I. L’exigence de la mention manuscrite : un formalisme protecteur sanctionné par la nullité
A. Le régime légal de la mention : de l’article L. 341-2 du code de la consommation à l’article 2297 du code civil
Le cautionnement souscrit par une personne physique au profit d’un créancier professionnel demeure, depuis la loi du 1er août 2003, subordonné à un formalisme rigoureux dont la méconnaissance est sanctionnée par la nullité de l’engagement. L’article L. 341-2 du code de la consommation, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 14 mars 2016, imposait à la caution de faire précéder sa signature d’une mention manuscrite unique, reproduisant une formule légale relative au montant, à la durée et à l’assiette de son engagement. Cette exigence, reprise par l’article L. 331-1 du code de la consommation applicable entre le 1er juillet 2016 et le 1er janvier 2022, procède d’une finalité protectrice : la caution doit mesurer, au moment où elle s’engage, le sens et la portée d’une obligation susceptible de mobiliser l’ensemble de son patrimoine.
L’entrée en vigueur de l’ordonnance du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés a transféré cette exigence dans le code civil, dont l’article 2297 dispose désormais que la caution personne physique appose elle-même la mention par laquelle elle s’engage à payer au créancier ce que lui doit le débiteur, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres. Or cette nouvelle rédaction conserve l’idée d’une écriture de la main même de la caution, puisqu’elle précise que la mention est apposée « elle-même » par la personne qui s’engage. Le droit nouveau n’a donc pas aboli le formalisme ; il l’a intégré au sein du droit commun des sûretés, tout en ouvrant une interrogation sur le sort des actes conclus sous l’empire des textes antérieurs.
La genèse de ce dispositif éclaire sa finalité. La loi du 1er août 2003 pour l’initiative économique, dite loi Dutreil, a entendu protéger la caution personne physique contre les engagements souscrits à la hâte, souvent à la demande d’un établissement de crédit pressé. Le législateur a ainsi fait de la mention manuscrite la condition de validité de l’acte sous seing privé, et non une simple formalité de preuve : la sanction est la nullité de l’engagement lui-même. La mention doit reproduire, de manière exhaustive, les éléments chiffrés et temporels de la garantie, afin que la caution apprécie la consistance exacte de son obligation. L’article 2297 du code civil prolonge cette logique en imposant que le montant en principal et accessoires soit exprimé en toutes lettres et en chiffres, et en disposant qu’en cas de différence entre les deux expressions, le cautionnement vaut pour la somme écrite en toutes lettres, ce qui protège la caution contre les ambiguïtés de chiffrage.
Le texte nouveau comporte par ailleurs une exigence relative aux bénéfices de discussion et de division, dont la caution personne physique doit être informée dans la mention elle-même. L’alinéa second de l’article 2297 du code civil prévoit que, si la caution est privée de ces bénéfices, elle le reconnaît dans la mention, à défaut de quoi elle conserve le droit de les invoquer. Cette règle renouvelle, sous l’empire du droit des sûretés, la logique de transparence qui gouvernait la jurisprudence de la chambre commerciale sous l’empire des textes consuméristes, et confirme que le formalisme s’attache désormais à la fois à l’étendue patrimoniale de l’engagement et à ses modalités de mise en œuvre.
La chambre commerciale a rappelé, à cet égard, la portée du texte dans sa version ancienne. Dans un arrêt du 25 janvier 2023, elle a jugé que « l’engagement par acte sous seing privé d’une personne physique en qualité de caution envers un créancier professionnel est nul s’il n’est pas précédé de la mention prévue par la loi de la main de la caution » (Cass. com., 25 janvier 2023, n° 21-11.145). La nullité est donc encourue dès lors que la mention n’a pas été écrite par la caution elle-même, indépendamment de toute contestation de sa signature. Cette solution, rendue à propos de deux cautionnements souscrits par un gérant dont les mentions avaient été rédigées par un tiers, consacre la main de la caution comme condition de validité de l’acte, et non comme simple indice de l’information du signataire.
La sanction est une nullité relative, qui ne peut être invoquée que par la caution, à l’exclusion du créancier et des tiers, et qui peut être couverte par une confirmation. Cette nature relative explique que la caution puisse renoncer à se prévaloir du vice, lorsqu’elle exécute volontairement son engagement en connaissance de l’irrégularité. Or, la jurisprudence récente a précisément exploré les limites de cette protection, en s’attachant à la conduite de la caution lors de la rédaction de la mention, au point de reconnaître un tempérament majeur au principe de nullité.
