Le pacte de préférence constitue l’un des instruments les plus fréquents de l’ingénierie contractuelle des cessions de droits sociaux. Son régime, fixé par l’article 1123 du code civil depuis la réforme du droit des contrats de 2016, continue de susciter un contentieux nourri devant la chambre commerciale. La jurisprudence des années 2023 à 2026 livre un corpus remarquablement cohérent, dont la décision rendue le 8 juillet 2026 par la chambre commerciale constitue la pièce la plus récente. Par cet arrêt, la Cour de cassation a censuré une cour d’appel qui avait écarté l’indemnisation de la perte de chance d’acquérir des parts sociales au motif que cette chance était demeurée aléatoire et hypothétique. La solution retenue, qui impose de ne pas écarter toute perte de chance, même faible, éclaire l’articulation entre la violation du pacte et la réparation du préjudice subi par le bénéficiaire. L’étude de ce corpus permet de préciser la consistance de l’engagement contracté, les conditions dans lesquelles sa violation est caractérisée et la palette des sanctions ouvertes au bénéficiaire.
I. La détermination du pacte de préférence et la caractérisation de sa violation
A. La portée de l’engagement : la définition légale, les parties au pacte et l’effet relatif
L’article 1123 du code civil définit le pacte de préférence comme « le contrat par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle déciderait de contracter » (art. 1123, al. 1er, C. civ.). La définition légale met l’accent sur la priorité conférée au bénéficiaire, laquelle ne se confond ni avec une promesse unilatérale de vente ni avec une option d’achat. La jurisprudence applique cette distinction de manière constante dans les litiges relatifs aux cessions de parts et d’actions. La cour d’appel de Bordeaux a ainsi été conduite à interpréter une clause insérée dans un acte de cession de fonds d’ambulances, aux termes de laquelle la société devait « choisir comme acquéreur le cessionnaire de préférence à tous autres amateurs pour un prix égal à celui qui sera offert au cédant et aux mêmes conditions » (CA Bordeaux, 24 février 2025, n° 23/01313). Une telle stipulation, qui ne confère au bénéficiaire qu’un droit d’être préféré à condition égale, demeure dans le périmètre de l’article 1123.
La détermination des parties au pacte revêt une importance décisive, ainsi que le révèle la même espèce bordelaise. Dans cette affaire, le bénéficiaire désigné dans l’acte, la société AR BSF, n’avait pas signé l’acte de cession contenant la clause, tandis que la société signataire n’était pas désignée comme bénéficiaire. La cour d’appel en a déduit que « Dès lors, en vertu de l’effet relatif des conventions, ils ne sauraient se prévaloir de la violation du pacte de préférence » (CA Bordeaux, 24 février 2025, n° 23/01313). Cette solution s’inscrit dans le droit fil de l’article 1199 du code civil, selon lequel « le contrat ne crée d’obligations qu’entre les parties » (art. 1199 C. civ.). La rédaction du pacte doit donc être vigilante : la désignation du bénéficiaire ne supplée pas son absence de consentement, et l’insertion de la clause dans un acte auquel les intéressés ne sont pas parties la prive de toute efficacité à leur égard.
La jurisprudence des réseaux de distribution illustre une seconde facette de l’effet relatif. Par un arrêt du 12 mars 2026, la cour d’appel d’Orléans a refusé d’étendre à une société exploitante d’une jardinerie un droit conventionnel de préemption stipulé dans le contrat d’affiliation d’une autre adhérente du même groupement. Les juges ont rappelé que « dans une logique de groupement de distribution, le principe d’égalité énoncé par la société Jardirêve peut se comprendre, encore faut-il, pour qu’un tel principe s’applique, que les parties l’aient admis dans leur convention » (CA Orléans, 12 mars 2026, n° 24/01138). Le droit de préférence, fût-il stipulé dans un contrat d’affiliation, ne profite qu’aux parties à la convention qui le porte, à défaut de stipulation expresse contraire. Cette solution conforte la nécessité de faire figurer la clause de préférence dans chacun des contrats concernés.
