instituant des actions de préférence assorties d’un droit à dividende prioritaire. La clause litigieuse prévoyait que « chaque action de préférence donnera droit, au titre de chaque exercice social et pour la première fois au titre de l’exercice ouvert le 1er janvier 2021, à un dividende prioritaire, versé par préférence aux actions ordinaires, prélevé sur le bénéfice distribuable de l’exercice et, le cas échéant, sur les réserves libres dans la limite des sommes nécessaires au remboursement des emprunts » (TJ Strasbourg, référé, 3 septembre 2025, n° 25/00745).
Le juge des référés a rappelé les règles protectrices du capital social. Hors le cas de réduction du capital, aucune distribution ne peut être faite aux actionnaires lorsque les capitaux propres deviendraient inférieurs au capital augmenté des réserves non distribuables. Cette règle résulte de l’article L. 232-11 du code de commerce (article L. 232-11 du code de commerce). Le tribunal a jugé que la violation de ces règles ne saurait être justifiée par l’existence d’un montage de type LBO.
Le poids de la dette d’acquisition souscrite par la holding ne doit pas priver la société cible d’une marge de manœuvre suffisante. A défaut, la distribution des dividendes au profit des porteurs d’actions de préférence pourrait constituer un abus de bien social. En l’espèce, les distributions opérées au titre des exercices antérieurs étaient conformes aux règles légales. Seuls les prélèvements de trésorerie effectués par la holding hors du cadre conventionnel ont été sanctionnés.
Le juge a fait interdiction à la holding de procéder à tout nouveau prélèvement au sein de la société opérationnelle (TJ Strasbourg, référé, 3 septembre 2025, n° 25/00745). Cette décision rappelle que les droits pécuniaires des porteurs s’exercent dans les limites du bénéfice distribuable. Les droits conventionnels des porteurs d’actions de préférence ne font pas échec aux règles protectrices du capital social. La force obligatoire des délibérations sociales, en tant que garantie des distributions, a par ailleurs été consacrée par la jurisprudence.
La chambre commerciale a jugé, dans un arrêt du 12 février 2025, que « les délibérations d’une société commerciale s’imposent aux associés tant que la nullité n’en a pas été prononcée » (Cass. com., 12 février 2025, n° 23-11.410). En l’espèce, des associés réclamaient le paiement de dividendes distribués lors d’une assemblée générale postérieure. L’assemblée antérieure avait pourtant décidé l’affectation des bénéfices en report à nouveau. La Cour de cassation a cassé l’arrêt d’appel qui avait rejeté leur demande.
La délibération ordonnant la distribution de dividendes prélevés sur le report à nouveau était opposable tant que sa nullité n’avait pas été prononcée. Cette solution revêt une importance particulière pour les porteurs d’actions de préférence. La créance de dividende prioritaire naît de la délibération de distribution et s’impose aux associés. Cette créance demeure opposable, y compris aux porteurs d’actions ordinaires qui en contesteraient la régularité.
La protection des droits des porteurs s’articule enfin avec les règles de prescription des actions en nullité. L’action fondée sur l’article L. 225-149-3 se prescrivait par trois mois à compter de l’assemblée générale suivant la décision d’augmentation de capital. Cette règle résultait de l’ancien article L. 235-9 du code de commerce, applicable aux opérations antérieures au 1er octobre 2025 (ancien article L. 235-9 du code de commerce). La réforme des nullités de 2025 a maintenu ce délai réduit en le transférant dans le nouvel article L. 225-149-4.
Par ailleurs, l’ordonnance n° 2025-229 a également exclu l’application de l’article 1844-12-1 du code civil à l’action en nullité exercée sur le fondement de l’article L. 228-15, alinéa 2. Cette exclusion préserve l’efficacité de la sanction prévue en cas de participation irrégulière des porteurs au vote. Des lors, les sociétés doivent s’assurer de la régularité du processus de décision lors de toute opération affectant les droits des porteurs. La vigilance s’impose tout particulièrement lors des augmentations de capital réservées ou des conversions de titres.
Conclusion
La jurisprudence de la chambre commerciale des années 2023 à 2026 dessine un régime des actions de préférence équilibré. La liberté statutaire dans la définition des droits particuliers se concilie avec la protection impérative des porteurs de titres. Le plafond des actions privées de droit de vote, la procédure des avantages particuliers et l’exigence du consentement individuel constituent autant de garde-fous. La soumission des modifications de droits au régime de la conversion complète ce dispositif protecteur.
La définition précise des droits attachés aux actions de préférence doit dès lors faire l’objet d’une attention particulière lors de la rédaction des statuts. La détermination des modalités de modification de ces droits et l’articulation avec les règles de distribution des bénéfices doivent être anticipées. Pour toute création d’actions de préférence, modification de leurs droits ou restructuration du capital, l’accompagnement d’un avocat en modification du capital social à Paris est recommandé. Cette sécurisation répond aux exigences légales et jurisprudentielles qui encadrent désormais les titres de capital les plus sophistiqués.
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