B. La sanction graduée des écarts de rédaction : nullité et recherche de la commune intention
Le formalisme de la mention manuscrite ne se réduit pas à l’apposition d’une formule approchante. La chambre commerciale exige que chacun des éléments substantiels de l’engagement soit exprimé de manière précise dans la mention elle-même, sans renvoi aux clauses imprimées de l’acte. Dans un arrêt du 29 novembre 2023, elle a ainsi retenu que « la mention manuscrite de la durée du cautionnement doit être exprimée de manière précise et sans qu’il soit nécessaire de se reporter aux clauses imprimées de l’acte », de sorte qu’est nul le cautionnement dont la mention se borne à viser « la durée de l’emprunt » sans préciser cette durée (Cass. com., 29 novembre 2023, n° 22-17.913). La cour d’appel avait, en l’espèce, constaté que « à défaut de précision de la durée de l’emprunt dans cette mention, celle-ci ne permettait pas à la caution d’avoir une pleine connaissance de la portée de son engagement ». Le contrôle porte donc sur la capacité de la mention à informer la caution, et non sur la seule présence de la formule.
La même exigence s’applique à l’assiette du gage du créancier. Par un arrêt du 5 avril 2023, la chambre commerciale a censuré l’arrêt d’appel qui avait validé un cautionnement dont la mention manuscrite prévoyait que la caution s’engageait « sur ses revenus ou ses biens », alors que la formule légale vise « ses revenus et ses biens » (Cass. com., 5 avril 2023, n° 21-20.905). Elle a jugé que cette substitution de la conjonction « ou » à la conjonction « et » « en modifiait le sens et la portée quant à l’assiette du gage du créancier », ce qui privait l’acte de validité. Or, cette décision, rendue dans une formation de section et publiée au Bulletin, a été assortie d’une cassation sans renvoi : la Cour a elle-même annulé le cautionnement, en relevant que la formule écrite de la main de la caution ne pouvait être interprétée contre le créancier.
La jurisprudence n’aboutit pourtant pas à une nullité systématique en présence de toute discordance. Par un arrêt du 12 mars 2025, la chambre commerciale a précisé qu’en présence d’une mention manuscrite conforme à la formule légale mais révélant, quant à l’étendue de l’engagement, une différence avec d’autres mentions figurant dans l’acte, « le juge doit rechercher la commune intention des parties sans pouvoir annuler, au motif de l’irrégularité prétendue de la mention manuscrite, le cautionnement litigieux » (Cass. com., 12 mars 2025, n° 23-22.947). En l’espèce, la mention manuscrite portait un montant de 1 284 480 euros, tandis que les mentions dactylographiées de l’acte retenaient un engagement limité à 267 000 euros ; la cour d’appel avait prononcé la nullité sans rechercher si le montant manuscrit n’était pas erroné et si la commune intention des parties ne commandait pas de retenir le montant le plus faible. La cassation est intervenue pour défaut de base légale.
Les juridictions du fond appliquent cette grille avec une rigueur variable selon l’auteur de la mention. La cour d’appel de Versailles a ainsi annulé, le 25 mars 2025, un cautionnement dont la mention manuscrite avait été rédigée par la concubine de la caution, alors même que celle-ci avait signé et paraphé l’acte (CA Versailles, 25 mars 2025, n° 24/00620). La cour a appliqué, au visa de l’article 2297 du code civil, la sanction prévue par le texte, faute pour la banque de démontrer que la caution avait régulièrement mandaté sa conjointe. En conséquence, l’irrégularité de la mention emporte bien l’anéantissement de l’engagement, sauf à établir un mandat ou une fraude de la caution. Cette dernière hypothèse mérite un examen particulier, car elle inverse la charge de la protection.
II. La fraude de la caution : l’éviction du bénéfice de la nullité
A. La consécration du principe fraus omnia corrumpit en droit du cautionnement
Le principe fraus omnia corrumpit, selon lequel la fraude corrompt tout, trouve en matière de cautionnement une application spécifique : la caution qui a sciemment détourné le formalisme protecteur ne peut ensuite se prévaloir de la nullité qu’il organise. Cette solution a été consacrée par la chambre commerciale dans un arrêt publié au Bulletin du 5 mai 2021, aux termes duquel « il résulte du principe fraus omnia corrumpit que la fraude commise par la caution dans la rédaction des mentions manuscrites légales, prescrites, à peine de nullité du cautionnement, par les articles L. 341-2 et L. 341-3, devenus L. 331-1 et L. 343-2 et L. 331-2 et L. 343-3, du code de la consommation interdit à cette dernière de se prévaloir de ces dispositions » (Cass. com., 5 mai 2021, n° 19-21.468). En l’espèce, la caution, un dirigeant averti, avait « cru devoir faire » rédiger la mention par sa secrétaire, alors que l’acte indiquait, en caractères gras, que la signature devait être précédée de la mention manuscrite légale.