Le sort du pacte en cas de restructuration du capital retient également l’attention. La cour d’appel de Versailles, saisie d’un litige relatif à un pacte d’actionnaires assorti d’une option d’achat, a rappelé qu’une clause de fin de pacte prévoyant que « à la date à laquelle une partie ne détiendrait plus aucun titre de la Société, le Pacte prendrait fin de plein droit à l’égard de cette Partie » devait recevoir application dès la disparition des titres de la société absorbée (CA Versailles, 2 juillet 2024, n° 22/07228). La fusion entraînant la dissolution sans liquidation de la société absorbée et la transmission universelle de son patrimoine (art. L. 236-3 C. com.), le pacte conclu au niveau de celle-ci ne survit pas à l’opération, sauf stipulation contraire. Des lors, l’exercice postérieur d’une option fondée sur ce pacte est privé d’effet et la cession intervenue en exécution de cette option encourt la nullité.
B. La violation du pacte : la connaissance du tiers et la fraude du promettant
La violation du pacte de préférence suppose, en principe, que le promettant ait contracté avec un tiers sans avoir proposé au bénéficiaire de traiter en priorité. L’article 1123, alinéa 2, du code civil énonce que « lorsqu’un contrat est conclu avec un tiers en violation d’un pacte de préférence, le bénéficiaire peut obtenir la réparation du préjudice subi » (art. 1123, al. 2, C. civ.). La cour d’appel de Bordeaux a livré, dans son arrêt du 24 février 2025, une synthèse particulièrement complète du régime des sanctions : « Le bénéficiaire du pacte de préférence dont les droits n’ont pas été respectés peut obtenir des dommages et intérêts et, s’il parvient à établir la collusion du tiers, la nullité du contrat ou sa substitution dans le contrat litigieux. La responsabilité du promettant peut par ailleurs être engagée sur le terrain contractuel, et celle du tiers sur le terrain délictuel » (CA Bordeaux, 24 février 2025, n° 23/01313).
La connaissance du pacte par le tiers constitue le pivot de la distinction entre la simple réparation et les sanctions plus énergiques. L’article 1123, alinéa 3, subordonne en effet l’action en nullité et la demande de substitution à la double démonstration de la connaissance du pacte par le tiers et de la connaissance de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir. La chambre commerciale a récemment consacré l’importance de la fraude dans cette appréciation par un arrêt du 6 mai 2026. Dans cette affaire, la société Udife, titulaire d’un pacte de préférence stipulé dans un contrat de concession commerciale, avait vu la cession des parts de la société débitrice du pacte s’accomplir en dépit de ses protestations. La Cour de cassation a relevé, en adoptant les motifs de la cour d’appel, que « la société PFD et ses associés ont volontairement tu, voire dissimulé, la cession des parts sociales et qu’ils ont oeuvré dans le but de faire obstacle à l’exercice des droits de la société Udife résultant du pacte de préférence » (Com. 6 mai 2026, n° 25-12.706). La décision de dissolution de la société, prise le jour même de la communication de l’acte de cession, a été analysée comme une manœuvre « visant à parfaire l’obstruction aux droits revendiqués par la société Udife », intervenue « en fraude de ces droits » (Com. 6 mai 2026, n° 25-12.706).
La fraude ainsi caractérisée emporte des conséquences substantielles, puisque la Cour de cassation a approuvé l’annulation de la dissolution intervenue en fraude des droits du bénéficiaire. Or, la simple méconnaissance de l’étendue de ses droits ne saurait être assimilée à une telle manœuvre. La chambre commerciale a jugé, par un arrêt du 5 novembre 2025, que « l’appréciation inexacte qu’une partie se fait de ses droits n’est pas, en elle-même, constitutive d’une faute » (Com. 5 novembre 2025, n° 24-13.254). Dans cette espèce, la notification d’une option d’achat dépourvue de fondement contractuel, accompagnée d’une procédure infondée, n’a pu engager la responsabilité de son auteur sur le seul fondement de cette appréciation erronée. La frontière entre la violation du pacte et l’exercice légitime de la liberté contractuelle s’en trouve précisée, conformément à l’article 1102 du code civil, aux termes duquel « chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat » (art. 1102 C. civ.).
La rupture des pourparlers engagés en vue d’une cession obéit par ailleurs à un régime distinct. L’article 1112 du code civil dispose que « l’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres » et qu’ils « doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi » (art. 1112 C. civ.). La cour d’appel d’Orléans a fait application de ce texte dans le litige opposant les sociétés Jardiland et Jardirêve, en retenant que le choix d’un acquéreur différent, en l’absence d’exclusivité conférée durant la négociation, relève de la liberté contractuelle dès lors que l’acquéreur évincé avait été informé de l’existence d’un tiers intéressé (CA Orléans, 12 mars 2026, n° 24/01138). La simple préférence donnée à un autre acquéreur ne constitue donc pas une faute dans les négociations, quand bien même le motif invoqué pour la rupture serait inexact.
II. Les sanctions de la violation : la nullité, la substitution et la réparation
A. La nullité et la substitution : la collusion du tiers et l’interrogation du bénéficiaire
L’article 1123, alinéa 3, du code civil permet au bénéficiaire du pacte, lorsque le tiers connaissait l’existence du pacte et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, d’« agir en nullité ou demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu » (art. 1123, al. 3, C. civ.). La substitution, mécanisme original introduit par la réforme de 2016, permet au bénéficiaire de se voir transmettre les droits du tiers acquéreur. La jurisprudence révèle toutefois que son succès demeure subordonné à la démonstration rigoureuse de la collusion. Dans l’affaire bordelaise, la demande de substitution formée par la société AR BSF a été rejetée, les demandeurs n’étant pas parties au pacte et ne pouvant, par l’effet de la relativité des conventions, se prévaloir de sa violation (CA Bordeaux, 24 février 2025, n° 23/01313). La connaissance du pacte par le tiers acquéreur, à supposer qu’elle soit établie, ne supplée pas la carence des stipulations contractuelles lorsque le bénéficiaire n’est pas lui-même partie à la convention.
Le législateur a aménagé un instrument de sécurité au profit du tiers : la faculté d’interrogation écrite du bénéficiaire. L’article 1123, dernier alinéa, du code civil dispose que le tiers « peut demander par écrit au bénéficiaire de confirmer dans un délai qu’il fixe et qui doit être raisonnable, l’existence d’un pacte de préférence et s’il entend s’en prévaloir » (art. 1123, al. 4, C. civ.). A défaut de réponse dans le délai imparti, le bénéficiaire ne peut plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers ni la nullité du contrat. Cette faculté, qui n’était applicable qu’aux contrats en cours dès le 1er octobre 2016, confère au tiers une sécurité précieuse dans les opérations d’acquisition de droits sociaux, ainsi que l’a rappelé la cour d’appel de Bordeaux (CA Bordeaux, 24 février 2025, n° 23/01313).
La sanction de la fraude ne se limite pas à la cession des titres. L’arrêt rendu par la chambre commerciale le 6 mai 2026 démontre que les montages destinés à priver le bénéficiaire de ses droits peuvent être neutralisés dans leur ensemble. La dissolution de la société, décidée le jour même de la communication de l’acte de cession et en connaissance des droits revendiqués par le bénéficiaire, a ainsi été annulée comme intervenue en fraude de ces droits (Com. 6 mai 2026, n° 25-12.706). La Cour de cassation a, dans la même décision, précisé la portée de la cassation en mettant hors de cause une personne qui n’était pas partie au contrat de concession, la dénaturation des stipulations claires et précises étant prohibée (Com. 6 mai 2026, n° 25-12.706). La construction jurisprudentielle de la sanction de la fraude s’avère ainsi complète, depuis la cession des titres jusqu’aux actes subséquents destinés à en consolider les effets.
Par ailleurs, la nullité encourue ne doit pas être confondue avec les sanctions propres aux clauses statutaires de cession. La nullité édictée par l’article L. 227-15 du code de commerce, qui vise toute cession d’actions effectuée en violation des clauses statutaires d’une société par actions simplifiée, obéit à un régime distinct de celui du pacte de préférence conventionnel. Le corpus des décisions ici étudiées se concentre sur le pacte de préférence, instrument de nature purement contractuelle dont le régime est entièrement fixé par l’article 1123 du code civil. Cette précision terminologique conditionne la détermination des sanctions mobilisables par le bénéficiaire.
B. L’indemnisation du bénéficiaire : la perte de chance et la mesure du préjudice
Lorsque la nullité ou la substitution ne peuvent être obtenues, le bénéficiaire du pacte conserve la faculté d’agir en réparation. La chambre commerciale a rendu le 8 juillet 2026 une décision appelée à devenir la référence en la matière. Saisie du litige né de l’inefficacité d’un pacte de préférence rédigé par un notaire, la Cour de cassation a rappelé qu’aux termes de l’article 1382, devenu 1240, du code civil, « toute disparition d’une éventualité favorable en lien causal avec la faute ouvre droit à réparation » (Com. 8 juillet 2026, n° 25-13.279). Or, la cour d’appel de Bordeaux avait écarté l’indemnisation de la perte de chance d’acquérir les parts sociales au motif que la chance était aléatoire et hypothétique, dès lors que l’agrément des autres associés, non parties au pacte, n’était pas démontré. La Cour de cassation a censuré ce raisonnement, la cour d’appel ayant statué « par des motifs impropres à écarter toute perte de chance, même faible, d’acquérir les parts sociales de la société NSAS 24 » (Com. 8 juillet 2026, n° 25-13.279). La simple hypothèse de l’agrément des autres associés ne suffit pas à exclure l’existence d’une chance, fût-elle faible, dont l’indemnisation demeure ouverte.