La portée de cette règle a été confirmée et étendue par l’arrêt du 25 janvier 2023 déjà évoqué, qui a joint deux pourvois relatifs à des mentions apocryphes (Cass. com., 25 janvier 2023, n° 21-11.145 et 21-18.278). La Cour y rappelle le double étage de la règle : la nullité de l’engagement dépourvu de mention écrite de la main de la caution, d’une part, et l’interdiction faite à la caution frauduleuse d’invoquer cette nullité, d’autre part. Elle censure l’arrêt de la cour d’appel de Basse-Terre qui, après avoir constaté que le gérant n’était pas le rédacteur des mentions, avait validé un cautionnement au motif de la loyauté des relations contractuelles, sans rechercher si le choix de recourir à un tiers ne procédait pas d’un détournement sciemment organisé du formalisme.
Le dernier état de la jurisprudence est illustré par un arrêt du 6 mai 2026, qui constitue une étape significative dans l’application du principe (Cass. com., 6 mai 2026, n° 25-14.501). Les faits de l’espèce sont classiques du contentieux du cautionnement d’entreprise : une banque avait consenti à une société de travaux publics une facilité de caisse utilisable en compte courant d’un montant de 130 000 euros, garantie par l’engagement de caution solidaire du gérant, souscrit le 8 février 2012 dans la limite de 78 000 euros. La société ayant été défaillante, la banque a poursuivi la caution en paiement, laquelle a opposé la nullité de son engagement, au motif que la mention manuscrite prévue à l’article L. 341-2 du code de la consommation n’avait pas été écrite de sa main et que sa signature était apposée au-dessus de la mention, contrairement à l’ordre prescrit par le texte.
La cour d’appel de Colmar, par arrêt du 5 mars 2025, avait fait droit à la demande d’annulation. La chambre commerciale censure cette solution. Elle rappelle d’abord que « il résulte du principe fraus omnia corrumpit que la fraude commise par la caution dans la rédaction des mentions manuscrites légales, prescrites à peine de nullité du cautionnement par ce texte, interdit à cette dernière de se prévaloir de ces dispositions ». Elle reproche ensuite aux juges du fond de s’être déterminés sans rechercher si la caution, en choisissant de faire rédiger la mention par un tiers au lieu d’y procéder lui-même, n’avait pas sciemment détourné le formalisme de protection dont il invoquait le bénéfice pour tenter de faire échec à la demande en paiement. L’affaire est renvoyée devant la cour d’appel de Metz, chargée de procéder à cette recherche. L’arrêt marque ainsi la volonté de la chambre commerciale de subordonner la neutralisation de la protection à la démonstration d’une faute intentionnelle, et d’écarter toute lecture purement formelle de l’acte.
B. La caractérisation de la fraude : un détournement sciemment organisé du formalisme protecteur
L’office du juge consiste, selon l’arrêt du 6 mai 2026, à rechercher si la caution, en choisissant de faire rédiger la mention par un tiers au lieu d’y procéder elle-même, n’a pas « sciemment détourné le formalisme de protection dont il invoquait le bénéfice pour tenter de faire échec à la demande en paiement » (Cass. com., 6 mai 2026, n° 25-14.501). La Cour ajoute que cette recherche s’impose « y compris concernant l’emplacement de la signature de la caution », ce qui écarte toute lecture purement formelle de l’acte. Or, la signature apposée au-dessus de la mention, contrairement à l’ordre prescrit, cesse donc d’être, par elle-même, un indice décisif de fraude : elle ne peut fonder la nullité que si l’intention d’échapper à l’engagement est établie.
La charge de la preuve pèse sur le créancier professionnel, qui doit établir le détournement du formalisme. La cour d’appel de Versailles l’a rappelé dans l’affaire de la mention rédigée par la concubine : la banque « n’allègue, ni ne démontre l’existence d’une fraude de la part de la caution qui, en faisant rédiger les mentions manuscrites de l’acte de cautionnement par un tiers, au lieu d’y procéder lui-même, aurait sciemment détourné le formalisme de protection dont elle se prévaut » ; en conséquence, « il y a donc lieu d’appliquer la sanction prévue par le texte », c’est-à-dire la nullité (CA Versailles, 25 mars 2025, n° 24/00620). Or, cette exigence probatoire est d’autant plus délicate que la fraude se déduit le plus souvent d’un faisceau d’indices : la qualité avertie de la caution, la rédaction de la mention par un proche ou un salarié, la présence de mentions dactylographiées claires sur la nécessité d’une écriture personnelle, ou encore l’attitude procédurale de la caution invoquant tardivement l’irrégularité.