Cette solution s’inscrit dans un courant jurisprudentiel nourri. La chambre commerciale a rappelé, par un arrêt du 12 mars 2025, que « la réparation d’une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée » (Com. 12 mars 2025, n° 23-16.460). L’indemnisation ne saurait donc équivaloir au gain que la conclusion de la cession aurait procuré au bénéficiaire, mais doit être proportionnée à la probabilité de réalisation de la chance. Par un arrêt du 10 septembre 2025, la même chambre a posé le critère général selon lequel « seule constitue une perte de chance réparable, la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable » (Com. 10 septembre 2025, n° 24-17.803), au visa de l’article 1231-1 du code civil, qui ouvre droit à des dommages et intérêts « à raison de l’inexécution de l’obligation » (art. 1231-1 C. civ.).
La nature du préjudice indemnisable fait également l’objet d’un encadrement strict. Par un arrêt du 17 décembre 2025, la chambre commerciale a censuré une cour d’appel qui avait indemnisé des associés de la perte de valeur de leurs titres « sans constater que les consorts [L] justifiaient d’un préjudice distinct du préjudice social et qui leur serait propre, la cour d’appel a privé sa décision de base légale » (Com. 17 décembre 2025, n° 23-18.998). La perte de valeur des titres, qui reflète l’atteinte portée au patrimoine social, ne peut être réparée au profit des associés qu’à la condition d’établir un préjudice personnel distinct. Cette exigence, au visa de l’article 1240 du code civil, aux termes duquel « tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer » (art. 1240 C. civ.), conditionne la recevabilité de l’action indemnitaire du bénéficiaire d’un pacte de préférence.
En conséquence, le régime de la réparation apparaît désormais solidement structuré. La perte de chance constitue le fondement privilégié de l’indemnisation, sa caractérisation étant soumise à la triple exigence de la disparition actuelle et certaine de l’éventualité favorable, du lien de causalité avec la faute et de la proportionnalité de la réparation à la chance perdue. La décision du 8 juillet 2026 n° 25-13.279 assouplit toutefois la première de ces exigences, en prohibant l’écartement d’une perte de chance au seul motif qu’elle serait faible ou que sa réalisation demeurait hypothétique. Cette solution, qui s’inscrit dans le prolongement de l’arrêt du 12 mars 2025 n° 23-16.460, laisse entrevoir un rééquilibrage favorable aux bénéficiaires de pactes de préférence dont les droits ont été méconnus à la faveur d’une faute rédactionnelle.
Conclusion
Le corpus jurisprudentiel des années 2023 à 2026 dessine un régime du pacte de préférence d’une cohérence remarquable, dont les décisions ici analysées constituent les jalons essentiels. La portée de l’engagement demeure strictement mesurée par l’effet relatif des conventions, comme l’illustrent les arrêts rendus par la cour d’appel de Bordeaux le 24 février 2025 et par la cour d’appel d’Orléans le 12 mars 2026. La violation du pacte, qui suppose la connaissance du tiers ou la fraude du promettant, ouvre au bénéficiaire un éventail de sanctions graduées : réparation, nullité ou substitution, selon la démonstration de la collusion. La décision rendue par la chambre commerciale le 8 juillet 2026 n° 25-13.279 apporte enfin une clarification décisive sur le terrain indemnitaire, en prohibant l’écartement d’une perte de chance, même faible, d’acquérir des titres. Cette jurisprudence commande une rédaction particulièrement rigoureuse des pactes de préférence, tant dans la désignation des parties que dans la stipulation des conditions de son exercice, et invite les praticiens à sécuriser la participation de l’ensemble des intéressés à l’acte qui porte la clause. Les associés et les dirigeants confrontés à la rédaction d’un pacte ou à la contestation de sa violation peuvent utilement solliciter l’assistance d’un avocat en pacte d’associés à Paris pour apprécier la portée de leurs engagements et la recevabilité de leurs actions.
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