Le rapprochement des arrêts de 2023, 2025 et 2026 dessine une grille d’analyse cohérente. D’une part, la nullité demeure la sanction de principe de toute mention non écrite par la caution, qu’elle soit apocryphe, rédigée par un tiers ou entachée d’un écart substantiel avec la formule légale. D’autre part, la fraude, entendue comme un détournement sciemment organisé du formalisme dans le dessein de se soustraire à l’engagement, prive la caution de la faculté d’invoquer la nullité. La distinction tient donc à l’initiative de l’irrégularité : celle qui émane du créancier ou d’un tiers profite à la caution ; celle qui procède de la caution elle-même lui est inopposable. A cet égard, le mandat régulièrement donné par la caution à un tiers pour rédiger la mention, lorsqu’il est démontré, constitue une hypothèse intermédiaire que la jurisprudence des juridictions du fond admet au profit de la validité de l’acte.
Des lors, la sécurité juridique des opérations de crédit suppose une vigilance particulière des deux parties. Le créancier professionnel doit s’assurer que la mention est écrite de la main de la caution, dans l’ordre prescrit, et conserver tout élément susceptible d’établir, le cas échéant, que la caution a elle-même organisé l’irrégularité pour se ménager une issue. La caution, pour sa part, ne peut instrumenter sa propre protection : elle qui a fait rédiger la mention par un tiers, en connaissance de la règle, ne saurait se prévaloir de la nullité qui sanctionne cette méconnaissance. Par ailleurs, les nouvelles exigences de l’article 2297 du code civil, notamment l’expression en toutes lettres et en chiffres du montant en principal et accessoires, imposent de revoir les modèles d’actes utilisés depuis le 1er janvier 2022, sans que les solutions dégagées sous l’empire des textes antérieurs perdent leur valeur d’interprétation.
La grille ainsi dessinée présente un intérêt pratique immédiat pour les établissements de crédit comme pour les cautions dirigeantes. Pour le créancier, la démonstration de la fraude suppose de rassembler, dès la souscription, les éléments objectifs de l’intention de la caution : la qualité avertie du signataire, la mention dactylographiée rappelant en caractères visibles l’obligation d’écrire la formule de sa main, l’identité du tiers rédacteur et son lien avec la caution, ou encore les circonstances dans lesquelles l’acte a été établi. L’arrêt du 6 mai 2026 invite ainsi les banques à documenter soigneusement les conditions de signature des actes de cautionnement, la seule constatation de l’irrégularité ne suffisant plus à emporter la nullité lorsque la caution apparaît à l’origine du manquement.
Pour la caution, la leçon est inverse : l’invocation de la nullité suppose de ne pas avoir soi-même provoqué l’irrégularité. La caution qui a fait rédiger la mention par un proche, par un salarié ou par un conseil, sans être en mesure de démontrer un mandat régulier, expose son moyen à la contestation du créancier, qui pourra faire valoir que la protection légale n’a pas été conçue pour servir l’auteur du détournement. La jurisprudence des juridictions du fond admet en revanche la validité de l’acte lorsque la caution établit avoir donné mandat au tiers rédacteur, par exemple lorsqu’elle maîtrise mal la langue française et a requis l’assistance d’un proche en sa présence. Or, cette hypothèse du mandat, évoquée par la cour d’appel de Versailles dans son arrêt du 25 mars 2025, confirme que l’examen porte, in fine, sur la réalité de l’information de la caution et sur la sincérité de sa démarche.
Conclusion
La jurisprudence de la chambre commerciale des années 2023 à 2026 apporte un équilibre réfléchi au régime de la mention manuscrite du cautionnement : elle maintient fermement la nullité comme sanction des irrégularités qui privent la caution de l’information exigée par la loi, tout en refusant que ce formalisme protecteur soit instrumentalisé par la caution de mauvaise foi. L’arrêt du 6 mai 2026, en rappelant que la fraude commise dans la rédaction de la mention interdit à la caution de se prévaloir des dispositions protectrices, prolonge une ligne jurisprudentielle inaugurée en 2021 et consolidée en 2023, dont la portée pratique est considérable pour les établissements de crédit, les cautions dirigeantes et leurs conseils. La distinction entre l’irrégularité subie et l’irrégularité organisée commande désormais l’issue du contentieux, au terme d’une appréciation concrète de la conduite de chacun. En conséquence, la rédaction et la conservation rigoureuses des actes de cautionnement, la vérification de la main de la caution et la documentation des circonstances de la souscription apparaissent comme les meilleures garanties contre les aléas d’un contentieux où la règle de forme demeure, à juste titre, une règle de fond. Les entreprises confrontées à la mise en œuvre d’un cautionnement ou à sa contestation ont intérêt à confier l’examen de leurs actes à un avocat en contrats commerciaux à Paris, afin d’anticiper les effets d’une jurisprudence dont les ressorts sont désormais stabilisés.
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